1.2 Становление частного и публичного права в дореволюционной и советской россии

Российское право всегда было специфично в силу его тяготения к традициям. А поэтому его деление на публичное и частное исторически не было выражено отчетливо. Первым памятником светского писаного права Руси XI-XIII вв. является Русская Правда. Ее основу составили правовые обычаи X-XI вв., а также княжеская судебная практика.

Значение Русской Правды состоит в том, что она отразила становление феодальных отношений на Руси в период X-XIII вв. Вместе с тем следует отметить, что субъекты государственно-властных отношений уже выделяются среди других, что является подтверждением укрепления публичных начал в праве.

Частные начала права проявляли себя в том, что самозащита интересов была достаточно распространена: санкционировалась самоуправная реализация уже состоявшегося судебного решения, разрешался самовольный захват присужденной земли, а для поземельных споров устанавливался двухмесячный срок ведения процесса. Сходные нормы содержались в ст. 9,10, 13, 80, 106 Псковской судной грамоты⁵.

Основным источником права в XIV - XVII вв., помимо княжеского (царского) законодательства, приговоров боярской думы, постановлений Земских соборов и отраслевых распоряжений приказов, были кодифицированные законы: Судебники (1497, 1550 гг.) и Соборное уложение 1649 г.

В Судебнике Ивана III очевидно, отразилось стремление укрепления публичных (государственных) начал в праве. Главной целью Судебника было распространение юрисдикции великого князя на всю территорию централизованного государства, ликвидация правовых суверенитетов отдельных земель, уделов и областей.

Судебник Ивана IV (или Царский судебник) - сборник русского феодального права, утвержденный на Земском соборе 1550 г. и одобренный Стоглавым церковным собором в 1551 г., был направлен на укрепление царской власти и некоторое ограничение власти бояр, являясь потому важным актом в сфере публичного права.

В Соборном уложении 1649 г. укрепились публично-правовые начала. Так, был сделан значительный шаг в развитии уголовно-правовых норм Общей части уголовного права. Также дальнейшее развитие получили нормы Особенной части: наибольшее внимание в них уделялось борьбе с преступлениями, посягавшими на основы феодально-крепостнического строя. Но самыми опасными считались религиозные преступления (гл. 1), такие как «богохульство», «церковная татьба», «совращение в бусурманство».

Как шаг на пути к становлению частного права в России следует расценивать «Манифест о всемилостивейшем даровании крепостным людям прав состояния свободных сельских обывателей, и об устройстве их быта» (1861 г.) и «Положение о выкупе крестьянами, вышедшими из крепостной зависимости, их усадебной оседлости, и о содействии правительства к приобретению сими крестьянами в собственность полевых угодий» (1861 г.), способствовавшее становлению широкой частной собственности на землю.

В дореволюционной России отсутствовал общий для отрасли гражданского права кодификационный акт. Проект Гражданского уложения, подготовка которого началась еще в конце XIX в., при всех его несомненных достоинствах так и не стал законом: этому помешала вначале Первая мировая война, а потом Октябрьская революция.

Первый Гражданский кодекс России был принят только 31 октября 1922 г. В нем отсутствовали прямые указания на то, что именно составляет предмет гражданского права, однако там было немало положений, которые закрепляли безусловный приоритет государственной собственности (в том числе государственных предприятий) и соответственно устанавливали различного рода ограничения частного капитала.

Второй Гражданский кодекс (1964 г.) уже включал в себя специальные статьи, посвященные обязательствам, возникавшим из актов планирования, приоритет плана по отношению к договорам, признавал возможность использования юридических лиц «социалистическими организациями» и лишь в случаях, специально предусмотренных законодательством, - другими организациями.

С развитием в России теории правового государства возросло внимание и к вопросу о разграничении частного и публичного права, исследованном в историческом аспекте Ю.А. Тихомировым. Отметим, что в то время шла упорная борьба с мировоззрением славянофилов, не признававших никаких правовых гарантий и вместо них выдвигавших религиозно-моральные идеи - единение царя и народа, государственной власти и мнения земель. По мнению С. Котляревского, государство возвышается над правом, хотя право имеет догосударственную историю в связи с союзами людей. Но государство как субъект права должно признавать и других субъектов права - граждан, их объединения. Тогда сложится равновесие между властвованием и самосохранением подвластного, что, естественно, не потребует разграничения частного и публичного права как ориентированных на различные интересы⁶.

В продолжающейся дискуссии по вопросу о применимости деления советского права на публичное и частное обнаружились три точки зрения. Первая из них заключалась в признании деления права на публичное и частное как свойственное всякому праву. Например, Я.А. Берман различал два типа правового регулирования - частноправовое и публично-правовое. Публично-правовое регулирование «заключается в установлении сложной системы высших и низших, подчиненных и соподчиненных органов с планомерным предписанием им предмета и направления в деятельности». Частноправовая система «нормирует отношения множества друг от друга не зависящих и действующих по своим собственным планам и желаниям хозяйственных единиц»⁷.

М.М. Агарков предпочитал говорить о публичном и частном праве как о двух областях субъективных прав. При социализме вследствие изменений в характере права собственности изменяются границы между обеими областями, но права личности продолжают целиком относиться к области частного права.

Сторонники второй точки зрения деление права на публичное и частное считали неприменимым как к буржуазному праву в период империализма, так и к советскому. Применительно к советскому праву это деление А.Г. Гойхбаргу представлялось неуместным, поскольку «преобладающая часть хозяйственной деятельности сосредоточена в руках государственных органов», и в законодательном порядке проведены такие положения, как «ограничение защиты прав, если они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением», «предоставление прав в целях развития производительных сил», «обязательный характер установленных в законе договорных норм и допущение вмешательства органов власти в отношения между гражданами в целях предотвращения кабальных сделок». Таким образом, сам по себе правильный вывод о невозможности применения к советскому праву деления на публичное и частное был сделан не на основе познания специфических закономерностей пролетарского права, а при помощи заимствованного у солидаристов понимания права собственности как социальной функции.

Третья точка зрения о противопоставлении системы буржуазного права с присущим делением на публичное и частное системе советского права исходила из ленинского указания: «Мы ничего «частного» не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное...»⁸ Приверженцем ее был П.И. Стучка, который утверждал, что «для нас, стоящих на точке зрения права как системы общественных отношений, такое деление на частное и публичное право, конечно, устарело. Но оно еще вполне соответствует условиям буржуазного общества, точке зрения буржуазии, где именно деление человека на гражданина и частного человека является основным результатом революции»⁹.

В дальнейшем признание неприменимости деления советского права на публичное и частное стало еще более устойчивым. Общая теория права и отраслевые юридические науки безоговорочно исходили из этой позиции, хотя бесспорной оставалась специфика административно-правовых и гражданско-правовых методов регулирования, что объективно можно оценить как «уступку» юридической истории.

Тотальность идеологии советского государства в сфере права получила свое естественное выражение в безоговорочном монополизме публичного права и полным отсутствием как явления и понятия частного права.¹⁰

В период коренных изменений нашей государственности стали резко меняться взгляды на право. После оценки права как выражения классовых интересов утверждается взгляд на право, как выражение консенсуса. Наметился подход, в соответствии с которым частное право рассматривается как главный фактор и носитель правового прогресса, поскольку его основная часть - цивильное право - воплощает и переводит на юридический язык основные ценности цивилизованного мира - свободу личности, частную собственность, рынок.

Разновидностью модификаций правопонимания в современный период является «формула нового права», предложенная B.C. Нерсесянцем. Развивая свои прежние представления о различении права и закона и критически оценивая советский период правового развития с его отрицанием гражданина как субъекта права, методами тоталитаризма и уравниловки, он предлагает «материализовать» правоспособность каждого гражданина, путем преобразования социалистической собственности в гражданскую собственность, когда реальным собственником становится каждый, а не отдельные лица. Тогда и равная индивидуальная собственность уже не является частной собственностью¹¹.

При подобной трактовке права в нем как бы обостряется противостояние «частного» и «публичного» и одновременно намечается их сближение на новой гуманистической основе - положении о приоритете обеспечительного механизма реализации закона, о расширении самоопределения субъектов общественных отношений и пределов их выбора.