3.3.2. Вертикальные соглашения: критерии влияния

на конкуренцию еще в пути

Дела, возбуждаемые в Российской Федерации в последние годы

в отношении организаторов вертикальных соглашений, распадают-

ся на две группы. Водоразделом между этими группами является то,

может ли ответчик квалифицироваться как обладающий домини-

рующим положением или нет. В случае положительного ответа про-

давец обвиняется в злоупотреблении доминирующим положением,

т.е. в нарушении ст. 10 закона «О защите конкуренции». В против-

ном случае в ход идут обвинения по ст. 11, содержащей запрет на

ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные

действия. Пожалуй, единственным известным нам исключением

является дело компании «Джонсон & Джонсон», решение по кото-

рому было принято Челябинским УФАС в апреле 2010 г. Несмотря

на доминирующее положение ответчика на рынке, он был обвинен

в нарушении ч. 3 ст. 11 закона «О защите конкуренции» за отказ про-

давать свою продукцию одному из контрагентов.

79

Массовое использование ст. 11 для рассмотрения дел о вер-

тикальных соглашениях свидетельствует то ли о недостаточности

специфической методической базы, то ли об отсутствии навыка

применения норм закона, посвященных именно условиям вер-

тикальных соглашений. Дело в том, что ч. 3 ст. 11 запрещает «коор-

динацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов,

если такая координация приводит или может привести к послед-

ствиям, указанным в части 1 статьи 11» (т.е. к тем же последстви-

ям, что и горизонтальные соглашения). Эти последствия весьма

многообразны и дают основания для запрета практически любо-

го вертикального соглашения (особенно если ориентироваться

на гипотетическую оценку эффектов). Однако, строго говоря, эти

последствия не должны рассматриваться при анализе вертикаль-

ных контрактов, поскольку п. 1.1 ч. 1 ст. 11 гласит, что запреты,

предусмотренные ч. 1 ст. 11, на вертикальные соглашения не рас-

пространяются. Предпринимаемые попытки строить обвинения

как нарушения ч. 1 и ч. 3 ст. 11 приводят к расширительному тол-

кованию закона.

При этом вертикальные соглашения оцениваются на основе

тех же критериев, что и горизонтальные, что равнозначно отсут-

ствию отчетливо оговоренного особого статуса вертикальных со-

глашений. Не случайно суды, как правило, признают нарушение

лишь ч. 3 ст. 11. Но и это положение нельзя считать приемлемым,

поскольку возможные обвинения в заключении ограничиваю-

щих конкуренцию соглашений или согласованных действиях, по

сути, становятся серьезным препятствием даже в тех случаях, ког-

да вертикальные соглашения желательны и эффективны. К тому

же утрачивается какая-либо дифференциация при рассмотрении

отдельных разновидностей соглашений — ценовых и неценовых,

предусматривающих и не предусматривающих исключающие

условия, среди ценовых — ограничивающих цену сверху и снизу.

Как отмечалось в подразд. 2.3, эти недостатки закона «О за-

щите конкуренции» не компенсируются содержанием других нор-

мативных актов (постановления Правительства № 583 и Закона о

торговле), которые вносят лишь дополнительные проблемы, допу-

ская без каких-либо оговорок соглашения, полагаемые в теории

и мировой практике наиболее опасными, и столь же безусловно

запрещая те соглашения, которые в мировой практике имеют

наиболее либеральный режим регулирования. Все это в совокуп-

ности свидетельствует о необходимости пересмотра положений

комплекса нормативных актов, регламентирующих вертикальные

80

соглашения, с целью приведения его в соответствие с общепри-

нятыми нормами регулирования. В настоящее время фактически

любое вертикальное соглашение крупных продавцов подпадает

под запрет.

Анализ последствий вертикальных ограничений

Как и во многих других случаях, дела, возбуждаемые по факту

вертикальных соглашений, основаны на примитивной (а значит,

антиэкономической) интерпретации законодательных норм. Так,

одно из первых дел по факту нарушения ст. 13 Закона о торговле,

возбужденное в сентябре 2010 г. (дело Челябинского УФАС против

компании «Урал-Агро-Торг», филиала «Пятерочки»), опиралось на

простую констатацию того, что один из поставщиков выплачивал

вознаграждение за достижение определенного объема поставки, а

другие — нет. Мало того, что содержательно такое требование эк-

вивалентно требованию предоставления скидки за объем (что вы-

ступает совершенно нормальной бизнес-практикой), но очевидно,

эквивалентность поставки интерпретировалась как физическая

идентичность поставляемого продукта.

До настоящего времени к ответчикам по делам о незаконных

вертикальных соглашениях существенных санкций не применя-

лось, вне зависимости от того, шла ли речь о предписаниях дис-

трибьюторам по поводу условий перепродажи или об исключаю-

щих условиях. Первый вариант представлен, в частности, делом

Челябинского УФАС (2009 г.) против «Лаборатории Касперского»,

использовавшей так называемую программу сотрудничества, кото-

рая содержала условие о продаже конечным пользователям про-

граммного обеспечения по рекомендованной цене. Подобное же

дело рассматривал и ФАС (2009–2010 гг.) против поставщика анти-

вирусных программ «Доктор Web» (повод для возбуждения — на-

ложение на авторизованных поставщиков обязательства продавать

антивирус по ценам официального прайс-листа). Второй вариант —

дело Красноярского УФАС (2005 г.) против регионального филиала

компании «Кока-Кола», в договорах которого с контрагентами со-

держались ограничения на продажу продукции под маркой «Пеп-

си». Другой пример — дело ФАС (2007) против Заволжского мотор-

ного завода, который под угрозой лишения дилерской скидки (т.е.

де-факто отказа в поставках по оптовым ценам) запрещал дилерам

продавать, брать на хранение или на оценку, а также выставлять

продукцию, конкурирующую с ассортиментом ЗМЗ.

Можно с достаточной уверенностью предположить, что если

бы эти дела рассматривались Комиссией по конкуренции ЕС или

американским судом, то в отношении действий «Доктора Web» и

«Лаборатории Касперского» подозрений вообще не возникло бы.

Компании действуют на рынках с исключительно низкими барье-

рами входа и развитой конкуренцией. Ни один из продавцов на та-

81

ком рынке доминировать не может, даже если его рыночная доля

весьма высока. Применяемая ими практика не может ограничить

конкуренцию между продуктами разных поставщиков антивиру-

сов, более того, может стимулировать использование неценовых

инструментов соперничества (собственно, это одна из целей, ко-

торую выдвигают производители, ограничивая снизу цены дистри-

бьюторов, склонных к ценовой конкуренции). Совершенно другой

эффект могут иметь исключающие условия — подобные тем, о ко-

торых шла речь в делах против «Кока-Колы» и Заволжского мо-

торного завода. Такие пункты договоров прямо нацелены против

фактических и/или потенциальных конкурентов. Соответственно

по этим делам можно было бы ожидать достаточно суровых пред-

писаний и, возможно, применения санкций.

Однако в России эти четыре дела завершились почти одинако-

во. Только «Доктор Web» был полностью оправдан в феврале 2010 г.

В остальных случаях дело заканчивалось выдачей предписания,

выполнением предписания (полным или частичным) и мировым

соглашением. Иными словами, до сих пор решения по делам о

вертикальных соглашениях не предоставляют участникам рынков

четких сигналов о критериях разделения вертикальных соглаше-

ний на законные и незаконные.