29.Залоговое право. Fiducia.

Право обращения взыскания (в случае неисполнения обязательств) на определенную заранее вещь: 1) независимо от того, продолжает ли она принадлежать должнику или нет, и 2) предпочтительно перед всеми другими требованиями — называется залоговым правом.

Первоначальной формой залога была сделка fiducia cum creditore, состоявшая в следующем. Посредством манципации должник передавал в обеспечение долга вещь на праве собственности с оговоркой, что в случае удовлетворения по обязательству, обеспеченному залогом, заложенная вещь должна быть передана обратно в собственность должника. В древнейшую эпоху эта оговорка имела только моральное значение: верность своему слову (fides, откуда и название сделки) требовала от лица, получившего таким образом вещь в залог, исполнения дополнительной оговорки. Позднее должнику, исполнившему обязательство, стали давать иск к кредитору (actio fiduciae) о возврате вещи. Однако положение должника оставалось чрезвычайно невыгодным: получивший вещь был ее собствеником и потому мог ее передать третьему лицу; к Третьему лицу должник предъявить иск не мог, от залогополучателя же должник по actio fiduciae не мог добиться возвращения вещи, а только мог получить возмещение ущерба. В случае неисполнения должником обязательства вещь оставалась в собственности лица, получившего ее, хотя бы сумма долга была значительно меньше стоимости заложенной вещи.

30. Залоговое право.Pignus

Залог или залоговое право – это право на чужую вещь, дающее возможность залогодержателю продать ее при неисполнении основного обязательства и получить таким образом имущественное удовлетворение.

Залог имеет двойственную природу, в нем есть черты обязательственного права и в нем есть черты вещного права (право ergo omnis – вещная защита, но не сразу, а только в классич. Праве). Залог в самом центре обязательства, вне обязательств он не существует.

Возник с одной целью – обеспечить исполнение обязательств.

Дополнительное обязательство (из договора залога)

-Залогодержатель залогодатель

-Заимодавец заемщик

-Основное обязательство (из договора займа)

Виды залога в Риме

a. feducia cum creditorae – федуциарная продажа (доверительная продажа) – заложенная вещь как бы продавалась залогодержателю, т.е. переходила в его собственность через манципацию или традицио. Эта продажа основывалась на доверии залогодателя к залогодержателю. Все зависело от порядочности залогодержателя. Плохая защита. Залогодатель не мог виндикационный иск. Так как ПС утратил (продажа), мог предъявить actio feducia, по которому мог требовать возврат стоимости заложенной вещи и объявления залогодержателя бесчестным. Федуциальная продажа не была популярна

b. pignus – (в классический период)- ручной залог/заклад, предмет залога – только движимые .вещи, кот. передаются не по ПС, а во владение/держание.

Содержание Залога.

a. Очень узкое право на чужую вещь, п.ч. возможность использовать ее – продажа вещи, в случае, если долг не уплачен/ не возвращен.

b. Для того, чтобы обеспечить долг, Залог д.б. равен/ больше, а разница- залогодателю, если компенсации нет , то можно обратить взыскание на имущество должника. НО!

c. В порядке исключения, кредитор выговаривал себе право в случае неуплаты, оставить вещь за собой – Lex commissoria – оставление вещи в натуре, но считалось, что такая оговорка тяжела для залогодателя.

В 326 г. н.э.издается Указ о запрете такого рода условий. С этого момента остается 1 возможность оставить предмет залога у себя – ходатайство Императору. При Юстиниане должнику было предоставлено право: в течение 2-х лет он мог выкупить вещь (земля-имение) (из соображений милосердия по отношению с должнику). Именно в pignus залогодержатель (в классич период) приобретает вещно-правовую защиту- ergo omnis, ему предоставляется actio Serviana ( иск Сервия), который он может предъявить (по сути- виндикационный) любому 3-му лицу, за исключением залогодателя ( т.к. он- собственник), а к собственнику- должнику/залогодателю – interdictum Salvianum – может истребовать вещь себе у собственника.

6. Hypotheca – (наряду с пигнусом под влиянием греч. права) Суть – предмет залога продожает оставаться в хозяйсте залогодателя-должника. З-держатель ничего не держит, но если должник не вернет в срок – продажа. Эта форма применялась к залогу недвижимых, а в Др. Риме и движимых вещей (пример с гончарным кругом).

С помощью одной и той же вещи можно было обеспечить исполнение нескольких договоров займа (сумма долга не должна превышала стоимость дома) при этом возникала проблема- конкуренция исков, правило: Ранг залоговых прав: это расположение кредиторов залогодателя по старшинству (кто первым дал в долг). НО этот ранг мог передаваться, при этом это делалось как безвозмездно, так и возмездно.

Прекращение залога

a. исполнением основного обязательства

b. гибелью заложенной вещи

c. confusio – т.е. слияние в одном лице залогодателя и залогодержателя.

Ручной заклад (pignus) несмотря на архаичность данной формы, она стала важным этапом в развитии института залога как в римском частном, так и в современном гражданском праве.

Гражданский оборот не может обойтись без такого вида имущественных отношений, как кредит или заём - они же, в свою очередь, требуют какой-либо гарантии своего обеспечения. Такие гарантии могут быть личными (поручительство) или же имущественными (залог).

Залоговое право есть вид права на чужие вещи как рода вещных прав. Это право кредитора на вещь должника, данное ему с целью страховки на случай несостоятельности последнего. То есть, всякий залог суть имущественное средство обеспечения доверия к должнику. Римское частное право знало три формы залога: fiducia cum creditore, pignus и hypotheca. На протяжении многовекового развития римского права они играли различную роль - история залога началась в глубокой древности появлением чрезвычайно ритуальной и сложной, как и все цивильное право, fiducia, и прошла долгий путь до создания совершенной и широчайше используемой до сих пор конструкции hypotheca. Особую роль в этом развитии сыграл pignus, став своеобразным связующим звеном между древним цивильным и современным гражданским правом.

Согласно традиционному определению, pignus есть форма залога римского частного права, при которой залогодатель (должник) отдает залогопринимателю (кредитору) вещь во владение, при этом для последнего возникает обязательство вернуть вещь в случае уплаты долга.

Рассмотрим как проходила процедура pignus. Должник изъявляет желание занять определенную сумму денег у кредитора, и последний требует обеспечить занятую сумму залогом. С этой целью заключается устный, лишенный цивильных формальностей так называемый вербальный договор о ручном закладе, contractus pigneraticius, из которого следуют обязательства: кредитора - передать должнику оговоренную сумму денег; должника - передать кредитору во владение определенную вещь с целью имущественного обеспечения кредита; кредитора - вернуть вещь залогодателю после возврата долга. Для исполнения второго обязательства тут же следует traditio вещи.

Помимо основного договора, кредитор мог заключить с должником дополнительные пакты - pactum de vendendo pignore (pactum de distrahendo), дававший ему право продажи помещенной в залог вещи, и pactum commissorium (более известен как lex commissoria), приводивший к переходу к нему права собственности в случае неуплаты долга. Последний пакт был архаичен, сближая pignus с древней fiducia.

Особенности владения, предоставляемого кредитору в отношении вещи должника. По договору, должник отдает кредитору вещь в фактическое владение (possessio), оставляя себе право собственности (dominium). Об этом говорит и Флорентин (Dig. 13.7.35.1 Florus 8 inst.): "Залоговое отношение, сохраняя собственность должника, переносит на кредитора лишь владение."

Владение в данном случае имеет важную особенность - его animus (отношение) направлен не на саму вещь, а на предоставленное право владения. Это не держание (detentio), поскольку в случае держания animus отсутствует, заменяясь намерением владеть вещью от чужого, а не своего имени (alieno nomine detinendi); но это и не владение в полном смысле этого слова, поскольку в случае классического владения присутствует намерение относиться к вещи как к своей (animus domini). Таким образом, можно заключить, что по договору ручного заклада кредитор получал т. н. производное (согласно теории Ф. фон Савиньи[2, С. 5]) владение, animus которого состоял в намерении присвоить не саму вещь, но право владеть ей. Данное производное владение имеет фактические особенности по сравнению с обычным - в частности, кредитор не мог владеть для давности (usucapio).

Основные права и средства защиты, имевшиеся в распоряжении должника и кредитора. Кредитор имел одно право на вещь должника, составлявшее саму суть pignus как залога - ius pignori. По сути, это было ius possidendi (право владеть) в сочетании с ius retentionis (правом удерживать вещь в своем владении до тех пор, пока долг не будет возвращен). Все эти права защищались преторским интердиктом.

Должник, однако, сохранял право собственности (dominium) на отданную в залог вещь. В случае невозврата кредитором вещи должник имел личный actio pigneraticia directa - прямой иск об истребовании находящейся в залоге вещи. В противоположность этому иску кредитор имел actio pigneraticia contraria - обратный залоговый иск о возмещении затрат на находившуюся у него во владении вещь.

Pignus явился переходной формой залога. Он пришел на смену древнейшей fiducia как более простой и соответствующий потребностям гражданского оборота вид залога, а затем, в свою очередь, развился в современную гражданско-правовую конструкцию hypotheca. Рассмотрим подробнее данный процесс.

Древнейшей формой залога была так называемая fiducia cum creditore, по которой к кредитору переходило право собственности на вещь. Так как здесь не появлялось никаких новых прав, то fiducia нельзя считать собственно залоговым правом. В отличие от нее, pignus предполагает появление нового права, ius pignori. С другой стороны, pignus намного более удобен для должника, поскольку не лишает его права собственности на вещь. Еще один недостаток fiducia заключался в том, что она, как и все цивильные институты, могла осуществляться исключительно между римскими гражданами. Ко временам Юстиниана fiducia отмирает совершенно

Дальнейшее развитие pignus привело к появлению новейшей формы залога hypotheca, заключавшегося в передаче кредитору не самой вещи, а только права на часть ее ценности, которую он может истребовать у всех и каждого посредством абсолютного actio hypothecaria in rem. Данная форма залога возникла из pignus в таких его случаях, когда должник, отдавая кредитору вещь во владение, вынужден был по причине крайней необходимости вновь нанимать ее обратно. Чтобы упростить этот процесс, гражданский оборот и создал логичную конструкцию ипотеки.

В конечном итоге, только hypotheca стала мыслиться собственно залоговым правом, а pignus стал обозначать лишь один из его институтов - ручной заклад, передачу вещи во владение кредитору. Точно так же мыслили и германские юристы, обозначив залог словом Pfand, а ручной заклад – Faustpfand. Так дело обстоит и поныне, с поправкой на язык терминологии.