2. Розгляд питання екстрадиції у міжнародному контексті.

Необхідність боротьби із злочинністю здавна зобов'язала держави об'єднувати свої зусилля, надавати один одному допомогу в реалізації кримінальної політики. Кримінальну політику держави, як і загальну визначають національні інтереси, і вони, безумовно, виражаються в екстрадиційній діяльності. В пам'ятках літератури українського і зарубіжного права, що дійшли до нашого часу, є численні тому приклади. Інститут надання правової допомоги, одним з видів якої є видача (екстрадиція), набув найбільшого значення серед форм міжнародної співпраці у сфері кримінальної юстиції.

Видача осіб була актуальною споконвіку. В Стародавньому світі історії відомі наступні випадки екстрадиції, а саме:

1) "І послали Ізраїлеві племена людей по всіх Веніяминових родах, говорячи: Що це за зло, що сталось між вами? А тепер давайте тих людей, розпусних синів, що в Ґів'ї, і ми повбиваємо їх, та й вигубимо зло з Ізраїля. Та не хотіли Веніяминові сини слухати голосу своїх братів, Ізраїлевих синів."

2) З історії Греції наводять приклад того, як афіняни погодилися видати македонському цареві Філіпу всіх осіб, що зробили замах на його життя

3) Ахейці загрожували Спарті порушенням союзу, якщо не будуть видані її громадяни, що зробили напад на одне з селищ.

У історії Риму посилаються на галлів, що вимагали видачі що напавших на них Фабія, і на аналогічну вимогу римлян у відношенні Аннібалу, а також на Катону, який вимагав видачі Цезаря германцям за те, що той почав з ними несправедливу війну.⁶

За останні роки до Росії з іспанського міста Марбелья були доставлені Олександр Захаров і Мартин Бабакехян. Іспанські правоохоронні органи визнали вагомими докази, що звинувачують їх у вбивстві губернатора Магаданської області Валентина Цвєткова.⁷

Кожній державі через суверенітет належить право на кримінальну юрисдикцію, яке відображається в національних законах держави шляхом встановлення кримінальної відповідальності за здійснення злочинів.

Видача є одним із засобів реалізації кримінальної юрисдикції держави, що має право на її здійснення. Обставини для видачі породжують втечу особи, що вчинила злочин в одній країні, до іншої держави з метою уникнення відповідальності і покарання за скоєне. Приховування винного тягне неодмінний пошук шляху його кримінального переслідування, яким і є міждержавна співпраця. Надання притулку утікачу створює умови для безкарності злочинців, які матимуть нагоду переміщатися в інші країни. Держава місця здійснення злочину не зможе реалізувати своє право на кримінальне переслідування обвинуваченого, що істотно ускладнить криміногенну обстановку не тільки в цій країні, але і в державі-притулку, в якій створюватиметься загроза латентної злочинності і акумуляції в її межах злочинного елементу. Ця ситуація змушує держави до взаємних дій по видачі обвинувачених на погоджених, загальноприйнятих умовах. Конкуренція держав в здійсненні кримінального переслідування завжди безпосередньо пов'язана з правом притулку і внутрішньодержавною політикою.

Термін «екстрадиція» утворився від латинських слів ех – із, ззовні і tradition (tradere) – поступати, піддавати, видавати і означав спосіб набуття власності – передача володіння річчю з наміром установити право власності для іншої особи.⁸

Видача злочинців (екстрадиція) - це акт правової допомоги, що здійснюється відповідно до положень спеціальних договорів і норм кримінального і кримінально-процесуального законодавства, який полягає в передачі злочинця іншій державі для суду над ним або приведення у виконанні ухваленого вироку.⁹

Право держав неоднаково регламентує інститут видачі. Існують два основні види комплексу норм інституту видачі. Один з них умовно можна назвати європейським, інший - англо-американським. Перший властивий країнам романо-германського права не тільки континентальної Європи, але і латиноамериканським країнам, а також колишнім колоніям європейських країн, за винятком британських. Другий властивий країнам "загального права".

Перший опирається на ряд чітко певних принципів:

1. Невидачі своїх громадян;

2. Подвійної кримінальності (тобто кримінальної караності відповідних діянь за законодавством обох сторін);

3. Виданого злочинця може бути засуджено лише за той злочин, у зв'язку з яким відбулася видача;

4. Особа, яку переслідують за політичні злочини, видачі не підлягає;

5. Невживання до виданої особи смертної кари (держава перебування особи має право вимагати гарантії невживання смертної кара від державі, що вимагає видачі).¹⁰

Другий вид заснований на невизнанні цих принципів. Його головне завдання – забезпечити невідворотність покарання навіть шляхом "ліберального" тлумачення договорів і законів.

Обидва види мають свої позитивні і негативні сторони. Європейська система забезпечує законність і права особи, яка підлягає видачі. Разом з тим вона часом дає злочинцю можливість уникнути покарання. Англо-американська система знижує роль загальних принципів і надає суду право вирішувати кожну справу з урахуванням конкретних обставин, маючи перед собою мету забезпечення покарання злочинця.

Питання про природу і місце видачі в системі права є дискусійним. Теоретики дотепер не визначилися до якої галузі права відносити видачу: до кримінального, кримінально-процесуального або вона предмет адміністративної діяльності виконавчої влади. Не припиняється дискусія і з питання визначення поняття видачі.

На наш погляд, інститут видачі почав формуватися задовго до появи держави, але з виникненням суверенної держави він став засобом реалізації її кримінальної політики і радикальним засобом протидії злочинності на національному і міжнародному рівнях. Видача зачіпає безліч проблем, пов'язаних з суверенітетом, владою, політикою, правом, особою, суспільними, державними і особистими правовідносинами. Екстрадиційна діяльність взаємопов'язана з рядом інститутів права, що безпосередньо стосуються прав особи. Серед них інститути кримінального, кримінально-процесуального, міжнародного, конституційного права, притулку, громадянства, держави, суверенітету, міждержавної співпраці та ін.

Знаменитий італієць Ч. Беккарія, що жив у Франції в X столітті різко критикував видачу. Він вважав видачу слабкістю держави, не здатної захистити навіть власних громадян, і засуджував владу за недосконалість суспільного устрою і відсутність прагнень для безпеки всіх, що живуть на землі.¹¹

До середини ХІХ століття філософські школи виробили права особи, що, безумовно, відносяться і до осіб, які підлягають виданню. Але багато аспектів прав таких осіб не одержали остаточного дозволу і в сучасній практиці держав і знаходяться в повній залежності від визнання дотримання таких прав усередині держав.

Аналіз міжнародних договорів різних періодів свідчить, що вони не містили норм, безпосередньо регулюючих процесуальне положення видаваних і виданих осіб, їх повноваження і способи реалізації ними прав на кожному етапі видачі. Деякі договори мали лише окремі норми такого характеру. В главі 37 КПК України¹² зроблена спроба часткового усунення прогалин в сфері дотримання прав осіб, що підлягають видачі. Передбачені межі кримінальної відповідальності виданої особи (ч.1 ст. 454 КПК України), право на оскарження рішення про видачу особи (екстрадицію) (ст. 468 КПК України), встановлені конкретні підстави для відмови у видачі і даний їх вичерпний перелік (ст. 466 КПК України).

Ф.Ф. Мартене визначав видачу злочинця як «акт судової допомоги, що надається однією державою іншій». Його позиція заснована на тому, що видача не є право держави на покарання. «Право покарання має тільки та державу, яка знаходиться в будь-якому юридичному відношенні до злочинця або злочину».

Правом на видачу він наділяв державу, де вчинений злочин (forum delikti commissi). Саме суверенна цивілізована держава місця здійснення діяння має переважне перед іншими країнами право вимагати видачі. Національності, маючи у вигляді підданство, автор відводив другорядну роль. На думку Ф.Ф. Мартене, кожна держава може нести обов'язки тільки щодо тих цілей, речей і прав, які знаходяться в її розпорядженні. При цьому предмет договору визначається дієздатністю держави, що його уклала. У зв'язку з цим повинні визнаватися нікчемними договори, що знищують основні права держави і її громадян.

Реалізацію видачі Ф.Ф. Мартене пов'язував з міжнародним кримінальним правом. «Міжнародне кримінальне право містить в собі сукупність юридичних норм, що визначають умови міжнародної судової допомоги держав одна одній при здійсненні ними своєї каральної влади».¹³

Відомий радянський вчений в галузі кримінального права М.Д. Шаргородський ще в 1947 р. писав, що видача – це передача злочинця державою, на території якої він перебуває, іншій державі для суду над ним чи застосуванню до нього покарання. Він вказував, що питання про видачу є суміжним для міжнародного, державного та кримінального права, а видача – це акт вищих органів державної влади, що здійснюють державний суверенітет, а не судовий або адміністративний акт.¹⁴

Визначення видачі за Шаргородським розділяли і В.К. Звирбуль і В.П. Шупилов, вважаючи його найбільш вдалим. Проте, вони запропонували і власний варіант: «Видача злочинців – це акт правової допомоги, що здійснюється відповідно до положень спеціальних договорів і норм національного кримінального і кримінально-процесуального законодавства, що полягає в передачі злочинця іншій державі для суду над ним або для приведення у виконання ухваленого вироку.¹⁵

Таке визначення відображає реальність - процедура видачі завжди регламентується сукупністю національних норм кримінального, кримінально-процесуального і інших суміжних галузей права обох договірних країн і злагоджених правил міжнародного права.

У 70-ті роки XX століття Л.Н. Галенська визначала видачу як «процес передачі злочинця відповідно до норм міжнародного права іншій державі для застосування кримінального покарання».

На відміну від В.К. Звирбуля і В.П Шупілова, Л.Н. Галенська відзначала, що метою видачі, разом з виконанням покарання, є притягнення виданої особи і звинувачення як обвинуваченого ще належить довести.

Проте, визначення видачі, даного Л.Н. Галенською - передача злочинця відповідно до норм міжнародного права - уявляється уразливим і не узгоджується з фактичним вживанням при здійсненні видачі національного кримінального, кримінально-процесуального, конституційного і інших галузей права. Міжнародне право в даній процедурі діє лише як загальний принцип в обмеженому просторі і для певної мети.

Російські вчені І.І. Лукашук і А.В. Наумов, вважаючи видачу якнайдавнішою формою взаємної допомоги держав в боротьбі зі злочинністю, відносять її до міжнародного кримінального права., що також не безперечне, бо видача пов'язана з правилами, що відносяться до кримінально-процесуального права.¹⁶

І.І. Карпець вважає екстрадицію одночасно елементом кримінально-процесуального права і частиною кримінального права - інституту виконання покарання, не виключаючи можливості віднесення цього інституту до адміністративного або конституційного права.¹⁷

Самостійну роль, але лише в рамках реалізації окремих міжнародних актів по боротьбі зі злочинністю, відводить міжнародному кримінальному процесу В.П. Панів. ¹⁸

Ю.А. Решетов пише, що «міжнародне кримінальне право є комплексною галуззю, що включає матеріальні і процесуальні норми».¹⁹ З цього виходить, що видача регулюється нормами вказаного ним права.

Подібної точки зору дотримується і сучасна юридична наука. Зокрема, вказується, що аналіз природи регулятивного впливу інституту екстрадиції свідчить, що інститут екстрадиції має міжгалузеву природу, а міжнародне право є лише однією з його передбачуваних сфер реального призначення.²⁰

Широко визнаним є підхід, у силу якого видача злочинців відноситься до тих правових інститутів, які знаходяться на межі міжнародного та внутрішньодержавного права. На думку Р.М.Валєєва, інститут видачі злочинців охоплює як міжнародно-правові норми, так і норми національного кримінального та кримінально-процесуального права держав і, таким чином, носить комплексний характер.²¹

Із позиції комплексності інституту екстрадиції по суті виходить і В.П. Коняхін, зазначаючи, що нормативна база інституту має дворівневу структуру: внутрішньодержавне право (зокрема, конституційне, кримінальне, кримінально-процесуальне); міжнародне законодавство (зокрема, багатосторонні та двосторонні угоди, укладені за участю РФ).²²

Є.Г. Ляхов також вважає, що при видачі особи взаємодіють норми двох самостійних правових систем – міжнародного права та внутрішньодержавного права.²³

Ми підтримуємо точку зору, відповідно до якої екстрадиція є окремим інститутом міжнародного кримінального права, що поєднує норми матеріального та процесуального права.²⁴ Що стосується місця інституту видачі у загальній схемі міжнародного кримінального правосуддя, то заслуговує на увагу значення цього інституту у контексті як процесуального, так і матеріального права. Саме в такій двоєдиній якості сприймається інститут екстрадиції в системі міжнародного кримінального права.²⁵

Ми поділяємо позицію вчених, які не виділяють в інституті екстрадиції лише одну сторону – матеріальну чи процесуальну. Так, Ю.Г. Васильєв вважає, що зведення такого комплексного та насиченого нормами процесуального і матеріального порядку інституту до розуміння простої процедури з наукової та практичної точок зору є юридично неспроможним.²⁶

А.І. Бойцов вважає, що процедура видачі втрачає будь-який зміст, якщо позбавити її матеріального наповнення.²⁷ Н.А. Сафаров, розглядаючи екстрадицію у контексті міжнародного кримінального права, вважає, що при подібному підході пріоритетне значення надається лише одній із сторін екстрадиції на шкоду іншим. Процесуальні норми мають істотне значення для регулювання екстрадиції. Низка дій, які вживаються у ході здійснення видачі (арешт особи, процес оскарження або опротестування ухваленого рішення, діяльність захисту тощо), носить процесуальний характер і регламентується нормами процесуального права. Однак ця обставина не є достатньою підставою для твердження, що екстрадиція в основному є інститутом кримінально-процесуального права. Якісною складовою екстрадиції, що характеризує її як самостійний правовий інститут, є полісистемність видачі, що містить у собі норми як міжнародного права, так і національного права.²⁸ На думку І.І. Лукашука наявність у того чи іншого явища не тільки міжнародних, а й внутрішньодержавних аспектів не виключає це явище у відповідній частині із сфери міжнародно-правового регулювання.²⁹

Слід погодитись із С.С. Нестеренко, що аналіз різних доктринальних позицій щодо правової природи інституту видачі дозволяє зробити висновок, що інститут екстрадиції відноситься до сфери дії міжнародного кримінального права та поєднує у собі норми як матеріального, так і процесуального права. На рівні міжнародного права інститут екстрадиції регламентує взаємодію держав при наданні правової допомоги у кримінальних справах відповідно до встановлених на міжнародному рівні правил. Слід також зазначити, що питання екстрадиції регулюються і на національному рівні. Це, зокрема, норми законодавства, що стосуються підстав відмови у видачі, затримання особи з метою екстрадиції, арешту, дотримання прав, залучених до екстрадиційної процедури осіб тощо. Однак це не є підставою для виключення інституту, що розглядається, із міжнародно-правової сфери. Подальше вивчення інституту екстрадиції має важливе значення як для теорії, так і для практики, адже екстрадиція є тим правовим інструментом, за допомогою якого здійснюється ефективна співпраця держав у боротьбі із злочинністю, забезпечується дотримання прав видаваних осіб.³⁰

Видача злочинців відноситься до тих інститутів міжнародного права, які знаходяться на стику міжнародного і внутрідержавного права. Інститут видачі злочинців включає як міжнародно-правові норми, так і норми національного кримінального і кримінально-процесуального права держав. Таким чином, він носить комплексний характер. Дослідження цього інституту, з одного боку, не може бути відірвано від загальних принципів співвідношення міжнародного і внутрідержавного права, а з іншого - вимагає особливо широкого вживання тих приватних методів дослідження, до числа яких відноситься метод порівняльного правознавства. ³¹

Важливе значення має суб'єктий склад міжнародних екстрадиційних правовідносин. З огляду на те, що частиною норм міжнародного кримінального права передбачена відповідальність за скоєння міжнародних злочинів та злочинів міжнародного характеру, першу групу суб’єктів правовідносин видачі, на нашу думку, утворюють суб’єкти міжнародних злочинів і злочинів міжнародного характеру – держави та фізичні особи (в особистій якості чи як “агенти” або “представники” держави). Іншу групу суб’єктів правовідносин видачі складають суб’єкти міжнародних кримінально-процесуальних відносин, до яких, крім держав, відносять національні та міжнародні судові органи і установи. Від імені держави в екстрадиційні відносини можуть вступати її законодавчі, виконавчі (в тому числі правоохоронні) та судові органи.

Із наведеного переліку суб’єктів екстрадиційних правовідносин безпосередньо видачі підлягають виключно фізичні особи, що, однак, не створює підстав вважати фізичну особу об’єктом цих правовідносин. Об’єктом екстрадиційних правовідносин є надання правової допомоги у вигляді передачі особи для притягнення її до кримінальної відповідальності або виконання винесеного вироку суду. Фізична особа є суб’єктом правовідносин видачі.

С.М. Вихрист вказує, що до кола суб’єктів правовідносин видачі не належать міжнародні організації, зокрема Інтерпол. Міжнародні організації та установи беруть участь переважно у нормотворчому процесі і до реалізації норм, у тому числі й ними створених, не переходять.

Таким чином, суб’єктами екстрадиційних правовідносин є держави, міжнародні судові установи та фізичні особи.³²

Одним з найбільш дискусійних і концептуальних аспектів інституту екстрадиції в науці і в правозастосовній практиці, на думку ряду вчених, є питання про підстави видачі осіб, які вчинили злочин, як умовах, за наявності яких видача може бути здійснена.³³

У юридичній доктрині так само, як і на практиці, виділяються різні підстави видачі осіб, які вчинили злочин. Перш за все, підставою екстрадиції слід вважати міжнародний договір. Останній у відповідності зі ст. 2 Віденської конвенції 1969 р. про право міжнародних договорів розуміється як міжнародну угоду, укладену між державами в письмовій формі і регулюється міжнародним правом, незалежно від того, чи міститься така угода в одному документі, у двох або декількох пов'язаних між собою документах, а також незалежно від його конкретного найменування. У прийнятому в 2004 р. Законі України "Про міжнародні договори України" дається схоже визначення міжнародного договору.

Більшість країн світу уклали відповідні міжнародні договори про екстрадицію. У цьому зв'язку питання про їх кількість і ступеня ефективності, а також про необхідність розширення співробітництва шляхом укладання нових договорів екстрадиційних уявляється досить актуальним з огляду потужної інтернаціоналізації злочинності.

У зв'язку з цим можна зробити висновок про те, що міжнародний договір є юридичною підставою екстрадиції. Вся історія розвитку інституту екстрадиції свідчить про договір як про головну підставу видачі. Г.І. Тункін писав: "будь-який дійсний міжнародний договір має обов'язкову силу для його учасників і в цьому сенсі є нормотворчим".³⁴ Правовими основами екстрадиції є багатосторонні договори по боротьбі з окремими видами міжнародних правопорушень і правопорушень міжнародного характеру, наприклад, Конвенція Ради Європи про видачу правопорушників 1957 року, Конвенція Ради Європи про взаємну допомогу у кримінальних справах 1959 року, Гаазька Конвенція по боротьбі з незаконним захопленням повітряних суден 1970 року.

Однак слід зазначити, що з правила про міжнародний договір як підстави екстрадиції, бувають винятки. Як приклад, можна навести Оксфордську резолюцію Інституту міжнародного права, прийняту в 1880 році, де зазначається, що "не одні тільки договори роблять видачу актом згодним з правом; вона може мати місце навіть за відсутності якого б то не було міжнародного зобов'язання".³⁵ Мова йде про випадки, коли екстрадиція має місце за відсутності відповідних договорів і, отже, міжнародних зобов'язань по видачі.

Деякі країни мають невелику кількість укладених договорів про видачу. До них можна віднести такі країни, як Бразилію, Таїланд і ряд інших. Даний факт можна пояснити тим, що ряд держав вважають за краще вступати в договірно-правові відносини з іншими державами тільки у випадках, якщо останні не здійснюють видачу без договору, і укладання договору про видачу є єдиною можливою підставою екстрадиції. Укладання договорів про видачу також має місце, перш за все між державами, що територіально межують одна з одною. Підтвердження цього положення можна знайти і в історії розвитку інституту екстрадиції.

Слід ще раз підкреслити, що в країнах загального права, як правило, екстрадиція не маже мати місця при відсутності міжнародного договору про видачу, у той час як низка інших країн, і перш за все країн Європи, допускають здійснення екстрадиції згідно з іншими підставами. Однак і тут є певні винятки. Так, стаття 4 Конституції Нідерландів містить положення, відповідно до якого для здійснення акту екстрадиції необхідна наявність договору про видачу.

Законодавство Ефіопії, Заїру, Ізраїлю та Туреччини також стоїть на цій позиції, передбачаючи необхідність відповідних договірних положень.

Як справедливо зазначав Н.С. Таганцев: "міжнародна практика вказує поруч з трактатами іншу, так би мовити, звичайну підставу видачі – взаємність ... не одні трактати роблять видачу правомірною дією: вона може практикуватися навіть за відсутності будь-яких договірних відносин».³⁶

Так, Закон Німеччини про екстрадицію 1929 р., який, був прийнятий з метою вирішення питань про видачу з державами, з якими немає договорів про екстрадицію, передбачає положення, згідно з яким екстрадиція не здійснюється у випадку, якщо принцип взаємності не гарантований. Такі ж положення можна знайти і в законах Аргентини, Бельгії, Австрії, Японії, Іспанії, Швейцарії, Перу, Мексики і т.д.

Взаємність як підстава видачі припускає однакову поведінку держав: якщо одна сторона задовольняє вимогу про видачу іншої, то остання може претендувати на таку ж поведінку свого контрагента. Даний принцип існує з давніх часів, і, як справедливо зазначив Д.П. Нікольський, "видача передбачає взаємність, тому всі держави прямо зацікавлені в якомога кращому визначенні її умов".

Найчастіше окремі питання при укладанні договорів про видачу залишаються не вирішеними. У цих умовах, коли прогалини в правових нормах перешкоджають вирішенню практичних питань, велике значення має принцип взаємності, який створює такий стан, при якому одна сторона може здійснити свої права і зобов'язання лише за умови, що інша сторона діє таким же чином. При цьому слід мати на увазі те, що держави без дотримання принципу взаємності не зобов'язані брати на себе одностороннє зобов'язання видачі.

У юридичній доктрині третьою підставою видачі (після міжнародного договору і взаємності) виділяють національні закони про екстрадицію. Деякі держави мають спеціальні закони, що визначають злочини, що тягнуть видачу, або перераховують ті злочини, за які видача не гарантується. Встановлення основних норм у законі, що характеризують аспекти внутрішньодержавного регулювання інституту екстрадиції, здійснюється з метою уніфікації договірно-правової практики держави. Держави, що не мають законів про видачу і конституції яких не містять жодних вказівок про це, надають питання про укладення договорів про видачу на розсуд своїх урядів. У таких країнах уряди звичайно повноважні здійснювати видачу і при відсутності договорів про видачу.³⁷

У деяких випадках держави при укладенні договору про видачу обмежують його дію посиланням на національні закони про екстрадицію. Так, у договорі між Австралією та Ізраїлем, укладеному в 1961 р., у ст. 3 йдеться про те, що "видача повинна бути гарантована за злочини, що караються за законами Австралії позбавленням волі на строк понад один рік і передбачені в переліку злочинів у законі про видачу Ізраїлю".

Національні закони створюють основу для укладання договорів про екстрадицію, і тому слід погодитися з положенням, висловлених у п. 4 Оксфордської резолюції Інституту міжнародного права про те, що є бажаним, щоб у всіх країнах закон визначав процедуру видачі, а також умови, при яких необхідні особи можуть бути видані урядами, з якими не існує договору.

Таким чином, з аналізу всіх розглянутих вище положень випливає, що підставами екстрадиції можуть бути міжнародні договори, національне законодавство про видачу і принцип взаємності. Відповідне ж юридичне зобов'язання видачі витікає лише з міжнародно-правового договору. Відповідно до принципу "pacta sunt servanda" кожен чинний договір є обов'язковим для його учасників і повинен ними сумлінно виконуватися, тому для ефективного протистояння злочинності вкрай важливим є необхідність укладання як можна більшого числа екстрадиційних договорів між різними державами.

Що ж стосується процедури екстрадиції, то вона є наступною. С.М. Вихрист виокремлює декілька етапів процесу екстрадиції. Першим етапом автор вважає встановлення достатніх правових підстав видачі. На цьому етапі запитуюча сторона вивчає чинну договірно-правову базу та норми національного законодавства, що стосуються питань видачі, для того, щоб визначити чи є реальна можливість вимагати видачу особи, яка перебуває на території іншої держави. Щойно така можливість встановлена, запитуюча сторона готує запит (вимогу, клопотання) про видачу.

Наступним етапом процесу екстрадиції автор виділяє розгляд запитуваною стороною запиту про видачу та вирішення питання по суті. Ухваливши рішення задовольнити запит про видачу, запитувана сторона повідомляє запитуючу про місце і час передачі особи.

Третій етап – приймання осіб, що видаються в порядку екстрадиції. Воно здійснюється, як правило, через контрольно-пропускні пункти прикордонних військ запитуючої сторони і оформлюється спеціальним протоколом.

Дисертант докладно зупиняється на обов’язках запитуючої сторони після здійснення видачі особи (четвертий етап екстрадиції). Він наголошує на обов’язку запитуючої сторони повідомити запитувану сторону про результати кримінального переслідування виданої особи або забезпечити представникам запитуваної сторони можливість бути присутніми при розгляді справи судовими або іншими уповноваженими органами запитуючої сторони.³⁸

Власне процедура екстрадиції є досить тривалою і складається з ряду формальностей. В більшості випадків ця процедура здійснюється за допомогою Інтерполу. Прокуратура країни, яка вимагає видачі свого громадянина, повинна направити в штаб-квартиру Інтерполу запит з роз’ясненням, в чому він обвинувачується і на якій основі. Після цього Інтерпол приймає рішення про оголошення особи в міжнародний розшук. Якщо особа, на арешт якої є санкція Інтерполу, затримана на території якоїсь держави, суд цієї держави повинен прийняти рішення про видачу особи, що розшукується. Після цього здійснюється власне видача особи. Проте участь Інтерполу не є обов’язковою і екстрадиція може здійснюватись на основі двосторонніх домовленостей.

Розрізняють три види екстрадиції:

1. видача осіб, підозрюваних,обвинувачених в яких-небудь злочинах, для залучення до кримінальної відповідальності;

2. видача вже засуджених злочинців для виконання вироку;

3. видача на якийсь час (як правило, для участі в слідчих і судових процедурах).

Екстрадиція реалізується в таких формах: 1) видача; 2) відмова у видачі; 3) відстрочення видачі; 4) тимчасова видача; 5) екстрадиційний транзит; 6) передача.

Цілі екстрадиції полягають не тільки у видачі тих, хто повинен бути виданий, але і в забезпеченні невидачі тих, хто видачі не підлягає: чия видача порушувала б права, свободи і інтереси держави. Цілі екстрадиції направлені в першу чергу на створення і зміцнення єдиного юридичного механізму, в якому задіяні різні держави, що забезпечують юридичні гарантії дотримання міжнародно-визнаних прав і свобод громадян і осіб без громадянства у сфері міждержавної співпраці і правової допомоги по кримінальних і цивільних справах. Видача злочинця може переслідувати і мету застосування до нього покарання. В цьому випадку підставою для вирішення питання служить ухвалений і такий, що набув чинності вирок суду. Можлива також видача злочинця, засудженого в одній державі, іншій, громадянином якого він є, для відбуття покарання.

Відповідно до міжнародної практики, що склалася, вимогу про видачу злочинця держава пред'являє у випадках, коли:

• Злочин вчинений на її території;

• Злочинець – громадянин цієї держави;

• Злочин був спрямований проти цієї держави і спричинив їй шкоду.

У випадках, коли злочинець вчинив злочин на території декількох держав, питання про видачу розв'язується дипломатичним шляхом на основі міжнародних договорів і норм міжнародного права. При цьому в якій би державі не притягався до відповідальності злочинець, він повинен відповідати за всі злочини, вчинені ним в різних країнах. Так, німецькі суди розглядали справи про злочини, вчинені громадянами Німеччини в період другої світової війни на території Польщі, Білорусі і інших країн. ³⁹

У практиці міжнародних відносин, пов'язаних з боротьбою із злочинністю, серйозне значення має проблема видачі злочинців державі, на території якої вони вчинили злочин, у разі, коли вони знаходяться на території іншої держави. В сучасному міжнародному праві затвердилася позиція, згідно якої притулок може надаватися тільки особам, переслідуваним в іншій державі по політичних і релігійних мотивах. Особи, що вчинили не політичні, а загальнокримінальні злочини, не можуть користуватися правом притулку. Проте єдиного поняття політичного злочину в міжнародній практиці виробити не вдалося. Тому практично питання про видачу людини або надання їй політичного притулку розв'язується виходячи з політичної оцінки і правових встановлень держави, на території якої ця людина знаходиться.

За відсутності міжнародного договору питання про видачу злочинців може розв'язуватися дипломатичним шляхом. (наприклад: Ізраїль видав СРСР злочинців, які захопили дітей як заручників, зажадали літак, велику суму грошей і відлетіли до Ізраїлю. В ізраїльському аеропорту вони здалися поліції і були видані СРСР, не дивлячись на те, що між Ізраїлем і Радянським Союзом не було не тільки міжнародного договору, але і дипломатичних відносин).⁴⁰

Видача злочинця припускає дотримання ряду умов:

• злочин, за вчинення якого здійснено запит про видачу, повинен визнаватися злочином і за законом країни, в якій знаходиться злочинець (принцип подвійності).

• якщо за законами країни, що вимагає видачу за злочин, передбачена смертна кара, а в державі, де знаходиться особа, то умовою видачі є не застосування смертної кари до виданої особи.

Такі гарантії є в практиці міжнародних відносин латиноамериканських держав з приводу видачі осіб, обвинувачених в державній зраді, насильному захопленні влади, заколоті, оскільки низка цих країн відмінила смертну кару, а інші її зберігають.

Вимога про видачу злочинця може мати місце для залучення його до відповідальності, в цьому випадку держава, що звернулася з вимогою про видачу, повинна надати переконливі докази вчиненого злочину.

Відповідно до норм міжнародного права видана особа не повинна піддаватися судовому переслідуванню або ув’язненню з метою здійснення покарання або міри безпеки, а також піддаватися якому-небудь обмеженню її особистої свободи у зв'язку з яким-небудь діянням, що передувало її передачі і, яке мотивувало її видачу. Таким чином, слідчі і судові органи держави, що запитала видачі людини, зв'язані формулою звинувачення, яка служила підставою видачі цієї особи.

Законодавство багатьох держав щодо видачі злочинців, прийняте останніми роками, направлено на зміцнення процесуальних гарантій прав людини при здійсненні процедури екстрадиції. Це знайшло віддзеркалення в підвищенні ролі судового контролю. Роль суду при рішенні питань видачі неоднакова в різних державах. В одних країнах саме суд вирішує питання про видачу (до них відносяться, зокрема, Аргентина, Бразилія, Швейцарія), в інших – рішення суду, що дозволяє видачу, носить рекомендаційний характер, остаточне ж рішення ухвалює виконавча влада. Якщо ж суд забороняє видачу, то таке рішення обов'язкове для виконавчої влади. Це так звана "люксембургська система" (Люксембург, Італія, Норвегія, Фінляндія, Франція, Швеція і ін.). Існує і третя система: рішення суду у всіх випадках носить рекомендаційний характер.

Разом з боротьбою із злочинністю і невідворотністю покарання, метою всієї системи кримінальної юстиції також є забезпечення гарантій дотримання прав людини, залученої в кримінальний процес, неприпустимості залучення до кримінальної відповідальності невинної особи.⁴¹

Окремої уваги заслуговує питання про підстави відмови у видачі осіб, розроблені в межах міжнародного права. Вони є наступними:

а) Принцип невидачі власних громадян. На думку представників даної концепції, основними аргументами є наступні положення:

1. Держава зобов'язана утримувати своїх громадян від порушень інтересів інших держав. Тому вона зобов'язана карати за всі тяжкі злочини, вчинені її громадянами за межами або ж видавати злочинців;

2. Територіальний принцип дії кримінального закону повинен панувати у всіх випадках здійснення злочину, незалежно від національностей;

3. Природний суддя злочинця (jude naturel) є суддя тієї країни, де вчинено злочин і порушені закони;

4. На місці здійснення злочину легше збирати докази, проводити процесуальні дії, підсудному легше здобувати докази в свій захист.⁴²

б) Як підстава відмови у видачі злочинців в договорах і конвенціях приводиться здійснення злочину на території сторони, до якої звернена вимога. Включаючи цей пункт, зацікавлені країни твердо закріпили територіальну юрисдикцію, керуючись при цьому, перш за все, загальновизнаним принципом сучасного міжнародного права - принципом забезпечення державного суверенітету.⁴³ Приведена підстава відмови у видачі визнана в багатьох міжнародних конвенціях і договорах.

Таким чином, у разі вчинення злочину громадянином однієї країни на території іншої, де злочинець був затриманий, остання має переважне право покарання винного за порушення її кримінальних законів. Цим самим договірні сторони визнають пріоритет територіальної дії кримінального закону перед принципом громадянства і реальним принципом.

в) У видачі злочинця відмовляється і в тих випадках, коли за законодавством однієї із сторін кримінальне переслідування не може бути порушено або вирок не може бути приведений у виконання внаслідок закінчення терміну давності або по іншій законній підставі. Стосовно інституту видачі злочинців це питання протягом довгого часу піддавалося дискусії, яка продовжується і понині, тоді як практично воно вирішується державами менш гостро. Розбіжності між ученими зводилися до вирішення питання про те, за законодавством якої з договірних сторін повинні застосовуватися закінчення терміну давності або інші підстави для припинення кримінального переслідування.

Е. Я. Шостак висловлювався свого часу за вживання законодавства тієї країни, до якої звернена вимога про видачу, по суті погоджуючись з практикою, прийнятою більшістю держав.⁴⁴

А. К. Дерев’яшкин вказував, що видача злочинців не допускається «у разі давності переслідування або покарання, передбаченого законодавством і тієї і іншої сторони».⁴⁵

М. Д. Шаргородский писав, що видача звичайно не має місця, якщо караність погашена давністю, амністією, виправдувальним вироком, помилуванням видаючої і вимагаючої видачі країни. Питання про давність при цьому, як правило, розв'язується по законах тієї держави, де знаходиться злочинець.⁴⁶

г) Держави при укладенні договорів як однією з підстав відмови у видачі вказують на ту обставину, що на території країни, до якої звернена вимога, по тому ж злочину був ухвалений вирок або ухвала про припинення переслідування по справі. Цей принцип відомий в міжнародному кримінальному праві як non bis in idem, який закріплений майже у всіх конвенціях і двосторонніх договорах про видачу.

Щодо існування даного принципу в праві про видачу Д.П. Нікольський відзначав, що одна і та ж особа не може двічі відповідати за один і той же злочин: основний початок міжнародного кримінального права non bis in idem не повинен бути порушений.⁴⁷ Вказаний принцип можна вважати загальноприйнятим для країн однакової правової системи. Розповсюдження цього принципу обмежується для країн, в яких, крім територіального принципу дії кримінального закону, діють реальний принцип і принцип громадянства. Він не завжди може бути застосований в практиці видачі між соціалістичними і капіталістичними країнами зважаючи на велику різницю кримінального законодавства.

д) У видачі може бути також відмовлено в тих випадках, коли особою вчинений злочин політичного характеру. Дане виключення з правила видачі тісно пов'язано з наданням права політичного притулку. Як відзначає О'Коннелл, якби видача злочинців застосовувалася до всіх злочинів, то концепція політичного притулку не мала б ніякого значення .⁴⁸

Вперше виключення політичних злочинців з числа суб'єктів видачі з'явилося в практиці видачі в Договорі між Францією і Бельгією в 1834 р. З тих пір ця підстава для відмови у видачі стала загальновизнаною.

В рамках ЄС рішення від 13 червня 2002 р. «Про Європейський ордер на арешт і процедури передачі осіб між державами-членами». Країни Союзу домовилися ввести у відносинах між собою нові правила щодо передачі осіб під кримінальну юрисдикцію держави, судовий орган якого видав ордер на арешт, що спричиняло за собою відміну процедури екстрадиції і заміну її системою передачі осіб. Як указується в Преамбулі Рамкового рішення, введення нової, спрощеної системи передачі правопорушників для цілей виконання вироку або для кримінального переслідування дозволяє усунути такі властиві діючим процедурам екстрадиції межі, як складність і небезпека затримок. Традиційні відносини співпраці, які превалювали до теперішнього часу між державами-членами, слід замінити системою вільного руху присуджень по кримінальних справах, включаючи як остаточні рішення, так і рішення, прийняті до виголошення вироку.⁴⁹

Теоретичні аспекти інституту видачі злочинців набувають особливу значущість в сучасній міжнародно-правовій практиці по видачі осіб, що вчинили міжнародні злочини. В даний час положення про видачу злочинців закріплені в багатьох міжнародних конвенціях, регулюючих співпрацю держав в боротьбі з окремими злочинами, що носять міжнародний характер. Проте, особливу гостроту дана проблема набула після другої світової війни, коли постало питання про видачу осіб, що вчинили злочини проти світу, людства і військові злочини.

Сучасні реалії екстрадиції дозволяють говорити про формування нової концепції, яка іде на зміну концепції правової допомоги. Мова йде про концепцію правових гарантій прав і свобод. Ця нова сучасна концепція екстрадиції все частіше стає необхідною як під час нормативного регулювання питань екстрадиції, так і практики її застосування.

ІІ РОЗДІЛ. НАЦІОНАЛЬНІ ПРАВИЛА ВИДАЧІ ОСІБ У КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВАХ.