§ 2. Развитие источников индусского права

Индийская традиция неразрывно связывает развитие правовой мысли в Древней Индии с многочисленными памятни­ками индийской ведической литературы, история которых ухо­дит в глубь тысячелетий. Влияние, которое оказала религиоз­ная, философская и другая ведическая литература на правовую культуру Древней Индии, было столь значительным, что многие правовые явления и в современной Индии не могут быть поняты и объяснены без учета этого влияния. В современном традиционном индусском праве, нормы которого имеют персональный характер действия, как пишет один из известных английских индологов Д. Дерретт, живет «дух» древнейших источников права, существует «ряд фиктивных подходов, необходимых для того, чтобы беспре­пятственно достигать поставленной цели».

Тесная связь индусского права с религией нашла выраже­ние не только в его религиозно-философских концепциях, но в его теории источников права. Исходя из традиционной оценки источников права, один из крупнейших авторитетов в этой области С. Десаи дает следующее определение индус­ского права: «Там, где оно не модифицировано или не отмене­но законодательством, индусское право может быть определено как древнейшее право индусов, основанное на Ведах, провозглашенное в смрити, разъясненное и истолкованное в признанных комментариях и дигестах, дополненное одобрен­ным обычаем».

Традиционный перечень источников права нашел закрепле­ние во многих дхармашастрах. «Веду, смрити, одобренный обычай и то, что согласуется с доброй совестью, мудрые провозгласили прямым доказательством дхармы», — записано в Законах Ману (II, 12). Веды (Ригведа, Самаведа, Яджурведа и Атхарваведа) — священные книги глубокой древности — заключают для пра­воверного индуса божественное предписание, истину. Соглас­но установившейся традиции литература каждой веды делит­ся на четыре группы: самхиты, брахманы, араньяки и упанишады, которые и составляют шрути - «услышанное», или веды в строгом значении этого понятия, занимающие первое место в перечне источников древнего права Индии.

Однако в самих ведах трудно найти то, что можно отнести к нормам права. Веды нужно рассматривать лишь в качестве идейной основы индусского права. Правовые нормы нашли закрепление в другой древнеиндийской литературе - смрити — «запоминаемое», т.е. передаваемая по памяти традиция, восходящая к отдельным авторитетам. Смрити – ритуальные, научные, правовые трактаты, комментирующие веды. Сами трактаты известны под названием дхармасутр (сутра-нить). На основе старейших дхармасутр – Гаутамы, Баудхаяны, Апастамбы, Васиштхи (VI—III в. до н.э.) и дру­гих — возникла обширная правовая литература, смрити или шастры, например Манусмрити (Законы Ману), Яджнавалкъясмрити (II в. до н. э. — II в. н.э.), Нарадасмрити, Брихаспатисмрити и другие ( IV – VI вв.н.э.)

Теоретически, если текст смрити расходится с ведическим текстом, он не может действовать в качестве источника права, ибо веды считаются источником всех знаний. Там, где имеются расхождения между ведическим текстом и смрити, пре­имущество признается за ведой – основным принципом древ­неиндийского права.- Но так как в самих ведах нормы права отсутствуют, для подтверждения извечной божественной сущности права брахманская ортодоксия исходила из фик­ции, что часть смрити основана на забытых или потерянных шрути и практически смрити никогда не могут толковаться как противоречащие ведам.

Дхармашастры, в широком значении этого слова, включающие и дхармасутры, религиозно - этические правовые компиляции, своеобразные учебники права, руководства по праву, написанные брахманами. Они не были продуктом про­извольного творчества брахманов, которые лишь отбирали, модифицировали, дополняли наиболее распространенные и общеизвестные нормы обычного права. Нельзя отрицать влияния на составителей дхармашастр и государственных установ­лений верховной власти. В древнеиндийской литературе имеются сведения, что уже в период составления упанишад и сутр философские и правовые вопросы выносились на обсуждение паришада - высшего совета при махарадже.

В религиозно-ортодоксальной правовой теории Индии, основанной на ряде фикций, сложилась доктрина о равном авторитете всех дхармашастр, об их истинности, так как все они несли сохраненную в веках, «запомненную» священную мудрость вед. Следствием этой доктрины была одна из многочис­ленных фиктивных посылок брахманской ортодоксии, что между дхармашастрами не может быть противоречий. Если же эти противоречия выявляются, то они должны быть разрешены соответствующим толкованием. «Когда имеется про­тиворечие в двух отрывках из священного откровения, они оба считаются дхармой...» — записано в Законах Ману (II, 14).

Границы индийского права по этой теории, которые якобы изначально определены содержанием вед, должны быть абсо­лютно неподвижны, должны исключать влияние времени. Это утверждение ортодоксов опровергается всем содержани­ем дхармашастр, как и всем развитием права в Индии, неиз­менно отражающем те социально-экономические и политиче­ские сдвиги, которые происходили в индийском обществе.

Среди других дхармашастр бесспорный авторитет имеют Законы Ману, написанные в «стихах», в популярной, дидакти­ческой форме, которые получили широкое распространение как в Индии, так и за ее пределами. Предписания Законов Ману охватывают широкий круг вопросов и материального и процессуального права. В Законах Ману и Яджнавалкьясмрити уже четко прослеживается тенденция распространения регулирующей роли права на те сферы общественных отноше­ний, которые ранее регулировались обычаем, религиозным предписанием.

Одна из позднейших дхармашастр — Нарада — закончен­ное юридическое произведение, свидетельствующее о доста­точно высоком уровне правовой культуры, своеобразная вер­шина развития древнего права Индии, прошедшего многовековой и сложный процесс формирования, от брахманских учебников -- наставлений до судебников, затрагивающих почти все аспекты материального и процессуального права.

В истории индусского права период составления комментариев к дхармашастрам С. Десаи называет периодом «критического исследования, истолкования и консолидации права.

В это время (VII—XVIII вв.) шел интенсивный процесс переосмысления древнего правового наследия, приведение его в соответствие с новыми условиями, результатом чего и было появление многочисленных правовых трактатов, комментари­ев к тем или иным дхармашастрам. Особенно часто комменти­ровались Законы Ману. До нашего времени дошли такие ком­ментарии к Законам Ману, как Медхатитхи (IX в.), Гавин-дараджа (XII—XIII вв.), Куллюкабхатта (XV в.), Рагхава-нанда (XVII—XVIII вв.), Наддана и Рамачандра (XVIII в.). Неоднократно комментировались также и две другие дхармашастры: Яджнавалкьясмрити и Нарадасмрити.

Одним из ранних комментаторов был Асахайя, живший приблизительно в начале VII в., перу которого и принадлежит самый популяр­ный комментарий к Нараде - Нарадабхазиа. В IX в. был создан комментарий Вишнарупы, а в XI—XII вв. комментарий Виджнанесшвары и Яджнавалкьасмрити (Митакшара). Митакшара дала название одной из двух главных школ индус­ского права.

Комментарии к дхармашастрам представляет собой весь­ма разнообразную литературу. Наибольшую ценность имели нибандхи или дигесты - сборники высказываний индусских авторитетов, собранные из различных текстов по тем или иным предметам правового регулирования, например Дайябхага Джимутавахаиа (XII в.), давшая название другой школе индусского права.

Как и дхармашастры, комментарии и период индийского средневековья не были вытеснены государственными установлениями. Этой особенности развития индусского права можно найти ряд объяснений. Прежде всего следует отметить, что некоторые комментарии писались, по поручению правителей и действовали с их санкции. Среди комментаторов было много официальных лиц высокого ранга, Джимутавахаиа, например, был министром при правителе Бенгалии.

Литература нибандх, тематических сборников цитат по определенным институтам права была продиктована в значи­тельной мере стремлением согласовать, привести к единому знаменателю положения различных авторов дхармашастр, что могло быть достигнуто только путем создания новых пра­вовых произведений. Комментаторы вслед за составителями дхармашастр стремились к унификации права, отмечающей прогрессивным тенденциям объединения индийского общест­ва. Именно единство исторического процесса в развитии раз­личных народов Индии обусловило глубокое сходство их со­циальных и правовых институтов, в формировании которых определенная роль принадлежала средневековым коммента­торам.

Индия на протяжении длительного времени отличалась особой устойчивостью традиционно-философских, этических и правовых представлений индуизма, сохранившихся даже у принявших мусульманство индусов.

Особые представления были о путях развития традиционного права, «священного» в своей основе. Деятельность комментаторов соответствовала

этим представлениям, так как они не претендовали на создание законов. Их основная задача заключалась в том, чтобы дать критическую интерпретацию текста смрити, объявить установленным этот текст.

При всем стремлении к унификации права мнения комментаторов не могли совпадать по всем вопросам, хотя бы пото­му, что писались они в разное время, основываясь на обычном праве . Более поздние комментаторы часто упоминали предыдущих только для того, чтобы опровергнуть их толкования. в различных частях Индии признавался авторитет одних ком­ментаторов и отвергался авторитет других, что и привело к возникновению двух школ с конфликтующими доктринами: Митакшары и Дайябхаги.

Рядом решений судебного комитета Тайного совета ком­ментарии не только были включены в действующую систему источников индусского права в колониальной Индии, но им придавался определенный приоритет перед писаным правом дхармашастр. В решении судебного комитета Тайного совета по делу коллектора Мадуры против Муту Ремейлинга в 1868 г. было сформулировано положение, что в индусском праве действует норма права, провозглашенная комментато­ром, даже если она неправильно интерпретирует смрити, так как в этой системе доказанный обычай имеет приоритет перед писаным правом дхармашастр.

В иерархии источников права в Древней Индии особое место отводилось артхашастрам, сочинениям, охватывающим философские, социально-политические и экономические проб­лемы государственной деятельности. До нас дошла одна Арт-хашастра, приписываемая Каутилье, советнику царя Чандра-гупты из династии Маурьев (IV—III вв. до н. э.) . Главное содержание Артхашастры — в рассмотрении дхармы царя,, внутренней и внешней политики, в центре внимания которой стоит понятие выгоды, пользы (артхи), отодвигающей на вто­рой план и религиозную мораль и «естественную справедливость.

Основываясь на тщательном изучении Артхашастры и комментариев к дхармашастрам, индийский ученый Джаясвал, английский индолог Дерретт убедительно доказывают, что не артхашастры были частью или порождением дхармашастр, а дхармашастры на определенном этапе своего развития активно заимствовали, перерабатывали и переосмысляли ма­териалы артхашастр.

Дхармашастры признают неортодоксальную Артхашастру в качестве источника права. «Судьи (заседающие) в царском суде должны быть сведущими в дхармашастре и артхашастре...» - записано, например, в Брихаспати (I, 15). Вместе с тем здесь подчеркивается и нетождественность артхашастр и дхармашастр, приоритет дхармашастр над артхашастрами. «Дхармашастры имеют большее значение, чем артхашастры - таково правило», - гласит Яджнавалкья (II, 21). Провозглашая второстепенность артхашастр, составители дхармашастр отдавали дань общим концепциям «священно­сти» права.

Составители дхармашастр признавали обычай в качестве источника индусского права. В дхармашастрах содержатся отсылки к обычаю в общей, декларативной форме и по кон­кретным нормам права. Так, например, Нарадасмрити скру­пулезно устанавливает правила «процентных займов», «при­меняемых по всей земле», допуская иные правила исполне­ния долговых обязательств там, где они «опираются на мест­ные обычаи» (I, 105).

В дхармашастрах применительно к обычаю использовались выражения «ачара», «садачара» и «систачара», которые в ши­рокой интерпретации означали поведение «добродетельных, благоразумных людей». Термин «садачара», широко использу­емый применительно к праву, включал в себя' отрицание по­ведения, идущего вразрез с моралью, общественной пользой.

Предписания дхармашастр, заключенные в жесткие рам­ки традиционных концепций, с неизбежностью приходили в противоречие с общинными и кастовыми обычаями. Преду­сматривая эти противоречия, Брихаспатисмрити прямо уста­навливает, что древние обычаи легализуют всякую практику, основанную на них, и что судебное решение не может быть вынесено только на основании предписаний дхармашастр. Если дхармашастры противоречат смыслу права и древним обычаям, они могут нанести ущерб правосудию (II, 26—28).

Медхатитхи в комментариях к Законам Ману высказывал мысль о допустимости применения «правил справедливости» в соответствии с предписаниями Гаутамы (XVIII, 4—14). Яджнавалкьи (I, 68—69) и Васиштхи (XVII, 56—65), говорил: о возможности несоблюдения тех предписаний смрити, кото­рые находятся в резком противоречии с местными обычаями.

Место, которое занимал обычай в источниках права, опре­делялось особенностями общественного развития средневековой Индии, становления здесь феодальных отношений, определенной части территории Индии в период средневековья лишь начался процесс становления классового общест­ва. В обычаях, первой известной истории форме права, с наибольшей полнотой отражались эти процессы. Интегрирующая роль права, внесшего свою лепту в создание индийского общества в средние века, также требовала приоритета обычая в этой традиционной системе права.

Теоретически неизменные системы права обходными путями приспосабливаются к нуждам общественного развития, мусульманском праве, например, использовался метод сравнительного мусульманского права, когда одна школа та заимствовала институты другой школы мусульманского права. Индусское право приспосабливалось к нуждам обще­ственного развития путем широкого включения в свою систе­му обычаев, что делало его жесткие границы растяжимыми. Модификации традиционных концепций каждодневной практикой в значительной мере способствовала возможность обращения и к «принципам справедливости» как к дополнитель­ному указателю дхармы.

В период английского колониального господства Индия, и другие колонии, подпадала под действие прерогатив английской короны, актов английского парламента (статутное право), «общего права» и «права справедливости». В систе­му источников колониального права включались также постановления и распоряжения министра колоний Англии, законодательные акты, принятые в самой колонии. Среди прочих «положительных результатов» британского владычества в Индии в английской литературе обычно указывается, что англичане спасли индуизм от ислама. Главная заслуга в этом приписывается первому английскому генерал-губернатору в Индии Уоррену Гастингсу, восстановившему якобы «право индусов, которое не принималось во внимание период мусульманской оккупации».

Подобные утверждения страдают фактическими неточностями. Политика англичан в отношении персонального права сов в течение длительного времени не отличалась от по­пки их предшественников, мусульман, поскольку нормы, относящиеся к семье, браку, религии, прямо не затрагивали интересов завоевателей. Отсюда то невмешательство, полити­ки «нейтралитета» по отношению к традиционному индусскому праву, которая была характерна для англичан, особенно в первый период их колониального господства.

Постановления английских властей, предписывающие при­менение к местному населению местных законов и обычаев, не привели к каким-либо существенным изменениям в сфере действия уголовного права. Действие норм уголовного мусуль­манского права с его архаическими концепциями, искусствен­ной, малоэффективной системой доказательств продолжалось в отношении подавляющей части индусов до 1832 г., когда был принят закон об отмене применения норм мусульманского права ко всем немусульманам. До этого времени колониза­торы ограничивались лишь частичными изменениями этих норм. Так, в 1791 г., например, было отменено отсечение руки как наказание за кражу.

Торжественные заверения Гастингса о применении индус­ского права к индусам в сфере действия уголовного права остались в значительной мере на бумаге.

Эти заверения были лишь одним из проявлений той английской колониальной политики «разделяй и властвуй», о которой писал К. Маркс в 1857 г.: «Римское divide et impera было тем основным пра­вилом, с помощью которого Великобритания ухитрялось в те­чение примерно ста пятидесяти лет сохранять в своем владе­нии индийскую империю. Вражда между различными раса­ми, племенами, кастами, религиями и государствами, в сово­купности образующими то географическое целое, которое име­нуется Индией, - эта вражда всегда оставалась жизненным принципом британского владычества»

Нормы мусульманского уголовного права вытеснялись не нормами индусского традиционного права, а нормами английского права, репрессивная направленность многократно усиливалась, в частности, за счет создания новых составов преступлений, направленных на жесточайшее подавление всякого сопротивления местного населения.

Если на определенном этапе институты мусульманского уголовного права, как и ряд институтов гражданского и процессуального права, полностью уступили место нормам английского права, то такие институты, как брак, семья, наследование имущества, религиозная собственность, «зарезервированные» за персональными системами права, подверглись лишь частичной модификации. Политика «невме­шательства» колонизаторов в индусское право, проводимая ими на первом этапе колониального господства, определила важность судебного прецедента как источника права. Колониальные суды при этом пытались интерпретировать или по крайней мере создавать видимость, что они интерпретируют шастры. Судебная интерпретация текстов шастр была в значительной мере произвольной, носила беспорядочный характер, чему в значительной мере способствовала неупорядочен­ной судебная система колонии. Роль главного интерпретатора была передана высшей апелляционной инстанции — судебному комитету Тайного совета Великобритании.

Законодательные акты в сферу действия индусского права стали вводиться главным образом со второй половины XIX в. Их число, однако, оставалось небольшим, и они лишь модифицировали отдельные институты этого права, приспосабливая их к потребностям колониальной политики. Вместе с признанием верховенства доказанного обычая над писаным правом дхармашастр в судебной практике коло­ниальной Индии были восприняты строгие критерии англий­ского права для признания обычая «одобренным», вследствие чего доказать действие обычая в суде было крайне сложно. Принятые в колониальной Индии критерии признания обычая действуют и в Республике Индии. На основании ст. 3(а) Закона о браке индусов 1955 г. обычай должен быть «единообразно применяемым в течение длительного времени, получить признание правовой нормы среди индусов определенной территории, социальной группы или семьи, быть определенным и разумным и не противоречить общественной политике…»

В период независимости источники индусского права претерпели значительные изменения. Была принята Конституция независимого государства в 1950 г., в которой содержались основополагающие принципы всей будущей правотворческой деятельности.

Закон становится основным источником индусского права. Серия законов, принятых в. 1955—1956 гг.: Закон о браке индусов 1955 г., Закон о наследственных правах индусов 1956 г., Акт о несовершеннолетних детях и опеке, индусов 1956 г., Закон об усыновлении и содержании индусов 1956 г. составили так называемый «Индусский кодекс».

Новое законодательство не ликвидировало между тем судебного прецедента в качестве источника индусского права. Высшей апелляционной инстанцией, а следовательно, главным интерпретатором индусского права стал Верховный суд Республики. Его решения начали в определенной мере упорядочивать практику нижестоящих судов, однако разнобой в толковании норм индусского права сохраняется до сих пор, так как сам Верховный суд, мнение которого обязательно для нижестоящих судов, не обязан следовать своим собственным решениям.

Суды независимой Индии имеют право не только законодательные акты, но и фактически отменять положения закона, используя предоставленное им право консти­туционного надзора. Правом конституционного надзора до принятия 42-й поправки Конституции в 1976 г. пользовался Верховный суд (ст. 32, I) и Высокие суды штатов (ст. 226) в отношении «защиты» положения части III Конституции об основных правах граждан Республики. При этом не имело значения, какой орган принял неконституционный закон или подзаконный акт. Более того, даже обычные суды по граждан­ским делам принимали к своему рассмотрению иски, связан­ные с конституционностью того или иного нормативного акта.

Актом о 42-й поправке Конституции впервые четко раз­граничивалась компетенция судов Индии в сфере проверки конституционности законов, принятых на территории страны. Статья 32 Конституции была дополнена ст. 32 (А), на осно­вании которой Верховный суд страны впредь не мог обсуж­дать вопрос о конституционности законов, принятых в шта­тах, если в ходе рассмотрения какого-либо дела не затраги­вался одновременно вопрос о конституционности общеиндий­ского закона. Вместе с тем ст. 228(А), дополнившая ст. 228, четко определяла, что ни один Высокий суд не имеет юрис­дикции по проверке конституционности общеиндийского за­кона.

Республике характерна широкая избирательная преемствен­ность старых колониальных законов и судебных прецедентов по индусскому праву. Принцип преемственности в праве не­зависимой Индии был закреплен в ст. 372 Конституции 1950 г., предусмотревшей, что все законы, «действовавшие на территории Индии непосредственно перед введением в дей­ствие настоящей Конституции, продолжают действовать на этой территории до тех пор, пока они не будут изменены или отменены... компетентными органами власти».

Высоким судам штатов предоставлено право по своему усмотрению следовать или не следовать старым решениям судебного комитета Тайного совета, пока Верховный суд рес­публики не утвердил то или иное решение в качестве дейст­вующего. И хотя Верховный суд и Высокие суды независимой Индии не всегда следуют предшествующим решениям судеб­ного комитета Тайного совета, в настоящее время, как пишет Д. Дерретт, «слишком поздно отойти от линии», выработанной в колониальных судах .

Обычай, при всем стремлении законодателя сузить сферу его применения, не был устранен новым законодательством. Признание кастового обычая является прямым следствием признания определенной автономии каст, которые могут следовать своим внутренним правилам и нормам, иметь кастовые суды (панчаяты). Кастовая автономия между тем признается в праве с определенными ограничениями. Касты должны следовать лишь установленным старым обычаям, могут отказаться от них, но не создавать нового обычного права. Прямые отсылки к обычаям неоднократно повторяются в. Индусском кодексе».

Не исключены в качестве источников индусского права и дхармашастры и комментарии к ним в той мере, в какой они, не устранены и не модифицированы статутами или судебными решениями, а также обращение к принципам «правосудия, справедливости и доброй совести», если решение по делу на основании этих принципов «не противоречит каким-либо доктринам или теориям индусского права». Верховный суд до настоящего времени рассматривает спорные вопросы, на основании норм какой школы индусского права следует решать то или иное дело. Большое число параллельно действующих источников права не только в правовой системе всей Республики, но и в системах персонального права, отсутствие достаточной степени согласованности их положений - серьезное препятствие на пути создания цельной системы права независимого государства. «В современном государстве,- писал Ф.Энгельс, — право должно не только соответствовать общему экономическому положению, не только быть его выражением, но также быть внутренне согласованным, выражением, которое не опровергало бы само себя в силу внутренних противоречий».