5. Поль Рикер об устранении несправедливости.

РИКЕР Поль (1913 – 2005) — французский философ, профессор Сорбонны (1956), Страсбургского и Чикагского университетов, почетный доктор более чем 30 университетов мира.

Работал с Институтом высших исследований по правосудию. Привлекался к громким судебным процессам в качестве эксперта. Автор сборника статей «Справедливое» (1995)

Эпиграфом к его книге является высказывание Аристотеля «Справедливое, будучи во всем правосудным, не является правосудным по закону, но вносит исправления в правосудие. Причина этому в том, что закон - всегда нечто обобщенное и что бывают особые случаи, для которых невозможно предположить общее высказывание, с непреложностью для него приемлемое... Тем самым мы отчетливо видим, что есть справедливое, что справедливое есть правосудное, и что оно превосходит известную разновидность правосудного» («Никомахова этика»).

Вспоминая детство, он пишет, что несправедливое ставится впереди справедливого: наше первое вступление в область права отмечено возгласом: Это несправедливо!? Негодование при столкновении с несправедливым намного превосходит то, что Джон Ролз называет "хорошо взвешенными убеждениями" - ведь ни одна теория справедливости не в силах отменить соревнование между такими убеждениями. Мы добираемся до смысла справедливости только окольным путем протеста против несправедливости. Возгласу "Это несправедливо!" зачастую присуща более проницательная интуиция, нежели она свойственна всякому рациональному дискурсу о справедливости.

Ситуации, когда вспыхивало наше негодование: непропорциональные вознаграждения, нарушенные обещания, неравный дележ, несоразмерные наказания.

Не различаем ли мы в негодовании отчетливого ожидания слова, которое установит между антагонистами справедливую дистанцию, что положит предел их лобовому столкновению? Но как же можно установить такую дистанцию, если не при помощи выхода на сцену некоего третьего, не являющегося ни одним из протагонистов? Справедливая дистанция, посредничество кого-то третьего, беспристрастность становятся великими синонимами чувства справедливости, путем которой с самого юного возраста заставляло нас следовать наше негодование.

Процесс состоит в том, чтобы установить справедливую дистанцию между проступком, вызвавшим частный и публичный гнев, и наказанием, налагаемым судебным институтом. Если месть осуществляет короткое замыкание между двумя страданиями, страданием, претерпеваемым жертвой, и страданием, налагаемым мстителем, то судебный процесс вставляется между этими страданиями, устанавливая справедливую дистанцию. Основное правило справедливости: никому не позволено осуществлять правосудие для себя.

1. Третья сторона, не являющаяся тяжущейся и правомочная открывать пространство дискуссии (государство, имеющее право на законное насилие; судебная власть; судья и судебный персонал – уста справедливости.)

2. Писаные законы, определяющие преступления и устанавливающие пропорциональное отношение между преступлениями и наказаниями.

3. Дебаты, приводящие к состоянию определенности дело, "зависшее" в состоянии неопределенности. Важно, чтобы дебаты были устными и полными противоречий и чтобы они утверждались в этом состоянии посредством процедуры, известной всем участникам дебатов и обязывающей их всех.

4. Приговором санкция выносится для жертвы. Это не только возмещение, так как есть наказания, каковые никоим образом не являются возмещением в смысле восстановления предшествовавшего состояния - как явно происходит в случаях с убийствами и наиболее тяжелыми проступками? Может быть, наказание и восстанавливает порядок, но жизнь оно не возвращает. Жертва публично признается существом оскорбленным и униженным. Общество объявляет истца жертвой, объявляя обвиняемого виновным. Восстанавливается самоуважение, благодаря чему обиженная душа примиряется с собой. В грандиозных судебных процессах работа скорби предлагается не только жертвам, но и их потомкам, родственникам и союзникам, чье горе достойно почитания.

Идея признания: признания истца в качестве жертвы, признания обвиняемого в качестве виновного. Но ведь если признание проходит свой путь в душе оскорбленной личности в форме восстановления самоуважения, то разве признание себя виновным не является симметричным элементом, ожидаемым от такого признания самостью жертвы? Не требуется ли, чтобы после получения санкции обвиняемый по крайней мере признал бы себя в качестве личности разумной и ответственной. Наказуемым может быть лишь разумное существо. Пока сама санкция не признана обвиняемым в качестве разумной, она не достигла этого последнего как разумного существа.

Наказание имеет две цели, краткосрочную цель, каковой является защита общества от всякой угрозы общественному порядку; долгосрочную цель, восстановление социального мира; все меры реабилитации в системе уголовного права служат этой конечной цели.

Непрерывность публичного пространства, дабы вписать место тюремного пространства внутрь, а не вовне города:

- правонарушения, совершенные в тюремном пространстве, не должны рассматриваться такими же судами, что и все преступления, совершенные в пространстве юрисдикции государства;

- не относящиеся к безопасности аспекты исполнения наказания - независимо от того, идет ли речь о здоровье, о труде, об образовании, о досуге, о праве на посещения и даже на нормальное отправление сексуальности и т. д.

Чтобы создать непрерывность публичного пространства, от всех мер, не способствующих защите и охране общества, следует постепенно отказаться, сохраняя меры, касающиеся здоровья, труда, воспитания, досуга, визитов.

Реабилитация. Осужденный получает санкцию в качестве избытка дистанции – избытка, выраженного в виде тюремного заключения, утратой уважения, а также различных правоспособностей. Санкцию необходимо продолжить постепенным уменьшением этого избытка дистанции и восстановлением дистанции справедливой. Реабилитация состоит в восстановлении личности в тех правах, в той правоспособности и в том юридическом статусе, какие она утратила. Речь идет именно о том, чтобы вернуть осужденному возможность по истечении наказания вновь стать полноправным гражданином, а значит, положить конец физическому и символическому его исключению, высшая степень которого воплощена в тюремном заключении.

Амнистия состоит в ликвидации вины. К запрету всякого правосудного действия, а значит, к запрету всякого преследования преступников, добавляется запрет на упоминание самих фактов, квалифицируемых в качестве преступлений. Это подлинно институциональная амнезия, приглашающей поступать так, как если бы событие не имело места. Цель – национальное примирение. В якобинской концепции государство отождествляет свою предполагаемую рациональность с универсальным, а именно с необходимостью периодически стирать следы злодеяний, совершенных одними людьми по отношению к другим; воспоминания о таких злодеяниях образуют живое отвержение притязаний государства на рациональность. В такой неосуществимой претензии стереть все следы публичных разногласий присутствуют все злодеяния забвения.

Прощение требует памяти. Прощение есть исцеление памяти, завершение работы ее скорби; будучи избавленной от груза долга, память освобождается ради значительных замыслов. Прощение наделяет память неким будущим.

Будучи горизонтом последовательности "санкция-реабилитация-прощение", прощение служит постоянным напоминанием о том, что правосудие бывает лишь человеческим и что оно не может вырасти до окончательного суждения.

6. Формула Радбруха

Густав Радбрух (1878—1949) – известный немецкий юрист 1-й половины ХХ века. Занимал пост министра юстиции в различных кабинетах Веймарской республики (с 1921 по 1923 год) представитель неокантианства, утверждавшего существование вечных, идеальных норм-образцов культуры.

В своей работе «Философия права» (1932) он определяет философию права как учение о правильном праве.

Соответствие идее права. Сравнением отдельных правовых явлений возможно вывести общее поня­тие права. Но нельзя доказать его неслу­чайность. Понятие права должно стремиться к идее права – справедливости. Право может быть несправедливым (высшее право – высшая неспра­ведливость), но смысл его в спра­ведливости.

Разумность. Лишь категория истинного, справедливого права общеобязательна, но никак не категория форм его применения: заблуждение многолико, истина одна. Наполнение априорных формальных конструкций изменчивым содержанием культурных ценностей (определенным смыслом справедливости, свободы, основных прав человека, правового государства и т. д.) осуществляется постижением правового долженствования применительно к изменяющимся историческим условиям. Именно философия права формулирует разумные ориентиры и образцы для позитивно-правовых установлений и решений.

Идея права кроме (!) справедливости включает целесообразность и стабильность права. Сторонники есте­ственного права пытаются извлечь из формального принципа спра­ведливости все содержание права. В полицейском государстве действует принцип целесообразности. Юридический позитивизм видит позитивность и стабильность права. Односторонность в подходе к праву – проявление многоликости идеи права.

Как разрешаются противоречия между справед­ливостью, целесообразностью и правовой стабильностью? Требования правовой стабильности могут противо­речить позитивности, которая сама представляет собой требование стабильности. Если в интере­сах правовой стабильности применяется обыч­ное или революционное право, то такое дерогационное право¹ будет рассматри­ваться как действующее. Как противоречащие праву факты могут отменять объективное право в интересах правовой стабильности и создавать новое, так и субъективные права во имя правовой стабиль­ности могут благодаря противоправным фактам возникать и исчезать. В интересах правовой стабильности в отдельных случаях может быть признано действующим неправильное с точки зрения своего содержа­ния судебное решение. В давности, в приобретении права собственности по давности владения, в защите права владения и status quo в междуна­родном праве в интересах преемственности и правовой стабильности противоправное состояние также признается порождающим послед­ствия, лишающие прав или наделяющие ими.

Статья «Законное неправо и надзаконное право» (1947)

Действующему закону в силу его позитивности присуща пра­вовая стабильность, которой требует общее благо (т. е. государство) и спра­ведливость, т. к. право нельзя толковать и применять сегодня и здесь так, а завтра и в другом месте – иначе. Конфликт между правовой стабильностью и справедливостью, между спорным по содержанию действующим законом и справедливым, но не выраженным в форме закона правом является в действительности конфликтом между мнимой и реальной справедливостью. Конфликт между справедливостью и правовой стабильностью мог бы быть разрешен в том смысле, что позитивное и облеченное властной санкцией право имеет приоритет даже тогда, когда оно по содержанию несправедливо и нецелесообразно. Исключение составляют ситуации, когда закон столь не­совместим со справедливостью, что закон как несправедливое право отрицает справедливость.

Невозможно разграничить случаи законодательного неправа и закона, действующего вопреки своему несправедливому содержанию. Зато можно четко определить: когда к справедливости даже не стремятся, а когда равенство, составляющее ее основу, сознательно отрицается в правотворческом процессе, тогда закон не является лишь несправедливым правом, но даже более того – он является неправовым по своей природе, ибо право, включая и позитивное, нельзя определить иначе, чем порядок и совокупность законов, призванных по сути своей служить справедливо­сти. И этому критерию право нацистов не отвечает ни в целости, ни в отдельных его частях.

Национал-социалистическое право стре­милось отмежеваться от требования, определяющего суть справедливости: равноправного отношения к равным. Как следствие, у этого права отсутствовала правовая природа. И оно не было несправед­ливым правом. Оно просто не было правом вообще. Это особенно касается норм, с помощью которых национал-социалистическая партия, представляя, как и всякая другая партия, лишь часть населе­ния, предъявила претензию на узурпацию всего государства. Неправовой характер носили все законы, которые рассматривали лю­дей в качестве неполноценных и лишали их всех человеческих прав. Не имели правового характера и те уголовно-правовые санкции, которые без учета тяжести преступления руковод­ствовались лишь сиюминутной потребностью в устрашении и преду­сматривали одинаковые наказания для уголовных преступлений различной степени тяжести.

Если на основе разработанных нами принципов может быть установ­лено, что применяемый закон не является правом, а мера наказания, определяемая по свободному усмотрению судьи, например смертная казнь, свидетельствует о неприкрытом глумлении над стремлением к справедливости, то объективно налицо вынесение заведомо неправосудного приговора. Но могут ли судьи, чье правосознание настолько деформировано господствующим позитивизмом, что они ничего, кро­ме действующего права, не знают, преднамеренно выносить неправо­судные приговоры при применении позитивных законов? Даже если у них такое намерение и было, у них остается последнее, правда, болез­ненное правовое средство - ссылка на угрозу их жизни, риску которой они сами себя подвергли, подтвердив под присягой понимание нацист­ского права как законного неправа. Это средство - ссылка на § 54 УК об угрозе жизни в условиях крайней необходимости. Оно мучительно, так как образ мышления судьи должен быть направлен на достижение справедливости любой ценой, даже ценой жизни.

Формула Радбруха: для решения конфликта между положительным правом и справедливостью следует не­медленно признать ничтожность тех законов, которые в наиболь­шей степени являются несправедливыми. Эта формула использовалась Федеральным конституционным судом Германии, когда речь шла о ретроспективном признании недействи­тельными административных решений, принятых в соответствии с законодательством национал-социалистического режима.

В позднейших работах такой ре­нессанс естественного права в теоретической мысли и в судебной практике постнацистской Германии неоднократно осуждался, по­скольку факти­чески не было рациональных критериев, согласно которым следует относить те или иные законодательные регулятивы к числу спра­ведливых или, напротив, несправедливых. Согласно мнению критиков, необходимо рационально обоснован­ная формальная методика дедуктивного вывода от самой общей нормы, соответ­ствующей духу закона, до сугубо частного решения, принимаемо­го в каждом конкретном случае.

1 Дерогация (лат. derogatio) — частичная отмена старого закона.