Г. С. Лимаяский

Историко-лравовые и политико-правовые аспекты фор-Л58 мирования системы местного самоуправления в России. — Самара: Самар. гуманит. акад., 2000. — 100 с. ISBN 5-86465-030-7

^ ВВЕДЕНИЕ

Проблемы местного самоуправления во многом связаны с тем, что в науке и политико-юридических документах не существует (и, видимо, не может существовать) сколько-нибудь общепризнанного и общепринятого понимания таких фундаментальных категорий, как «государство», «управление», «власть». Как справедливо отмечает А. А. Котенков, правовая наука не дает сегодня четкого ответа, что. собственно, представляет собой государство, каковы его функции и задачи. «Если они однозначно не определены (существует порядка 20 различных толкований), то, конечно, проблематичным остается вопрос, какая линия размежевания должна пролегать между органами государственной власти и органами самоуправления»¹.

Еще в 20-е годы крупный российский ученый Л. А. Велихов констатировал, что «сам термин „самоуправление", как и большинство терминов в социальных науках, не имеет вполне точного и единого научного значения»^. Он же фиксирует шесть основных традиций в понимании этого вопроса:

1. Традиция, связанная прежде всего с именем Г. Елинека, в рамках которой самоуправление есть государственное управление через посредство лиц, не являющихся профессиональными государственными должностными лицами, т. е. управление через самих заинтересованных лиц. 2. Версия Н. Лазаревского, согласно которой местное самоуправление есть децентрализованное государственное управление, где самостоятельность местных органов обеспечено системой такого рода юридических гарантий, которые, создавая действенность децентрализации, вместе с тем обеспечивают тесную связь органов местного государственного управления с данной местностью и ее населением. 3. Теория «свободной общины» по которой к трем существующим властям нужно добавить четвертую общинную

¹ Котенков А. А. Основа ж опора государства // Федеральные новости. - 1995. - № 8. - С. 11.

² Велихов Л. А. Основы городского хозяйства. — М., 1996. — С. 235.

О

власть. Община самостоятельна и независима; государство лишь признает ее. 4. Хозяйственная теория, делающая акцент на исключительно хозяйственной деятельности общины, никак не связанной с государственным управлением. 5. Юридическая теория, согласно которой органы местного самоуправления выполняют функции государственного управления, но являются не органами государства как юридического лица, а городской и не городской общины. Все права, уступленные им государством, рассматриваются здесь как неприкосновенные. 6. Государственная теория, в рамках которой самоуправление сводится к возложению на местные общества, или, точнее, на их выборные органы, задач государственного управления.

Анализ зарубежной и отечественной политико-юридической литературы, а также динамики конкретной политической практики XIX—XX вв. позволяют говорить о постепенном выходе на первый план и доминировании государственной теории. Оставаясь по природе своей «двуликим Янусом», сочетающим компоненты государственной власти на местном уровне и общественного самоуправления, местное самоуправление играет все большую роль в системе государственного управления.

Иными словами, можно констатировать: институт местного самоуправления обеспечивает эффективность государственного территориального управления, реализуясь в любом типе территориального устройства государства; по материальным признакам невозможно разграничить предметы ведения и компетенцию органов местного государственного управления и местного самоуправления, эти различия устанавливаются только по формальным основаниям — способам замещения должностей в органах самоуправления и государственных органах, правовом статусе местного самоуправления. Для должностных лиц местного самоуправления характерны выборный порядок замещения должностей, отсутствие прямой служебной подчиненности государству, подчинение государственному надзору за их деятельностью, минимальным выражением которого является судебный надзор за правомерностью решений в судах общей юрисдикции либо в порядке

³ Велихов Л. А. Указ. соч. - С. 235. 4

административной юстиции; местное самоуправление сочетает в себе признаки частно-правового союза (общественной корпорации) и публично-правового образования.

Отсюда, в частности, следует то, что если не рассматривать самоуправление как радикальную альтернативу системы государственной власти и управления, можно говорить о достаточно своеобразной советской модели местного самоуправления в разных ее исторических модификациях, для которой характерно: 1. Безусловное превалирование государственной составляющей, плотная интеграция в систему государственной власти, и. соответственно, ослабленность начала собственно общественного самоуправления. Последняя функция, впрочем, в значительной степени реализовывалась через иные формы самоорганизации: уличные, домовые, квартальные комитеты, общественные организации и пр. 2. Наличие целого ряда формальных признаков самоуправления: местные бюджеты, представительные органы власти, территория. 3, Иерархичность системы Советов. 4. Идеологический, а отчасти и организационный контроль со стороны партийных органов, которые при этом выполняли функцию координации и согласования местных, ведомственных, общегосударственных интересов на конкретной территории.

Девяностые годы проходят в России под знаком острой критики советской модели местного самоуправления, ее разрушения и формирования юридической базы принципиально иной модели, предполагающей выведение местного самоуправления за пределы системы государственной власти и исключающей соподчиненность между муниципальными образованиями. Фактически оказалось, однако, что эта юридическая база в некоторых моментах сориентирована на схему, в значительной мере преодоленную в либерально-демократических государствах, где в качестве тенденции XIX—XX вв. наблюдалось усиление роли местного самоуправления именно в качестве агента государственного управления. Иными словами, одна «крайность» в понимании местного самоуправления сменилась другой, во многом утопичной. Не удивительно, что на практике многие конституционные и законодательные нормы в части местного самоуправления не работали и де-факто муниципальные органы продолжали выполнять функции государственной власти на местах.

5

Теоретические и политические выступления второй половины 90-х годов становятся все более взвешенными. Местное самоуправление и государственная власть начинают восприниматься не только как разнородные сущности, но и как взаимно дополняющие элементы единой системы государственного управления. Тем самым актуализируется проблематика конкретных механизмов и правового обеспечения взаимодействия между ними. Среди большого количества таких проблем (которые эксплицированы и артикулированы весьма слабо) можно, в частности, указать а) на отсутствие единой системы государственных органов (комитетов по самоуправлению в терминах последних «Основных направлениях государственной политики в области развития местного самоуправления»), в задачу которых входил бы, с одной стороны, контроль за решениями и актами муниципальных органов, проверка их на предмет правомочности и (в части делегированных полномочий) целесообразности, а с другой — обеспечение гарантий нормального функционирования институтов местного самоуправления; б) отсутствие существующей во многих странах мира системы административных судов, выносящих вердикты по представлению комитетов по самоуправлению, а также рассматривающих конфликты между муниципальными органами власти, а также между ними и органами государственной власти. Мировой опыт показывает, что суды общей юрисдикции далеко не всегда компетентны в этих вопросах.

Глава 1

Теоретико-методологические и исторические

Предпосылки формирования системы

Местного самоуправления в России

1.1. Формирование взглядов на местное самоуправление в политико-правовых учениях XIX века

Проблема самоуправления как проблема теории государства и права возникает в европейской правовой мысли в первой трети XIX века в связи с возникновением вопроса о пределах регулирующего действия государственной власти. Б этом смысле проблема самоуправления рассматривалась

6

наряду с проблемой делимости государственного суверенитета, разделения властей, ответственностью министерств как теоретический противовес идеям и практике полицейского абсолютистского государства.

В 1830 г. проблема самоуправления приобрела и практический характер. В этом году началась революция в Бельгии, присоединенной согласно Венскому (1815г.) конгрессу к Нидерландам. Непосредственным поводом к революции стало финансовое и административное притеснение местных общин, до этого пользовавшихся большой самостоятельностью, со стороны голландского правительства. Победившая бельгийская революция закрепила в конституции страны принцип разделения властей в своеобразной редакции. Национальный учредительный конгресс признал, что наряду с конституционными властями — законодательной, исполнительной и судебной -существует еще и четвертая власть, обтцинная, ie pouvoir municipal причем равноправная с ними. Законодатель признавал, что в силу этого правового положения общин они имеют право заведовать своими собственными делами независимо от вмешательства со стороны государства.

Теоретическую разработку проблемы местною самоуправления осуществили германские правоведы. Первоначальным результатом размышления о юридической природе самоуправления стала теория «свободной общины». Наряду с неприкосновенными для государства «правами человека и гражданина», по немецкой терминологии — Grundrechte der Burger, теоретики права выделили также и неприкосновенные права общин — Grundrechte der Gemeinde.

Эти права были включены и в так называемую «Имперскую конституцию» Германии 1848 г., которая признавала за территориальной общиной неотъемлемое, «естественное» право на «самостоятельное заведывание общинными делами, включая сюда и местную полицию»⁴. Концепцию «свободной общины» разрабатывали Э. Мейер, О. Ресслер. Классическим выражением этой концепции считается книга Р. Аренса⁵. Центральным положением этой концепции было следующее: общины, по самой природе своей, не созданы государством и

⁴ Елистратов А. И. Государственное право. — М., 1912. — С. 292. ³Arens R. Naturrecht. - Berlin, 1871.

7

исторически предшествуют ему. Государство лишь de jure признает то, что do facto, в силу обычного нрава, существует само по себе. Отсюда выводились следующие признаки самоуправления:

1. Оно есть управление собственными делами общий, которые по самому своему существу отличны от дел госу дарственного управления;

2. Общины являются субъектами принадлежащих им прав, отдельными от государства юридическими лицами, всякое вмешательство государства в дела общины является наруше нием принадлежащих общине прав;

3. Должностные лица общинного управления суть органы не государства, а общины".

Концепция «свободной общины» сразу же была подвергнута критике. Аргументы критиков сводились к следующему.

Во-первых, в государстве нет субъектов-носителей неотчуждаемых прав. Позитивное право знает только условное право и правомочия, делегированные государством физическим и юридическим лицам. Какими бы правомочиями по обычному праву ни обладали территориальные общины, в современном государстве они должны быть подтверждены позитивным правом, т. е., по существу, являются уступленными государством, делегированными им. Итоговые аргументы против концепции «свободной общины» привел знаменитый германский теоретик права Г. Еллинек. Он писал: «какие бы территориальные союзы ни существовали в пределах государства, территория их всегда является в то же время государственной территорией. Члены существующих в государстве союзов суть в то же время его подданные, всякая союзная власть подчинена его власти, так что органы союза могут получить характер государственных органов только в силу веления государства, а никогда в силу их принадлежности к не-государственному союзу*'.

Во-вторых, помимо теоретических соображений, критики располагали и аргументами догматического, законоведческого характера. В Германии правами самоуправления в смысле

'•Лазаревский Я. И. Самоуправление // Мелкая земская единица: Сб. статей. - СПб., 1902, - Вып. 1. - С. 4.

⁷ Еллинек Г. Общее учение о государстве, — СПб., 1908. — С. 479.

«самостоятельного заведываниями местными делами», охраняемыми законодательством от вмешательства коронной администрации, обладали не только общины, но и территориальные союзы общин, т. е. более крупные административные единицы. Если в отношении территориальной общины еще можно говорить, что она не создана, а лишь признана государством, то в отношении указанных единиц так утверждать уже нельзя. Как отмечал известный русский пратювед, Н. И. Лазаревский, «возведение в самоуправляющиеся единицы более крупных территориальных областей было очевидно делом государственной власти. Отстаивать самостоятельность таких самоуправляющихся единиц против поползновений правительства, ссылаясь на естественные, независимые от государства права их, было бы совершенно странно»⁸.

Таким образом, самоуправление имело своим источником позитивное право, и говорить о монополии обычного и естественного права как источнике правомочий самоуправления было нельзя.

Видоизменением концепции «свободной общины» стала «хозяйственная теория самоуправления». Базовые аргументы в ее пользу были представлены в работах германских правоведов Р. фон Моля и О. Гирке. Эта концепция стремилась найти материальные различия правомочий государственных органов и органов местного самоуправления. Это различие усматривалось в том, что самоуправление есть заведывание делами не государственного управления, а собственными делами самоуправляющихся единиц, которые истолковывались как строго хозяйственные, с точки зрения государства безразличные. Последовательное проведение этой точки зрения приводит к утверждению, что самоуправление суть частноправовой союз, аналогичный иным частным корпорациям (ученым, благотворительным, акционерным обществам).

Материальное различие правомочий органов самоуправления и государственных органов местного управления установить было чрезвычайно сложно. Прежде всего, этому препятствовало законодательство европейских государств. Оно предоставляло местному самоуправлению заведывание мест-

⁸ Лазаревский Н. И. Указ соч. - СЛ.

9

ной полицией, призрение бедных, осуществление противопожарных и санитарных мер, которые, очевидно, носили не частно-правовой, а публичный характер, значимый для государства в целом и выходящий за пределы обеспечения местных дел. Чтобы спасти негосударственный характер деятельности органов самоуправления и опровергнуть доводы противников, что в компетенцию самоуправления входят права и обязанное™ но государственному управлению, сторонники данной теории предложили следующее у гочиение. Они стали различать собственную и порученную компетенцию органов самоуправления. Государство может переносить на общины много задач государственного управления, и в таком случае, действительно, нельзя говорить о негосударственном характере этой деятельности. Ноу общины есть и свои собственные дела, не от государства полученные и вытекающие из самой природы общины как местного самоуправления. Заведывание этими делами и составляет существо самоуправления. Таким образом, было установлено два круга действий самоуправляющихся единиц: собственный (eigener Wirkungskreis) и перепорученный государством (iibertragener Wirkungskreis). Согласно этой теории, .заведывание «собственными» делами общины составляет сущность самоуправления, тогда как исполнение дел, перепорученных от государства, является чем-то случайным. Порученная компетенция, носящая публично-правовой характер, навязана самоуправлению государством и не вытекает из юридической природы самоуправления. Такое различение осталось в теоретико-правовой литературе и после того, как «хозяйственная теория» утратила кредит доверия у правоведов. Оно превратилось в идею двуединой природы самоуправления — государственную и общественную одновременно.

Уточнение правового статуса местного самоуправления привело к превращению <<хозяйств«шой теории» в так называемую «общественную теорию». Существо ее в том, что органы самоуправления выступают не как частно-правовые юридические липа, а как публично-правовые союзы.

От частно-правовых союзов местное самоуправление отличается принудительным характером членства. К территориальному союзу лицо принадлежит помимо своей воли, в силу самого факта пребывания на данной территории. Кроме того. выход из территориального союза фактически невозможен,

гО

так как смена места жительства означает лишь переход в другой территориальный союз, так как вся территория страны обычно покрыта местным самоуправлением. Для органов местного самоуправления не действует принцип свободы договора, каковой обязателен для частно-правовых союзов.

Отличие органов местного самоуправления от частноправовых союзов заключается и в том, что они реализуют властные правомочия в отношении своих членов, например, в виде обязательной таксации для обеспечения местных нужд.

Основная проблема для «общественной теории» самоуправления, по общему мнению ее критиков, заключалась в том, что она должна была составить перечень негосударственных публично-правовых обязанностей и правомочий. Сделать же это было нельзя ввиду противоречивости выше обозначенной конструкции.

Сложности обоснования изложенных выше воззрений на местное самоуправление были преодолены в так называемой «государственной теории» самоуправления. Эта теория с середины XIX века является господствующей в теоретико-правовой науке и по сей день. Ее основателями признаны германские правоведы Лоренц фон Штейн (L. v. Stein) и Рудольф фон Гнейст (R. v. Gneist,). Основная идея этой теории состоит в том, что любая деятельность по управлению, осуществляемая носителем публично-правовых прав и обязанностей, есть деятельность государственная. С этой точки зрения всякое управление публичного характера есть дело государственное, и, следовательно, тот, кто несет обязанности по местному управлению, исполняет государственные функции. Не обособление местного союза от государства, а, наоборот, обеспечение государственных интересов и целей составляет сущность местного самоуправления.

Идеи Л. Штейна на самоуправление наиболее полно изложены в его книге⁹. Автор исходил из основных постулатов гегелевской философии права, согласно которой свобода человека реализуется только в общественном союзе, обладающем признаком всеобщности, т. е. в государстве. Всякие

⁹ См.: Штейн Л. Учение об управлении и право управления с сравнением литературы и законодательства Франции, Англии и Германии: Русский перевод. - СПб., 1874.

11

частные общения, в том числе и местное самоуправление, создают опасность стеснения свободы лица посредством подчинения партикулярным, ограниченным нормам. В этом смысле самоуправление, налагающее обязанности на своих членов, есть более низкая, чем государство, форма объективного общественного союза. Объективность любого союза для лица предстает как отношения властвования, подчинения и управления. Однако свобода лица, как высшая ценность, логически, хотя и не исторически предшествует обязанностям и правомочиям его как члена местного самоуправления. Поэтому конструкция самоуправления должна учитывать не столько прирожденные права до-государственной общины в отношении ее резидентов, сколько права лица как гражданина государства, т. е. более высокого общественного союза. Л. Штейн писал: «самоуправление есть первая форма, в которой достигает своего осуществления идея свободного управления, как организованного и полномочного участия граждан в функциях исполнения вообще и управления в особенности. Оно возникает не столько благодаря свободной и самодеятельной воле отдельных граждан, сколько благодаря природе данных отношений, порождающих и делающих необходимым это участие... И поэтому следует исходить из той мысли, что самоуправление... как и его естественные основы, обнимает целое государство и таким образом создает вторую органическую систему исполнения рядом с системой правительственной и что из взаимного соприкосновения этих сисгем возникает потом право их обеих»¹⁰.

Государство как более высокий общественный союз не отменяет или поглощает местное самоуправление, а восполняет его ограниченность. В этой связи Л. Штейн критикует концепцию «свободной общины*-. Он полагает, что сторонники этой точки зрения в качестве нормы государственного устройства принимают правовую ситуацию, характерную для европейского феодализма. В ту эпоху государство было носителем не суверенитета, а сюзеренитета. Причем последний реализовался через институты частного права, как система договорных-отношений по оказанию взаимных услуг между государ-

¹⁰ Штейн Л. Указ, соч. - С. XIV. 12

ством и его гражданами. Причем эти граждане могли обладать суверенитетом. Сам же суверенитет был поделен между множеством носителей, предполагал юридический иммунитет последних в отношении государства и воплощался в институтах вотчинной полиции и вотчинного суда. Суверенитет этот различался по субъектам-носителям, объему и способам образования. Носителем суверенитета был, например, отдельный феодальный землевладелец, владелец поместья-государства. Носителями суверенитета становились и органы местного самоуправления, особенно городского. Так, городские коммуны владели суверенитетом по праву муниципий, либо выкупали свои обязательства подданных у своего феодального сеньора и создавали город-государство.

Современное государство есть единственный носитель суверенитета на своей территории, следствием которого выступает равенство всех лиц перед законом, т. е. равенство их прав и обязанностей. Государство не признает в обществе никакой иной принудительной, публично-правовой связи, кроме отношения «лицо—государство». Если средневековое государство мирилось с фактом юридической подчиненности одних лиц другим или одних классов населения другим, не вмешиваясь в отношения, возникающие на почве этой зависимости, то современное государство признает, что всякая зависимость одних лиц от других, хотя бы и носящих звание органов самоуправления, должна находиться под контролем государства и может быть допускаема государством, лишь поскольку эта зависимость приводит к такому положению вещей, которое государством признается желательным и полезным. Если средневековое государство предоставляло отдельным общинам и даже частным лицам осуществлять по своему усмотрению принадлежащие им права вотчинной полиции и суда, считая это как бы предметом частного договора, то современное государство такого порядка терпеть не может. Между тем отправление многих правомочий и обязанностей органов самоуправления по-прежнему требует принудительной власти. Поэтому государство, как монополист принуждения, ни для кого не допускает самостоятельной, не делегированной от государства и не подлежащей его контролю принудительной власти. Поэтому если местное самоуправление осуществляет принудительную власть над своими чле-

13

нами, то лишь в силу его существования как государственного органа.

Вместе с тем Л. Штейн признавал ценность общины, и самоуправления вообще, для государства. Самоуправление способно, в ограниченной степени и в своей ограниченной области, создавать основные формы и органы государства. Поэтому община виделась германскому автору условием подготовки гражданина к сознательно-свободной жизни в государстве, предполагающей возвышение от частных, партикулярных интересов к осознанию общих целей и задач государственной жизни.

На общину, местное самоуправление ложится задача поддержания органического характера государства, В большой степени местное самоуправление воспроизводит структуру и функции всего государственного аппарата. Поэтому, полагал Л. Штейн, община имеет своего главу, свое устройство и свое управление; она «должна по крайней мере иметь органы этих функций в бургомистре, общинном совете (магистрате) и общинном представительстве; в членах магистрата она должна иметь нечто аналогичное с министрами, чтобы развивать систему ответственности и судимости. Именно поэтому общинный строй есть зерно всякого самоуправления, община есть отечество свободного управления, и народ без свободной общины, при каком бы то ни было свободном государственном устройстве, не будет свободным, но административно рабским народом»¹¹.

Л. Штейн также полагал, что невозможно разграничение органов местного государственного управления и органов местного самоуправления по материальному признаку — предмету ведения. Предмет ведения органов самоуправления имеет государственное значение и не может рассматриваться как предмет интереса исключительно местного союза. Разграничение предмета ведения и компетенции органов коронной администрации и местного самоуправления носит не сущностный, не принципиальный, а прагматический характер. Коронная администрация, в том числе и территориальные отделения центрального государственного управления, являются единственными носителями компетенции государства и, в

¹¹ Штейн Л. Указ. соч. - С. 29-30. 14

принципе, обладают правомочиями на регулирование всех отношений на подвластной им территории, в том числе и на те действия, которые реализуются местным самоуправлением. Государственные органы лишь делегируют принадлежащие им правомочия органам самоуправления ввиду удобства реализации таковых силами общины. Функция самоуправления, по мнению Л. Штейна, есть восприятие функции правительства, насколько последняя может быть сужена ограниченными местными отношениями и интересами¹². Только в этом смысле и можно говорить о «собственных» и «перепорученных» функциях органов местного самоуправления. Автор выделял два вида функций органов местного самоуправления. Функции, происходящие из самостоятельности «организмов (тел) самоуправления», он называл «естественными», или «свободными». Совокупность же функций, которые «проистекают из их органического отношения к единству государства», он назвал служебными, государственными, или «переносным кругом действия» самоуправления.

«Государственную теорию» местного самоуправления в европейской правовой мысли на обширном материале английского законодательства аргументировал другой знаменитый германский правовед и государственный деятель Рудольф фон Гнейст. Им была написана книга «История государственных учреждений Англии» (русский перевод — 1885 г.). Ученый полностью разделял тезис своих предшественников, что различия органов самоуправления и органов государственного управления по материальному признаку нет. Это различие он видел в формальных признаках самоуправления — способах формирования персонального состава органов самоуправления, специфике служебной подчиненности и надзора над их деятельностью. Р. Гнейст дал следующее определение самоуправления, которое стало постоянным предметом обсуждения в европейской правовой науке XIX века: «исполнение высших функций государства в округе, участке и местечке должностными лицами, принадлежащими к имущему классу и исполняющими эти обязанности ради сопряженной с ними чести, а также присяжная повинность

"Штейн Л. Указ. соч. - С, 31.

15

и возложение более мелких должностей на лиц, принадлежащих к средним сословиям»¹³.

Согласно Р. Гнейсту, самоуправление есть проявление децентрализации государственного управления. Однако в Англии осознание этой необходимости государственной властью приняло рациональный характер. Государство исключило из управленческой иерархии такое звено, как территориальные отделения центральных органов управления. Ученый отмечал: «так как верховная власть в применении своих прав должна была сообразовываться с географическими округами, на которые делилась страна, то государство нуждалось в исполнительных органах, которые действовали бы во всех этих как крупных, так и мелких делениях — в графствах, сотнях, городах, приходах и местечках. В Англии, еще начиная с анг-ло-норманского периода, правительство постоянно стремилось возложить обязанности этого рода вместо префектов — областных, окружных и заведовавших отдельными местечками (Vicecomities, baliffs) — на самые общины, а при дальнейшем развитии учреждений, сказанные обязанности преимущественно возлагались на единичных чиновников, избираемых из числа постоянных жителей данной местности»¹⁴. При этом, специально подчеркивал автор, «английское центральное правительство, вплоть до новейших времен, не имело других органов в провинциальном, областном, окружном управлении и в отдельных местечках, кроме этих должностных лиц, состоявших в то же время членами общинного союза данной местности»³⁵.

Для Р. Гнейста местное самоуправление выступало институтом парламентского правления. Германский правовед настаивал на том, что возможность административной дис-креции в деятельности местного управления крайне незначительна, поскольку была законодательно регламентирована местная таксация. Напротив, эта деятельность характеризуется жесткой нормативной связанностью и в этом смысле есть проявление власти закона. Исследователь писал: «английские

' ^|3 Гнейст Р. История государственных учреждений Англии — М.: Изд. К. Т. Солдатешсова, 1885, - С. 788-789. " Там же. - С. 752. ¹⁵ Там же.

16

%

общины не имеют права распоряжаться в делах, касающихся полицейского благоустройства, общественного призрения, налогов и т. п.; по собственному усмотрению пользуются законом установленными нравами власти лишь в качестве посредствующих должностных лиц, состоящих на службе государства; взыскание и расходование налогов производится ими на основании норм, предписанных законом, и для целей, указанных тоже законодательством. Таким образом, английское self-government выработало систему должностей и налогов, регулированных законом»¹⁶.

Принципиальным для Р. Гнейста является тезис о тождественности органов местного государственного управления и органов местного самоуправления. При этом автор полагал необходимым выяснить специфику органов местного самоуправления/местного управления как особых, отличных от центральных, органов государственного управления. Автор видел адекватное воплощение сущности самоуправления в государственном устройстве Великобритании до муниципальной реформы 1888 г., когда местное управление осуществлялось через институт мировых судей, назначаемых на должность короной по представлению шерифа графства из числа местных землевладельцев, выплачивающих 100 фунтов стерлингов годового поземельного налога и изъявивших желание отправлять эту должность. При этом назначение на должность королем было формальной процедурой.

Подчеркивание государственного характера самоуправления ставит автора в оппозицию к предшествующим правовым концепциям самоуправления: «хозяйственной» концепции и концепции «свободной общины».

Против «хозяйственной* концепции самоуправления германский ученый предложил следующие аргументы. Самоуправление нельзя понимать как границу правомочий государства и местных союзов, когда последние обслуживают чисто хозяйственные, местные, партикулярные интересы и представляют их перед государством. Классическое, т. е. английское, самоуправление не соответствует идеям «хозяйственной» концепции: «self-government является прямою про-

^1еГнейст Р. Указ. соч. - С. 752.

17

тивоположкостъю идее XIX столетия о „представительстве интересов", которые сами по себе никоим образом не могут привести к единству государственной воли. Английские общины отнюдь не могут быть рассматриваемы как провинциальные парламенты. Эти промежуточные звенья между государством и отдельными личностями вовсе не предназначены для представительства интересов единичного лица; напротив, назначение их состоит в том, чтобы приучить личность к исполнению общественных обязанностей. Равным образом английское self-government является прямым контрастом автономии, в том виде, в каком она выработалась на континенте для провинций, небольших областей, городов и мелких общин, благодаря бессилию и пассивности государственной власти, причем плодом такой автономии является крайний партикуляризм. Тс, которые по поводу всякого стремления к самоопределению толкуют о самоуправлении, забавляются пустою игрою слов. Английское self-government предоставляет единичной и местной воле довольно ограниченный простор, но зато дает тем более широкие политические права через соединение одинаково организованных общинных случаев в одно целое в парламенте»¹'.

Вместе с тем Р. Гнейст не отрицает, что местное самоуправление реализует и задачи обеспечения местных хозяйственных нужд, но именно это направление деятельности представляется ему чуждым природе self-government. Ученый различает два предмета ведения местного самоуправления --государственный и частно-корпоративный. Автор утверждал: «необходимо делать различие между самоуправлением на правах власти, уполномоченной центральным правительством (что преимущественно и подразумевается, когда речь идет об английском self-government) и таким экономическим самоуправлением, центр тяжести которого лежит в системе общинных налогов, назначаемых и расходуемых по усмотрению самой общины»¹⁸. Соединение в местном управлении принципиально различающихся начал правительственного self-government и экономического самоуправления — обусловли-

^!7 Гнейст Р. Указ. соч. — С. 762. ¹⁸ Там же.-С. 752 753.

IS

вает проблемностъ функционирования местной власти. Если государственные функции self-government реализуются эффективно, то функции хозяйственного обеспечения исполняются органами самоуправления с большими трудностями. Р Гнейст писал: «слабой стороной этой системы являются ее исполнительные органы и должностные лица, состоящие на службе экономического самоуправления — в особенности констебли, которые уже в XVIII столетии были низведены до такого подчиненного положения, что зачастую приходилось принуждать людей к этого рода службе посредством штрафов, установленных законами за отказ от нее. Жалобы на надсмотрщиков за дорогами и по делам общественного призрения за нерадивое, небрежное и механическое исполнение ими своих обязанностей тоже сделались в XVIII столетии самым заурядным явлением»¹⁹.

Критика концепции «свободной общины»- сводится у Р. Гнейста к следующим положениям. Он отрицает до-государственный характер правомочий общин согласно общему праву (common law). Правовой статус местного самоуправления является результатом нормотворческой деятельности государства, конструирующей территориальные образования в своем составе. Поэтому для Р. Гнейста субъектом местного самоуправления является не община, а административный округ. Ученый отмечал: «для того, чтобы общины могли сделаться органом государственной власти в деле применения последнею ее верховных прав, необходимо было, чтобы образовались более крупные союзы общин. Поэтому в основе английского самоуправления лежит не община отдельной населенной местности, а административный округ»²⁰.

Согласно Р. Гнейсту, самоуправление есть государственное управление округов и общин через почетные, безвозмездно выполняемые, должности при помощи общинных поземельных налогов. Для него чрезвычайно важен порядок замещения должности мирового судьи и непрофессиональный характер этой деятельности (прежде всего, отсутствие какого-либо финансирования данной должности).

¹⁹ Гнейст Р. Указ. соч. - С. 760.

²⁰ Там же. - С. 337.

19

Безвозмездность отправления должности мыслится главным гарантом самостоятельности и оперативной инициативы местного управления. Зависимое положение должностною лица, обусловливается, по мысли Р. Гнейста, главным образом тем, что государственная служба является для него источником средств существования. Государственный служащий, осуществляющий профессиональную (вознаграждаемую из бюджета) деятельность, руководствуется не своими убеждениями и интересом, а чужими. Величина и устойчивость вознаграждения за деятельность зависит от точности исполнения приказов и распоряжений вышестоящих должностных лиц. а не от выгод, предоставляемых его службой обществу. Таким образом, но необходимости, профессиональная деятельность государственного должностного лица не может быть инициативной и приобретает характер пассивного исполнения чужих указаний. Для того чтобы осуществление задач управления могло получить характер самостоятельной деятельности, определяемой теми общественными интересами, представителем которых является сам деятель, необходимо, чтобы его деятельность представляла для него значение только по своим результатам для ооществн, а не по связанному с нею вознаграждению. Другими словами, полагал Р. Гнейст, необходимо, чтобы осуществление функций управления выполнялось безвозмездно, как почетная обязанность, а не как профессия, дающая средства существования. Лицо, выполняющее функции управления как обязанность, без вознаграждения, остается экономически совершенно независимым от правительства и поэтому самостоятельным в своей деятельности. Эта система назначения на должность, по мысли ученого, «вытекает из опыта, показавшего, что обязанности, сопряженные с высшими полицейскими должностями, действительно хороню исполняются людьми, занимающими независимое общественное положение и получившие образование, причем сказанные лица вносят в свою деятельность более свободный взгляд на вещи, нежели персонал, набираемый исключительно из числа чиновников

по профессии»²¹.

Выполнять безвозмездную должность могут только лица вполне обеспеченные, по поскольку должности само\^гправле- |

| ^Zl Гнейст Р. Указ. соч. -- С. 789.

|

on

ния (местного государственного управления) заключаются в исполнении задач государства, то и замещение этих должностей следует осуществлять решением правительства. При этом на должных лиц самоуправления формально распространяются принцип делегированной компетенции, как и на любого государственного служащего. Ответственность должностных лиц самоуправления определяется нормами государственного права, а не общего (common law) и тем более не корпоративного права. Иными словами, они подчинены исполнительской «вертикали» государственного аппарата. Ученый писал: «все сказанные должности имеют ту общую черту, что в них нет никакой примеси патримониальной юстиции или поместной полицейской власти, они рассматриваются как чисто государственная служба; лица, занимающие их, подлежат гражданской и уголовной ответственности, подчинены надзору высшего правительства, подчинены его дисциплинарной власти, обязаны повиноваться его повелениям и могут быть увольняемы по его усмотрению»²². Фактически административный надзор над должностными лицами местного самоуправления был незначителен и заменялся судебным надзором, «благодаря деятельности и добросовестности, которыми вообще отличался персонал мировых судей, право надзора, принадлежащее центральной администрации, было оттеснено на второй план, прежняя роль общегосударственных судов, как высшей инстанции для судебно-мировых учреждений, была ограничена лишь разрешением принципиальных вопросов»²³. Фактически, в силу сложившейся юридической практики, мировой судья, как главное должностное лицо местного самоуправления, была несменяемой должностью: «важная сторона этих почетных должностей состоит в том, что, невзирая на существующую в принципе сменяемость всех должностных лиц, служащих в администрации, все же собственность обеспечивает должностному лицу местного самоуправления полную независимость в отправлении его судейских обязанностей»²⁴.

²⁵ Гнейст Р. Указ. соч. - С. 753.

²³ Там же. - С. 760.

²⁴ Там же. - С. 789.

21

Несменяемость должностного лица по распоряжению вышестоящего государственного органа или лица, неподчиненность чужой персональной воле и подчинение только судебной юрисдикции фактически превращает отправление должности в местном самоуправлении в субъективное право се носителя. А это выходит за пределы обычного содержания правового статуса государственного служащего.

Таким образом, правовой статус должностного лица самоуправления должен приближаться к статусу политической государственной должности.

В этом сочетании самостоятельности и подчиненности должностного лица местного самоуправления Р. Гнейст видел гарантию единства и стабильности (внепартийности) государственной власти.

Однако для автора было принципиально важно, что местное самоуправление — это не столько сумма правомочий территориальных образований; сколько совокупность обязанностей местного государственного управления. Развитое правосознание должностных лиц местного самоуправления ограничивало их правопритязания и тем самым превратило институт административно надзора над их деятельностью б дремлющую правовую норму. Фактически реализовавшийся институт несменяемости данных должностных лиц поддерживался благодаря истолкованию самими агентами самоуправления своей должности как обязанности, а не права. Истолкование компетенции самоуправляющихся единиц как обязанности позволяет ограничить давление частных, партийных и классовых интересов на государство. Сознание агентов самоуправления возвышается до осознания всеобщих, т. е государственных, интересов. Р. Гнейст отмечал, что самоуправление связывает «воедино разнородные общественные элементы на почве тех интересов, которые общи всем им на почве отправления правосудия, поддержания гражданского порядка и забот об общем благе... Эта сторона придавала самодеятельности в пределах общинного союза такую цену, которая делает ее незаменимой никаким другим учреждением»²⁵.

При этом господство государственных функций самоуправления над его корпоративно-хозяйственными функпи'

-⁵ Гнейст Р. Указ. соч. С 790.

22

ми гарантирует смягчение классовых, эгоистических притязаний лиц, занимающих должности в местном управлении. Таким образом, цензовый характер данных должностей не превращается в средство реализации аристократических притязаний. Исследователь утверждал, что постоянное исполнение государственных обязанностей должностными лицами самоуправления формирует такое их правовое сознание, что «они ни на минуту не забывают, что влиянием этим они пользуются лишь в силу полномочий, данных им государством и под условием подчинения обязательному для них закону, а отнюдь не по праву рождения или не на основании имущественного их положения»²⁶,

В конечном итоге, английский вариант самоуправления представлялся германскому ученому нормативным и оптимальным, поскольку обеспечивал органический, целостный характер государственной власти. Р. Гнейст писал: «таковы основы английского self-government, благодаря которым центральное управление образовало одно прочное, сплоченное ирлое с местными учреждениями графств; при помощи этих то начал землевладельческие и промышленные классы общества, невзирая на интересы, обособлявшие их друг от друга, соединились для исполнения общих своих обязанностей перед государством и, проникнувшись чувством общих своих обязанностей и духом солидарности, сделались способными принять участие в государственной деятельности»²⁷.

Существенные уточнения в «государственную» теорию самоуправления внес другой знаменитый германский правовед, профессор Гейдельбергского университета Георг Еллинек. Он подтвердил, что вопрос о местном самоуправлении имеет не только правовую, но и политическую основу. Разработка концепций самоуправления была средством критики королевского абсолютизма и полицейского государства. По словам ученого, «лишь в сознательной борьбе с абсолютизмом выясняется значение многообразного расчленения государства в интересах общества и отдельного индивида; его начинают тре-овать и защищать», в результате, «учение о разделении госу-

'^s£weacm P. Указ. соч. - С. 791. Там же. - С. 337.

23

дарства детально разрабатывается теперь теорией права»²⁸. Согласно Г. Еллинеку, централизованное государство необходимо связано с недемократическим правовым режимом, т. е. является «полицейским государством». Его критика является одновременно и критикой централизованного территориального управления. Исследователь отмечал: «школьным типом государства было государство централизованное, в котором вся публичная, осуществляемая на основе властвования, деятельность исходит исключительно из центра государства и здесь же завершается, т. е. все дела, относящиеся к области публичного права, ведаются органами, компетенция которых простирается на всю территорию государства. Этому * государству новейшая теория противопоставляет государство децентрализованное, в котором государственные дела более или менее самостоятельно решаются государственными органами или союзами с пространственно ограниченной компетенцией» (462—463), Рассуждая об объеме этой компетенции, Г. Еллинек полагал, что «местным органам суда и управления необходимо должна быть предоставлена, в определенных пределах, решающая власть, которая при известных обстоятельствах приобретает окончательный характер» (463).

В общем виде, ученый понимал децентрализацию государства следующим образом: «всякое расчленение государства на территориальные подразделения в целях управления и суда неизбежно обусловливает его децентрализацию. Учреждения этих частей государства являются не исполнительными органами центрального правительства или, по крайней мере, не исключительно таковыми, а имеют свою решающую власть, при наличности известных условий, изъятую от контроля и пересмотра со стороны высшего установления» (468) Принцип децентрализации в современной правовой теории является бесспорным, дискуссионным является лишь способ его реализации в конституционном устройстве. Как утверждал ученый, «политически и юридически возможен только вопрос о размерах и пределах этой децентрализации» (463). С точки зрения Г. Еллинека, самоуправление является формой децентрализации. Другая ее форма — адмишстрв'

²⁸ Елтнек Г. Указ. соч. — С. 462. Далее в скобках даются стр³' ницы указанного источника.

тивная децентрализация, причем как федерализация и как децентрализация в унитарном государстве. Административная децентрализация угрожает единству государства и поэтому трицательно оценивается ученым. Он писал: «от указанной формы децентрализации децентрализация в форме самоуправления политически отличается тем, что последняя представляет форму нормальную, а первая — ненормальную, в которой проявляется тенденция либо к новым государственным образованиям, либо к более интенсивной централизации всего государства, нивелирующей особенности отдельных земель» (488).

Автор выделяет англосаксонский и континентальный варианты самоуправления. Отличительной чертой англосаксонского варианта Г. Еллинек (вслед за Р. Гнейстом) видит неразличимость его от местного государственного управления. Автор писал: «для англичан форма правления их государства есть .self-government, находящий свое завершение в парламенте. Self-government противополагается government by prerogative, управление односторонней, ничем не связанной волей короля... Это самоуправление начинается с управления местными делами, осуществляемого исключительно или, по крайней мере, при содействии лиц, которые подчинены только закону, а не служебным предписаниям королевского центрального правительства, и избирается из круга лиц, заинтересованных в местном управлении, которое по английскому воззрению обнимает и отправление правосудия» (464).

Континентальные воззрения на самоуправление, наоборот, требуют не превращения местных союзов в органы государственного управления, а разграничения компетенции государства и самоуправления, т. е. «возвращения к прежней коммунальной свободе и создания или признания самостоятельных публичных корпораций в качестве носителей функций управления. Так как община повсюду занимает низшее место в организации управления, она представляется естественной осой государства и даже признается во времени и логически предшествующей ему» (465). Иными словами, Г. Еллинек при-авал концепцию «свободной общины» базовой для континентального правоведения.

°пред ^{амоуправление} как форму децентрализации Г. Еллинек яет следующим образом. Это - «публичное управле-

25

ние через посредство лиц, не находящихся в постоянном профессиональном служебном отношении к тому публичному союзу, управлением которого они ведают» (471). При этом автор определяет разные юридические типы самоуправления: самоуправление как публично-правовая обязанность и самоуправление как субъективное правомочие местного союза как налога или его членов. Такое основание классификации автор считает наиболее фундаментальным: «самоуправление осуществляется на основе либо обязанности, либо права на управление. Оно осуществляется, далее, либо отдельными индивидами, либо союзами» (470—471).

Самоуправление как публичная обязанность возлагается либо на местный союз в целом, либо на отдельного члена этого союза. В последнем случае оно основывается на «общей обязанности граждан к подчинению велений государства». Помимо общего для всех них отсутствия прямой служебной подчиненности должностных лиц местного союза государству, существенными чертами такого типа являются:

система «почетных должностей» (непрофессиональный характер деятельности);

несменяемость персонального состава носителей данных должностей;

законодательная регламентация деятельности и отсутст вие подзаконной регламентации; . :

замещение должности посредством назначения государством;

постоянное проживание носителя почетной должности на территории местного союза (471—472).

В том случае если самоуправление осуществляется по средством системы почетных должностей, правовой статус \ местного союза определяется Г. Еллинеком как пассивный ' публично-правовой союз. Он не пользуется публичной властью как субъективным правом, которая лишь делегируется госу дарством, построен на принципе принудительного члентва и самофинансировании управленческой деятельности (473). При этом данный союз не является субъектом местного управления. Как подчеркивал Г. Еллинек, «пассивное само управление есть, по своей юридической природе, государ ственное управление, осуществляемое заинтересованными . лицами» (478). • •

20

Для континентальной Европы, полагал ученый, характе-

статус местного союза как активного публично-правового юза Признаком «активного самоуправления» является то,

его субъектом выступает местный союз в целом, а не заинтересованные лица. Активный публично-правовой союз действует не как орган государства, а от собственного имени, реализуя как бы «собственное» публичное право. Он так же отправляет обязательную государственную службу, «несмотря на то, что он является в то же время носителем прав власти» (473). Соединение этих признаков не может быть признано правовой теорией, но реализовалось исторически: «возможность права на самоуправление с первого взгляда представляется несовместимой с идеей единства государства и его власти, согласно которой только само государство может обладать правом на imperium. Она действительно может быть понята только исторически, так как такие права исторически связаны с дуализмом средневекового государства» (474).

Обсуждая проблему местного союза как активного публично-правового союза, Г. Еллинек тем не менее не согласен с положениями концепции «свободной общины». Германский правовед писал: «всякая власть, принадлежащая общине, есть власть производная, в том числе и права властвования, дарованные ей в качестве индивидуальных прав. Собственное право властвования общины никогда не есть первоначальное право» (475).

Г. Еллинек разрешает указанное противоречие в правовом статусе местного самоуправления — обязательность государственной службы/публичная власть как субъективное право — следующем образом. Он полагает, что к местному союзу прилагается обгцедозволителъный способ правового регулирования. Принцип «дозволено всё, что прямо не запрещено законом» позволяет этому союзу выступить субъектом локального нормотворчества. Правовед отмечал, что «общинное управление повсюду является управлением в соответствии с государственными законами. Но закон предоставляет также общинам право распоряжения: право издавать местные . обязательные постановления (статуты), благодаря чему об-ЩВДа участвует в материальном законодательстве» (477).

27

Ученый писал, что государство определяет права и обязанности местных союзов, но не может полностью регламентировать все проявления их деятельности. Применительно к этому нерегламентированному предмету ведения местного союза справедливо следующее: «поскольку противное не установлено ограничительными государственными правоположе-ниями, здесь имеет силу собственная воля общины, ограниченная только целями союза» (476).

Г. Еллинек отмечает также и то, что делегированные государством правомочия реализуются местным союзом в целях, не покрывающихся умыслом законодателя, В этой ситуации возникает иллюзия «собственного права» местного союза, причем публичного характера. Ученый отмечал: «полицейская власть, право требовать от своих членов отбывания личных и имущественных повинностей принадлежит общине не только в видах исполнения ее обязанностей по отношению к государству, по и для осуществления ее самостоятельных задач. Налоги, взимаемые общиною в силу принадлежащей ей власти, расходуются на все без исключения общинные цели. Impe-rium является поэтому для общины административным средством для осуществления всех ее функций» (476—477).

Imperium, т. е. директивно-принудительная публичная власть государства, реализует как делегированные правомочия местных союзов, так и их собственные притязания в отношении членов союзов. Феномен quasi — «собственного» публичного права местного союза — позволяет Г. Еллинеку ввести представления о «собственной» и «перепорученной» компетенции органов местного самоуправления. Автор полагает, что их различение было осуществлено теоретически некорректно в «хозяйственной» концепции и что таковое возможно лишь на основе «государственной» теории. Он писал, что возможно «различать самостоятельную и порученную (перенесенную, делегированную) компетенцию обши-ны, каковое различие, хотя источником его и является упомянутая французская терминология, получает здесь, однако, совершенно иной смысл. В самостоятельной сфере деятельности община осуществляет свое право, в делегированной ~~ она есть орган государства» (477)

Г. Еллинек, однако, был очень квалифицированным ученым, чтобы не понимать, что выделение «собственной* ^и

28

«перепорученной» компетенции органов местного самоуправления противоречит самым главным постулатам «государственной» концепции. Именно невозможно разграничение компетенции государства и местного союза по материальному признаку. Это разграничение может быть проведено не по принципиальным соображениям о разнородности предметов их ведения, а лишь по прагматическим соображениям, ради удобства управления. Государство лишь фактически, а не de jure, отказывается от реализации всех формально принадлежащих ему правомочий в сфере регулирования локальных отношений. Более того, автор даже склоняется к мысли, что два типа компетенции органов местного самоуправления выделяются в рамках политического, а не юридического исследования. Г. Еллинек отмечал: «в своих общинных законах государство формально распоряжается неограниченно организацией и компетенцией общин, не встречая при этом никаких непреодолимых границ. Но это положение является таким же юридическим вспомогательным представлением, как и соответственное положение о всемогуществе государства по отношению к индивиду» (477).