Глава 2. Американские концепции в российской правовой организации акционерного общества

§ 1. Понятия «лояльности» и «должной степени заботливости» в российской правовой организации акционерного общества

Рассматривая этот вопрос, следует сказать, что российское гражданское законодательство не считает управляющих обществом его доверенными лицами, а рассматривает их в качестве «органов юридического лица». Согласно российской доктрине гражданского права, «орган юридического лица – часть юридического лица и не является самостоятельным субъектом права⁴¹. Отсюда следует, что управляющие непосредственно приобретают права и осуществляют обязанности общества, будучи его неотъемлемой частью, а не доверенными лицами. Такая правовая конструкция упрощает отношения юридического лица с третьими лицами, создавая у последних большую уверенность относительно того, что сделка не будет оспорена в будущем, однако она не дает оснований для ответственности управляющих перед обществом.

Как отмечалось в литературе, установить ответственность управляющих перед обществом можно было бы двумя способами⁴².

Первый способ: установить, по примеру американского права, что управляющие являются доверенными лицами общества, и распространить на них правила и ответственность, которые относятся к доверенным лицам, т.е. положения главы 10 Гражданского кодекса РФ.

Такой подход не является совершенно чуждым отечественному правопорядку, поскольку в дореволюционной России существовала концепция управляющих как доверенных лиц. Г.Ф. Шершеневич, в частности, отмечал: «Главная задача правления заключается в представительстве на внешней стороне, причем, вступая в сделки с третьими лицами, директора, как доверенные должны держаться пределов обычного полномочия, если уставом или общим собранием им не поставлены более узкие границы. Как и все доверенные, члены правления обязаны отчётностью перед общим собранием»⁴³.

Однако сегодня такое решение не было бы вполне целесообразным по двум причинам. Во-первых, обязанности и правовое положение представителя в обычном коммерческом смысле все же несколько отличаются от обязанностей управляющих юридическими лицами, и, если в американской системе общего права такая аналогия успешно используется судами, для эффективного применения в российской гражданско-прововой системе необходимо более четкое законодательное регулирование, относящееся к конкретному типу правоотношений.

Во-вторых, обязанности представителя действовать в наилучших интересах представляемого (обязанность «должной степени заботливости») урегулированы российским гражданским законодательством настолько слабо, что применение положений об ответственности представителя к ответственности управляющих практически ничего не дало бы. Необходимо было бы сначала пересмотреть соответствующие положения гражданского законодательства о представительстве. Второй способ: «предусмотреть

стандарты поведения управляющих и ответственность за нарушение этих стандартов, разработав эти нормы в законе со всеми возможными деталями. Причем такое описание в законе должно быть дано не путем перевода доктрин американского общего права, а с учетом условий современной России и в соотношении с концепциями, существующими в российском праве⁴⁴.

Возможно, что при разработке норм об ответственности за нарушение обязанности «должной степени заботливости» можно было бы использовать понятие неосторожности, в том числе в форме небрежности, развитое как в уголовном, так и в гражданском праве, а для разработки норм об ответственности за нарушение обязанности «лояльности» можно было бы использовать положения уголовного права об умышленных действиях, направленных на получение личной выгоды, и о действиях, совершенных в корыстных целях.

Более того, при современном состоянии рынка в России и чрезвычайно низкой эффективности системы судебной защиты прав было бы целесообразно установить систему ответственности директоров, даже более жесткую по сравнению с американской.

Однако в указанном направлении сделано очень мало. Из всего многообразия правовых инструментов, предусматриваемых акционерным правом США в отношении ответственности директоров и управляющих ФЗ «Об акционерных обществах», заимствовал лишь отдельные элементы, такие, как концепция лояльности и концепция должной степени заботливости, а также некоторые правила об ответственности управляющих за допускаемые ими нарушения.

Так, согласно ст.71 ФЗ «Об акционерных обществах», предусматривающей ответственность единоличного исполнительного органа, временного единоличного исполнительного органа, членов наблюдательного совета и коллегиального исполнительного органа, а также управляющей организации (управляющего) за несоблюдение «добросовестности и разумности» (российского аналога американской концепции «должной степени заботливости»), указанные лица «несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами».

Практически использовать данную конструкцию проблематично, поскольку помимо утверждения о том, что вышеуказанные лица «должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно», ФЗ «Об акционерных обществах» не содержит никаких стандартов поведения управляющих, за нарушение которых данные лица могли бы быть привлечены к ответственности. Между тем доказать причинно-следственную связь между действиями вышеуказанных лиц и причиненными убытками во многих случаях очень сложно.

При подготовке ФЗ «Об акционерных обществах» в него также была введена глава 11 «Заинтересованность в совершении обществом сделки», положения которой были заимствованы из американских законов о корпорациях в той их части, которая посвящена концепции «лояльности». Таким образом, можно констатировать, что российская конструкция концепции «лояльности» действительно предусматривает «стандарты поведения управляющих и ответственность за нарушение этих стандартов, разработав эти нормы в законе со всеми возможными деталями⁴⁵.

Согласно ст.81 ФЗ «Об акционерных обществах», лицами, заинтересованными в совершении обществом сделки, признаются член совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющей организации или управляющего, член коллегиального исполнительного органа общества или акционер общества, имеющий совместно со своими аффилированными лицами 20 % и более голосующих акций общества, а также лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания, в случае, если указанные лица, их супруги, родители, дети, братья, сёстры, а также все их аффилированные лица:

- являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

- владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

- занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

- подпадают под иные случаи, определенные уставом общества.

Термин «аффилированное лицо», употребляемый в ст. 80-82 и 93 ФЗ «Об акционерных обществах», является новым для российского гражданского законодательства. Термин происходит от английского «affiliate» - присоединять, соединять, связывать.

Понятие «аффилиация» в широком смысле означает прием в члены, присоединение хозяйствующего субъекта⁴⁶.

С учетом сказанного можно дать следующее общее определение: аффилированным лицом акционерного общества является юридическое или физическое лицо, которое способно оказывать влияние на деятельность акционерного общества, например имеет право распоряжаться 20 и более процентами голосующих акций общества в результате их покупки либо получения иной возможности осуществления самостоятельно или через представителей воплощенных в этих акциях прав голоса на основании договоров доверительного управления, о совместной деятельности, поручения или на основании иных сделок, или которое в силу своего соответственно правового положения или должности имеет право давать обязательные для общества указания и (или) возможность иным образом определять условия ведения обществом предпринимательской деятельности.

Как отмечалось в литературе, понятие аффилированного лица предполагает наличие отношений не столько имущественной, сколько управленческой зависимости между субъектами, предполагающей ту или иную степень воздействия на деятельность органов управления юридического лица как субъект предпринимательской деятельности⁴⁷.

Имущественная зависимость, которая в этом случае тоже неизбежна, является все же следствием, а не условием наличия управленческой деятельности.

В обществе с числом акционеров – владельцев голосующих акций 1000 и менее решение об одобрении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов директоров, не заинтересованных в ее совершении. При этом необходимо обратить внимание на то, что большинство голосов определяется от всего состава совета директоров, за исключением заинтересованных лиц, а не от присутствующих на заседании членов совета директоров. При этом, если количество незаинтересованных директоров составит менее определенного уставом кворума для проведения заседания совета директоров, решение по данному вопросу должно приниматься общим собранием акционеров в порядке, установленном ФЗ «Об акционерных обществах».

В случае, если акционеров-владельцев голосующих акций 1000 и более, решение об одобрении обществом сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, принимается советом директоров (наблюдательным советом) общества большинством голосов независимых директоров, не заинтересованных в ее совершении. Если окажется, что все члены совета директоров относятся к заинтересованным лицам и не являются независимыми, для совершения сделки необходимо одобрение общего собрания акционеров.

Решение общего собрания также необходимо:

- если предметом сделки или нескольких взаимосвязанных сделок является имущество, стоимость которого по данным бухгалтерского учета общества составляет два или более процента балансовой стоимости активов общества по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату;

- если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки или реализацией акций, составляющих более 2 % обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции;

- если сделка или несколько взаимосвязанных сделок являются размещением посредством подписки эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, которые могут быть конвертированы в обыкновенные акции, составляющие более 2 % обыкновенных акций, ранее размещенных обществом, и обыкновенных акций, в которые могут быть конвертированы ранее размещенные эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в акции.

Решение об одобрении обществом подобной сделки принимается общим собранием акционеров-владельцев голосующих акций большинством голосов всех акционеров, не заинтересованных в сделке. Однако заключение подобной сделки не требует решения общего собрания акционеров, если условия такой сделки существенно не отличаются от условий аналогичных сделок, которые совершались между обществом и заинтересованным лицом в процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности общества, имевшей место между обществом и другой стороной до момента с которого заинтересованное лицо признается таковым.

Вышеприведенный порядок одобрения сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, также не применяется:

- к обществам, состоящим из одного акционера, который одновременно осуществляет функции единоличного исполнительного органа;

- к сделкам, в совершении которых заинтересованы все акционеры общества;

- при осуществлении преимущественного права приобретения размещаемых обществом акций;

- при приобретении и выкупе обществом размещенных акций;

- при реорганизации общества в форме слияния (присоединении), принадлежит более чем три четверти всех голосующих акций реорганизуемого общества.

Согласно ст.84 ФЗ «Об акционерных обществах», «сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, совершенная с нарушением требований к сделке, предусмотренных настоящим Федеральным законом, может быть признана недействительной по иску общества или акционера. Заинтересованное лицо несет перед обществом ответственность в размере убытков, причиненных им обществу. В случае, если ответственность несут несколько лиц, их ответственность перед обществом является солидарной».

Таким образом, из всех элементов ответственности директоров и управляющих перед акционерным обществом, характерных для американской модели, в российской модели реально действует лишь концепция «лояльности».