Глава I. Частное и публичное право: исторический аспект

1.1 Становление и развитие частного и публичного права в зарубежных странах

Выделение частного и публичного права как элементов системы права - одна из характерных черт романо-германской правовой семьи. Можно сказать, что этот факт единодушно признается всеми авторами. В Европе и в других странах деление права на публичное и частное всегда признавалось опорной осью правовой системы.

Такое разделение было обусловлено в решающей степени влиянием римского права на процесс формирования и развития романо-германского права, которое унаследовало от него не только основополагающие принципы, институты и доктрины, но и классификацию норм права на нормы частного и публичного права.

Со времени знаменитого Болонского университета (XI-XII вв.) изучение римского права становится в центре юридического образования; оно усваивается многими тысячами разноплеменных слушателей и разносится ими по всем странам Западной Европы. Здесь оно путем судебной практики или посредством королевских указов проходит в жизнь и в целом ряде отношений модифицирует, а то и вовсе вытесняет старое национальное право. В государствах же германских оно в виде Юстиниановского Свода реципируется целиком как действующий кодекс, призванный восполнять пробелы права национального, делается "общим правом" (gemeines Recht, Reichsrecht)¹.

Однако необходимо отметить, что традиция разделения права на частное и публичное в современной континентальной Европе может быть охарактеризована, скорее, как терминологическая. Сегодня понятие частного права противопоставляется публичному, эти категории обозначают разные порядки, разные формы воздействия на общественные отношения. Но древние римляне рассматривали правовую систему в синкретическом единстве, выделяя различные аспекты юридических институтов в зависимости от той социальной роли, в которой выступали субъекты правоотношений, и от того, какой общественный авторитет обеспечивал нормативный характер типичных связей между людьми.

При этом строго национальное по своему составу участников право римской гражданской общины - ius civile - было для римлян квиритским и обозначало публично значимые интересы, публичный закон, общие пределы для частного закона. Эта нормативная система включала в себя правила нормообразования, религиозные порядки, ритуалы, режим деятельности общенародных органов управления, формы судебной защиты правомерных притязаний, принципы отношений с иностранцами, правила перемены статуса лиц, нормы определения гражданства, правила заключения брака, устойчивые формы имущественных отношений между гражданами при жизни (вещное и обязательственное право), наследственное право. При Юстиниане ius civile и ius gentium составили единую систему права, в которой преобладало ius gentium как право более развитое.²

В процессе возрождения римского права в Средневековье, сохраняя общую терминологию, принципиально изменилась смысловая нагрузка категорий «частное» и «публичное» право.

В ранних европейских государствах римское право действует в модернизированном виде, через воплощение на практике системы университетских знаний. Необходимо отметить, что регулирует оно исключительно частные, имущественные отношения. И это не случайно, так как каждое вновь возникшее европейское государство имеет собственный порядок управления, коренным образом отличающийся от системы управления и римского государства, и сопредельного государств. В той области, которую мы сегодня называем публичным правом первоначально, по преимуществу действуют национальные обычаи. В более поздний период мало-помалу, в значительной степени под влиянием римских образцов, появляются и обработки национальных обычаев. Важнейшими из них являются Саксонское и Швабское зерцала в Германии (XIII в.), Beaumanoir и многочисленные сборники кутюмов во Франции, трактаты Гленвилля и Брактона в Англии.

Анализируя процесс формирования европейского частного права, Е.В. Спекторовский писал: «Система частного права основана, главным образом, на принципах того суверенного, абсолютного государства, которое возникло на развалинах средневековой безгосударственности. Основное ее начало - господство государственной власти над людьми. Это создает для них одностороннюю обязанность повиновения. Благодаря этому, свободный индивид частного права превращается в подвластного подданного. А собственность рассматривается как нечто от государства нее и государством дозволенное... Сообразно с этим эксплуатация собственности совершается подданными неусыпным надзором государства, в казну взимаются налоги и постоянно даются указания собственнику, он должен с ней делать³.

Можно сказать, что сформировавшаяся в средневековой Европе система и идеология частного права - это собственно система римского гражданского права в строгом смысле слова, а система публичного права - это право вновь возникших национальных государств, определявшее вопросы государственного управления и соотношение светской и церковной юрисдикции.

Уже римские классические юристы довели свою национальную правовую систему до такого совершенства, что они уже видели в ней логику права вообще и даже логику самой природы. В дальнейшей обработке юристами конца средних веков эта система была возведена на степень писаного юридического разума, своего рода цивилистической алгебры. Наконец, философия XVII и особенно XVIII века возвела эту систему в степень естественных, вечных и неизменных прав человека. Тогда же у нее появилась и политическая, и экономическая поддержка в виде теории так называемого правового государства и классической либеральной политической экономии.

В XIX веке происходит массовое реформирование европейских национальных правовых систем, устраняется фактический дуализм публичного и частного права как относительно автономных правовых систем, создается новое, единое по своему источнику законодательство. Хронологически 1 января 1900 года считается датой окончательной отмены реального действия римского права. Но все самое ценное из него, все то, что составляло его подлинное универсальное ядро, продолжает по существу жить и теперь в новых кодексах Западной Европы, комбинируясь с началами нового права. Традиция, разграничения права на две системы была сохранена, в том числе и в научной традиции и получила новое звучание. Если раньше вопрос о разграничении публичного и частного права для юриста выливался в поиск источника для решения того или иного вопроса (римское право или право государства), то теперь он получает новое практическое звучание.

Bo-первых, для сфер частного и публичного права создаются самостоятельные юрисдикционные системы.

Если в рамках законодательных систем, не признающих разделения права на частное и публичное, за судьей признается право осуществлять контроль по любому иску независимо от того, кто нарушил закон: частное лицо или администрация, то в романо-германских государствах ситуация по преимуществу иная. Законодательные системы таких европейских государств как Германия, Бельгия, Франция, Италия, Швеция, Финляндия, а также южноафриканских государств включает специальную иерархию административной юстиции. В других странах, таких, как Испания, Швейцария, Куба и многих франкоязычных странах Африки административные дела рассматриваются в специальных палатах Верховного суда как суда последней инстанции.

Классическим примером разделения сфер публичного и частного права является законодательство Франции, где Закон от 16-24 августа 1790 г. запретил судьям вмешиваться в дела государственной администрации и вызывать в суд представителей государственного аппарата по вопросам, связанным с их должностными действиями. Это привело к освобождению общих судов от рассмотрения административных дел и постепенному созданию сначала консультативных советов для контроля за деятельностью органов управления, а затем и судебных органов по административным спорам, которые в настоящее время независимы от аппарата управления.

Во-вторых, если в сфере частного права, защите подлежит любое право, вне зависимости от того, как оно было нарушено, то для публичного права законодательством установлены переделы. Так, например, во Франции при рассмотрении дела суд не вправе отменить какой-либо административный акт, не вправе вмешиваться в самостоятельность администрации.

В-третьих, значительной спецификой обладает система источников публичного права, Так, в этой системе значительно ниже степень кодификаций. Во Франции, например, в сфере административного права, действует более 30 сборников законов и других актов по управлению общинами, государственным имуществом, пенсиям, градостроительству и т.д. Они подготовлены частными лицами и являются кодексами только по названию.

Используется в системе публичного права и судебный прецедент, что в целом для самой системы не характерно. «В области административного права отказ от применения Гражданского кодекса и частного права и огромное число пробелов в законе превратили судью в подлинного творца права»⁴.

В-четвертых, в системе публичного права может применяться ограниченный перечень способов защиты. К ним откосятся общие и особые иски, перечень которых прямо установлен и расширительному толкованию не подлежит.

Итак, идея разграничения правовой материи, являющаяся одной из качественных характеристик романо-германской правовой семьи, стала результатом объективного процесса дифференциации правового регулирования в этих государствах. Частное право исторически сложилось как эволюционировавшая система римского права, регулировавшая имущественный оборот, отношения собственности, обязательства и т.д. Публичное право - как сфера юрисдикции вновь образовавшихся европейских государств, определявшая соотношение суверена и поданных, а также соотношение светской и церковной юрисдикции. В XIX веке фактический дуализм был преодолен в процессе реформы европейского права. Разграничение частного и публичного права в рамках единой системы привело к дифференциации их источников, а также средств и форм защиты, используемых участниками публичных и частных отношений.

Следует отметить, что в Западной Европе, где происходят процессы объединения различных по своим культурно-историческим, религиозно-этическим и морально-психологическим ценностям (сравним, например, Грецию и Ирландию, Испанию и Норвегию), эти государства отнюдь не теряют своей самобытности и складывавшейся веками правовой ментальности.