21. Взаимность при применении иностранного права. Реторсии.

Иностранное право применяется в Республике Беларусь независимо от того, применяется ли в соответствующем иностранном государстве к отношениям такого рода белорусское право, за исключением случаев, когда применение иностранного права на началах взаимности предусмотрено законом (ст. 1098 ГК).

В случае, когда применение иностранного права зависит от взаимности, предполагается, что она существует, если не доказано иное.

Взаимность в международном частном праве означает предоставление иностранным гражданам определенных прав, свобод либо иных льгот в данном государстве при условии, что его гражданам, находящимся на территории соответствующего государства, предоставляются аналогичные права, свободы или льготы. Возникновение института взаимности в МЧП обусловлено тем, что для развития плодотворного сотрудничества между государствами необходимы правовая определенность и равноправие в регулировании. Различают формальную и материальную взаимность.

При формальной взаимности иностранные лица пользуются теми же правами, какими обладают отечественные граждане и юридические лица, в том числе правами, какими иностранцы не обладают в своем государстве. При этом иностранцы не могут требовать предоставления им тех прав, которыми они наделены в своем государстве, если эти права не предусмотрены в законодательстве Республики Беларусь. Принцип формальной взаимности заложен в основу практически всех договоров, заключенных Республикой Беларусь с другими государствами.

Материальная взаимность означает предоставление иностранным гражданам и юридическим лицам в государстве пребывания таких же прав, какими обладают свои граждане в соответствующем государстве. Ввиду существующих различий правовых систем предоставление материальной взаимности в некоторой степени затруднительно. Это обусловлено тем, что в определенных правовых системах отсутствуют гражданско-правовые институты, широко распространенные в других. Например, до принятия нового гражданского законодательства в Республике Беларусь не были признаны такие институты, как ипотека, приобретательская давность и др.

С вопросом о взаимности связано применение ответных ограничений (реторсии). Реторсии по своей природе являются защитным правовым механизмом в ответ на меры дискриминационного характера со стороны другого государства.

Реторсии - установленные Советом Министров Республики Беларусь ограничения в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав белорусских граждан и юридических лиц.

Возможность установления таких ограничений предусмотрена ст. 1102 ГК и может применяться при определенных условиях:

ограничения могут быть ответными - устанавливаться в отношении граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные ограничения имущественных и личных неимущественных прав белорусских граждан и юридических лиц;

право устанавливать ограничения предоставлено только Совету Министров Республики Беларусь.

22. Физические лица как субъекты международного частного права. Определение личного закона физического лица.

23. Правовой режим иностранцев. Гражданская правоспособность иностранцев в Республике Беларусь.

24. Гражданская дееспособность иностранцев в Республике Беларусь. Право, применимое к признанию физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным.

25. Правовое положение белорусских граждан за рубежом. Признание документов, выданных в иностранных государствах.

Ответ на вопросы 22, 23, 24, 25:

Физические лица как субъекты права обладают правоспособностью и дееспособностью. Под гражданской правоспособностью физического лица понимается способность лица иметь гражданские права и нести обязанности. Гражданская правоспособность физического лица определяется его личным законом.

Личный закон физического лица является общим правилом для определения правового положения физического лица в МЧП. На основании личного закона физического лица определяются его правоспособность и дееспособность, осуществляется ограничение и лишение дееспособности, признание лица безвестно отсутствующим и объявление его умершим, а также личные неимущественные права (право на имя, честь, достоинство) и др. Нередко применение личного закона используется в семейных и наследственных правоотношениях.

Личный закон физического лица включает два варианта:

1) закон гражданства, или национальный закон (применение права государства, гражданином которого является данное физическое лицо);

2) закон места жительства (применение права государства, на территории которого данное физическое лицо проживает).

В законодательстве Республики Беларусь предусматривается смешанная система личного закона физического лица, включающая пять вариантов (ст. 1103 ГК):

1) личным законом физического лица считается право страны, гражданство которой это лицо имеет;

2) если лицо наряду с гражданством Республики Беларусь имеет и иностранное гражданство, его личным законом является право Республики Беларусь;

3) при наличии у лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства;

4) личным законом лица без гражданства считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства;

5) личным законом беженца считается право страны, предоставившей ему убежище.

Основным принципом определения личного закона является гражданство физического лица. Под гражданством понимается устойчивая правовая связь лица с государством, выражающаяся в совокупности их взаимных прав и обязанностей (ст. 21 - 63 Конституции Республики Беларусь). Согласно ст. 6 Закона Республики Беларусь от 01.08.2002 N 136-З "О гражданстве Республики Беларусь" проживание белорусского гражданина за пределами Беларуси не прекращает его гражданства. Поэтому на основании действующего законодательства для белорусского гражданина его личным законом считается право Республики Беларусь.

В соответствии с Законом "О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь" иностранным гражданином признается физическое лицо, не являющееся гражданином Республики Беларусь и имеющее доказательства своей принадлежности к гражданству другого государства. По общему правилу личным законом иностранного гражданина считается право его гражданства. При наличии у физического лица нескольких иностранных гражданств личным законом считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.

Лицом без гражданства (апатридом) признается лицо, не являющееся гражданином Республики Беларусь и не имеющее доказательств наличия гражданства иностранного государства. Личным законом такого физического лица считается право страны, в которой это лицо имеет место жительства.

Согласно Закону Республики Беларусь от 22.02.1995 N 3605-XII "О беженцах" беженцем считается лицо, которое не является гражданином Республики Беларусь и находится на территории в силу вполне обоснованных опасений стать жертвой преследований в государстве своей гражданской принадлежности по признаку расы, религии, гражданства, национальности, принадлежности к определенной социальной группе или политических убеждений и которое не может либо не желает вследствие таких опасений пользоваться защитой этого государства; или лицо, которое, не имея определенного гражданства и находясь на территории Республики Беларусь вследствие подобных обстоятельств, не может или не желает вернуться в государство своего прежнего обычного местожительства в силу таких опасений. Личным законом беженца является право страны, предоставившей ему убежище. Удостоверение, выданное компетентным органом такого государства о признании лица беженцем, следует рассматривать доказательством установления правовой связи с государством.

Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Республике Беларусь правами и обязанностями наравне с гражданами Республики Беларусь, кроме случаев, установленных белорусским законодательством или международным договором Республики Беларусь. Такое правило закреплено в гражданском законодательстве (ст. 1104 ГК) и представляет собой принцип национального режима.

В белорусском законодательстве выделяются три категории иностранцев: постоянно проживающие, временно проживающие и временно пребывающие на территории Республики Беларусь. В их правовом статусе имеются определенные различия:

- постоянно проживающий в Республике Беларусь иностранец - лицо, получившее в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь, разрешение на постоянное проживание и вид на жительство;

- временно проживающий в Республике Беларусь иностранец - лицо, получившее в порядке, установленном законодательством Республики Беларусь, разрешение на временное проживание;

- временно пребывающий в Республике Беларусь иностранец - лицо, прибывшее в Республику Беларусь на срок не более девяноста суток в год со дня въезда в Республику Беларусь на основании визы или в порядке, не требующем получения визы, и не имеющее разрешения на постоянное проживание (ст. 1 Закона "О правовом положении иностранных граждан и лиц без гражданства в Республике Беларусь").

Вид на жительство в Республике Беларусь - документ, удостоверяющий личность иностранного гражданина, лица без гражданства и подтверждающий получение иностранцем разрешения на постоянное проживание в Республике Беларусь.

Разрешение на постоянное проживание в Республике Беларусь - решение Министерства внутренних дел Республики Беларусь, других органов внутренних дел, предоставляющее иностранцу право на проживание в Республике Беларусь.

Иностранные граждане в Республике Беларусь равны перед законом независимо от происхождения, социального и имущественного положения, расовой и национальной принадлежности, пола, образования, языка, отношения к религии, рода и характера занятий и других обстоятельств.

Использование иностранными гражданами прав и свобод в Республике Беларусь не должно наносить ущерба интересам белорусского общества и государства, правам и законным интересам граждан Республики Беларусь и других лиц.

В отношении граждан иностранных государств, в которых имеются специальные ограничения прав и свобод граждан Республики Беларусь, Правительством Республики Беларусь могут быть установлены ответные ограничения (реторсии).

Иностранные граждане в Республике Беларусь пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию, а также правом на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной деятельности с учетом ограничений, предусмотренных белорусским законодательством. В соответствии с действующим законодательством иностранный гражданин не имеет права:

1) находиться на государственной службе;

2) замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под государственным флагом Республики Беларусь, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания Республики Беларусь (далее - КТМ) (ст. 51 КТМ и ст. 41 Кодекса внутреннего водного транспорта Республики Беларусь);

3) быть командиром воздушного судна гражданской авиации;

4) быть принятым на работу на объекты и в организации, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Республики Беларусь.

Гражданская дееспособность физического лица определяется его личным законом. Гражданская дееспособность физического лица - это способность своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права и обязанности. Она связана с возрастом и состоянием здоровья. Согласно п. 1 ст. 20 ГК гражданская дееспособность возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста, исключение составляют эмансипация или иное обстоятельство по закону (например, заключение брака).

Гражданская дееспособность определяется на основании правил внутреннего законодательства, которые в каждой стране разные, и соответственно возраст гражданской дееспособности также является разным. Например, в Японии гражданская дееспособность наступает в 20 лет. Физическое лицо может не являться дееспособным по своему личному закону, но являться дееспособным по праву места совершения сделки. В этом случае при заключении сделки следует обращать внимание на гражданскую дееспособность физического лица с учетом его личного закона.

Признание в Республике Беларусь физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется белорусскому праву. Согласно п. 1 ст. 29 ГК гражданин, который вследствие психического расстройства (душевной болезни или слабоумия) не может понимать значения своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным. В соответствии с п. 1 ст. 30 ГК гражданин, который вследствие злоупотребления спиртными напитками, наркотическими средствами либо психотропными веществами ставит свою семью в тяжелое материальное положение, может быть ограничен в дееспособности судом в порядке, установленном гражданским процессуальным законодательством. Над недееспособным лицом устанавливается опека, а над ограниченно дееспособным - попечительство.

Вопрос недееспособности и ограничения дееспособности в разных странах решается не всегда одинаково, устанавливаются разные основания для объявления физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным.

В ст. 27 Конвенции о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам стран СНГ (заключена в г.Кишиневе 07.10.2002) предусматривается, что по делам о признании лица ограниченно дееспособным или недееспособным, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2 и 3 этой статьи, компетентен суд Договаривающейся Стороны, гражданином которой является это лицо.

Признание в Республике Беларусь физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим в соответствии со ст. 1105 ГК подчиняется праву страны суда. Согласно белорусскому гражданскому законодательству гражданин может быть признан безвестно отсутствующим, если в течение одного года по месту его жительства нет сведений о месте его пребывания (ст. 38 ГК). Данный вопрос решается в судебном порядке по заявлению заинтересованных лиц. К условиям признания гражданина безвестно отсутствующим относятся:

- отсутствие в месте его жительства сведений о месте его пребывания;

- длительность безвестного отсутствия составляет один год;

- невозможно установить место пребывания гражданина;

- решение суда.

Юридические последствия признания лица безвестно отсутствующим заключаются в установлении опеки над его имуществом, исполнении его обязательств, погашении за счет имущества отсутствующего его долгов (ст. 39 ГК), а также упрощенного порядка расторжения брака (ч. 2 ст. 37 КоБС). По заявлению заинтересованных лиц выдается содержание гражданам, которых безвестно отсутствующий обязан был содержать.

В белорусском законодательстве (ст. 41 ГК) предусматриваются следующие условия для объявления гражданина умершим:

- длительность безвестного отсутствия составляет три года;

- в месте его жительства отсутствуют сведения о месте его пребывания;

- невозможно установить место пребывания гражданина;

- решение суда.

В ст. 41 ГК предусматриваются и иные сроки объявления гражданина умершим, а именно:

1) шесть месяцев - если гражданин пропал без вести при обстоятельствах, угрожавших смертью или дающих основание предполагать его гибель от определенного несчастного случая;

2) не ранее чем по истечении двух лет со дня окончания военных действий - если лицо (военнослужащий или иной гражданин) пропало без вести в связи с военными действиями.

Днем смерти гражданина, объявленного умершим, считается день вступления в законную силу решения суда об объявлении его умершим. Объявление гражданина умершим влечет в отношении прав и обязанностей такого гражданина те же последствия, которые повлекла бы его смерть.

В ГК получили коллизионное регулирование вопросы, связанные с установлением права, подлежащего применению:

1) при определении прав физического лица на имя (ст. 1106);

2) при опеке и попечительстве (ст. 1109);

3) при определении возможности физического лица заниматься предпринимательской деятельностью (ст. 1104).

Права физического лица на имя, его использование и защиту определяются его личным законом, если иное не предусмотрено ГК или другими законами. Опека и попечительство над несовершеннолетними, недееспособными или ограниченными в дееспособности совершеннолетними лицами устанавливается и отменяется по личному закону лица, в отношении которого устанавливается либо отменяется опека или попечительство.

Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица в качестве индивидуального предпринимателя определяется по праву страны, где такое физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя. Если это правило не может быть применено ввиду отсутствия обязательной регистрации, применяется право страны основного места осуществления предпринимательской деятельности.

Согласно ст. 10 Конституции гражданину Республики Беларусь гарантируется защита и покровительство государства как на территории Беларуси, так и за ее пределами. Выполнение этой задачи обеспечивается

посольствами и консульскими учреждениями Беларуси в соответствующих странах.

В соответствии с абз. 10 ст. 7 Положения о Посольстве Республики Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от Кафедра гражданского права юридического факультета БГУ 23 (36)

13.07.1999 г. № 380, одной из основных задач Посольства является защита в государстве пребывания прав и интересов граждан и юридических лиц Республики Беларусь с учетом законодательства государства пребывания.

Согласно положениям абз. 2 п. 4.1 Консульского устава Республики Беларусь, утвержденного Указом Президента Республики Беларусь от 19.02.1996 г. № 82, консул должен принимать меры по восстановлению

нарушенных прав юридических лиц и граждан Республики Беларусь. Так, в отношении граждан Республики Беларусь, находящихся за рубежом, консульские учреждения осуществляют следующие функции:

производят государственную регистрацию актов гражданского состояния; выполняют нотариальные действия (удостоверяют сделки, принимают меры к охране наследственного имущества); осуществляют постановку на консульский учет; реализуют другие функции. Наиболее важное значение для обеспечения соблюдения законных прав и интересов граждан за рубежом имеют: международные договоры, заключенные в рамках СНГ (Соглашение о создании СНГ 10.12.1991 г., Конвенция СНГ о правах и основных свободах человека 1995 г.); двусторонние и многосторонние договоры о правовой помощи, в

соответствии с которыми граждане договаривающихся государств пользуются, как правило, в отношении своих личных неимущественных и имущественных прав такой же правовой защитой, как и собственные

граждане; международные договоры, определяющие правовой статус физических лиц (Договор между Республикой Беларусь и Российской Федерацией о сотрудничестве в области социального обеспечения (подписан в г. Санкт- Петербурге 24.01.2006 г.); консульские конвенции.

Признание документов, выданных в иностранных государствах, может осуществляться в следующих формах: консульская легализация (консул подтверждает подлинность оформления и подписи);

согласно положениям Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов (заключена в Гааге 05.10.1961 г., вступила в силу 24.01.1965 г., для Республики Беларусь –

31.05.1992 г.) функции консула выполняет государственный орган того государства, где выдается документ; без легализации и апостиля (на основании договоров о правовой помощи).

26. Юридические лица и организации, не являющиеся юридическими лицами, как субъекты международного частного права; определение их государственной принадлежности и личного статуса.

В МЧП в качестве субъектов выступают не только юридические лица, но и организации, не легализованные как юридические лица, вместе с тем признаваемые субъектами МЧП.

Традиционно действующие на территории того или иного государства организации (компании) делятся на - отечественные (национальные), т.е. принадлежащие к данному

государству, и - иностранные, принадлежащие другому государству. Государственная принадлежность организации (условно - национальность) и ее личный статус определяются на основе закона юридического лица.

Наиболее известными доктрине и практике критериями определения закона юридического лица являются следующие:

1. критерий места учреждения (инкорпорации). За юридическим лицом признается национальность того государства, на территории которого данное лицо было учреждено. Критерий инкорпорации изначально был характерен для стран англо-американской системы права; в настоящее время используется также в Австрии, Венгрии, Дании (только в отношении хозяйственных обществ), Италии (только в отношении компаний, имеющих

место нахождения и центр деятельности за границей), Швеции, Финляндии и некоторых других государствах;

2. критерий оседлости (места нахождения административного, управляющего центра) предполагает, что юридическое лицо имеет национальность того государства, на чьей территории расположен административный центр управления компанией. Данный критерий закреплен, в частности, в законодательстве Бельгии, Германии, Греции,

Испании, Люксембурга, Польши, Португалии, Словении, Франции;

3. критерий центра эксплуатации (места ведения основной хозяйственной деятельности), т.е. привязка закона юридического лица, действующего в той или иной стране, к ее праву. Применяется преимущественно в законодательстве развивающихся государств;

4. критерий контроля, в соответствии с которым юридическое лицо имеет национальность того государства, с территории которого контролируется его деятельность (в частности, посредством финансирования). Законодательство отдельных стран, определяя закон юридического лица, прибегает к смешанной системе привязок.

В соответствии с ГК Республики Беларусь законом юридического лица считается право страны, где это юридическое лицо учреждено (ст. 1111 ГК).

Сфера применения закона юридического лица в Республике Беларусь легально не определена. Традиционно к сфере применения закона юридического лица относят:

1) статус организации в качестве юридического лица, 2) организационно-правовую форму юридического лица, 3) характер и содержание правоспособности (объем равноспособности) юридического лица, 4) требования к наименованию организации,5) вопросы внутренних отношений, в том числе отношений юридического лица с его участниками, полномочия органов юридического лица, 6) вопросы создания, реорганизации и ликвидации организации, в том числе вопросы правопреемства,

7) способность юридического лица отвечать по своим обязательствам, 8) правовой статус филиалов, представительств юридического лица.

27. Правовой режим деятельности иностранных организаций в Республике Беларусь.

В международных экономических отношениях существенная роль принадлежит иностранным юридическим лицам, осуществляющим хозяйственную деятельность на территории Республики Беларусь. По общему правилу иностранными считаются юридические лица, зарегистрированные за пределами территории Республики Беларусь и правоспособность которых определяется по иностранному праву.

Гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом, характеризуются тем, что их участниками могут быть не только физические и юридические лица, но и организации, не являющиеся юридическими лицами. При этом перечень таких организаций в разных странах устанавливается по-разному. Например, в Великобритании полные товарищества не являются юридическими лицами, в то время как в Республике Беларусь они имеют статус юридических лиц.

Согласно ст. 1110 ГК гражданская правоспособность иностранных организаций, не являющихся юридическими лицами по иностранному праву, определяется по праву страны, где организация учреждена. К деятельности такой организации, если применимым является белорусское право, применяются правила ГК, которые регулируют деятельность юридических лиц, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа отношения.