§ 2. Первобытнообщинное (доюридическое) право и его соотношение с правом юридическим

В современной юридической литературе исторически первый тип права именуют по-разному. Его называют социальным, общесоциальным, обычным, договорным, предправом, протоправом, мононормами, универсальны­ми нормами социальной жизни, изначальной формой соци­ального регулирования, неписаным правом, доюридичес-ким правом.

Разграничение права доюридического и юридического нашло свое отражение еще в древнеримской терминологии. Изначально древнеримские юристы право называли терми­ном fas, что означало нечто теономное (богоданное), мифи­ческое, весьма авторитетное, непререкаемое - то, что неиз­бежно должно происходить, соблюдаться. Пришедшее ему на смену светское, созданное людьми право стало обозначаться словом jus - понятием, включающим в себя право естествен­ное, т. е. данное природой, и положительное, устанавливае-

303

мое государством в форме законов, эдиктов магистров, peine-! ний сената, права юристов, установлений принцепсов, инсти­туций императоров и других источников права.

• Доюридическое (первобытнообщинное) право - это, во-первых, моноправо, еще не отграничивающее прав от обязанностей; во-вторых, его субъектами являются все сородичи без разграничения их правоспособности и дееспо­собности; в-третьих, оно существует только в сознании как обычай, обязательный для всех без исключения; в-четвер­тых, этот обычай обожествляется как нечто сверхданное, непререкаемое, возникшее само собой; в-пятых, оно обес­печивается жестким общественным мнением, предусмат­ривающим соответствующее воздействие вплоть до изгна­ния из рода, лишения жизни того, кто обязательный обычай нарушил.

Правовая природа обычаев состоит в том, что они воспринимаются соплеменниками, выражаясь современ­ной терминологией, как высшая справедливость, как нор­мативность, обязательно соблюдаемая всеми во имя обес­печения жизнедеятельности и безопасности каждого и всех сородичей вместе, гарантированная всеми духовными и физическими возможностями рода, племени.

Правообразующими факторами доюридического права были:

а) объективные потребности в соблюдении общих пра­ вил при осуществлении совместной деятельности по добы­ ванию средств к существованию, продолжению рода чело­ веческого, его выживанию, безопасности в борьбе с силами природы;

б) страх, порождаемый стихией и вызывающий прекло­ нение перед ней, обожествление ее;

в) двойственный характер природы человека, стремя­ щегося к общению, сотрудничеству и в то же время проявляющего эгоизм, враждебность по отношению к другим, особенно иноплеменникам.

304

Эти и другие объективные и субъективные силы обусло-вили выделение из числа стихийно формирующихся обыча-ев такую их обособленную группу, которая имела общесоци-аЛьную значимость и в силу этого приобрела религиозный оттенок.

Структурными элементами системы первобытнооб­щинного права являлись:

а) субъективное всеобщее убеждение соплеменников о должном поведении в соответствии с надлежащими обычаями;

б) потенциальная угроза за их неисполнение;

в) активное поведение членов рода по их претворению в жизнь.

Юридическое право возникло и развивается вместе с государством *. Само название юридическое (лат. jurldicus -судебный, правовой, справедливый) подчеркивает прежде всего усиление защиты права, правды судом, государ­ством - самой могучей силой, созданной людьми для успешного разрешения наиболее злободневных проблем. Юридическое означает и творение судом правды не только путем придания существующим обычаям обязательного значения, но и создания новых норм. Наряду с судом в установлении необходимых норм по мере развития обще­ства участвуют и другие правотворческие структуры. Формируется система разнообразных источников права. Юридическое право уже точно разграничивает права и обязанности, определяет круг субъектов права, является писаным. Если в доюридическом праве воплощенная в нем справедливость формировалась стихийно, сама со­бой, то справедливость юридического права опосредуется государством, исходит от него, а потому является полити­ческой.

¹ Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. M., 1995. С. 99.

305

Правообразующими факторами системы юридическо­го права являются:

• социальное право (обычаи);

• судебный прецедент;

• деятельность других правотворческих структур госу­дарства, особенно представительных органов;

• правовая практическая деятельность администра­тивных органов;

• непосредственное правотворчество народа;

• нормативно-правовой договор;

• правовая наука;

• нравственные и правовые нормы священных писа­ний;

• правотворческая деятельность полномочных обще­ственных организаций;

• правотворческая деятельность полномочных между­народных формирований.

Доминантным системообразующим фактором юриди­ческого права является правоустановительная деятель­ность государства, его полномочных органов. По-видимо­му, это обстоятельство и предопределило появление в правоведении позитивистского направления, отождест­вляющего право с законом, законодательством, предписа­ниями, исходящими от государства.

Однако наиболее выдающиеся умы человечества на протяжении всей истории цивилизации никогда не отожде­ствляли право с законом, с законодательством. Предста­вление о праве как справедливости, вначале божественной, а затем общечеловеческой, возникло и отстаивалось с момента его возникновения до настоящего времени. Это нашло свое отражение в восприятии права как естественно-божественного справедливого порядка, отраженного в по­нятиях маат - у древних египтян, рта (рита) - у индийцев, дао - у древних китайцев, дике - у греков, а затем - правды-306

справедливости у всех сторонников естественной школы права с античных времен до наших дней.

Семь известных древнегреческих мудрецов (Фалес, Пит-так, Периандр, Биант, Солон, Клеобул, Хилон) настойчиво подчеркивали значение господства справедливых законов в жизни общества. А выдающийся древнекитайский фило­соф Конфуций, видевший несоответствие действующих законов нравственным устоям, обосновывал необходи­мость управления на основе этико-правовых норм и прин­ципов, включающих правила ритуала (ли), человеколюбия (жень), заботы о людях (шу), почтительного отношения к родителям (сяо), преданности правителю (чжун), долга (и) и другие.

Знаменитый древнегреческий софист Горгий отличал «писаный закон» от неписаной справедливости, которая характеризовалась им как божественный и всеобщий за­кон. Другой софист *■* Антифон - разграничивал законы полиса и законы природы (естественное право).

Естественное право и позитивное законодательство (за­коны, решения полисных властей) различал Сократ и обосновывал разумность единства справедливого и закон­ного, необходимости управления посредством хороших законов, а не таких, которые существуют в полисах край­ней демократии. Согласно Аристотелю, отступление зако­на от права означало бы переход к деспотизму, вырождение закона в средство деспотизма: «не может быть делом закона властвование не только по праву, но и вопреки праву: стремление же к насильственному подчинению, конечно, противоречит идее права».

По мнению Цицерона, естественное право возникло «раньше, чем какой бы то ни было писаный закон...», и закон должен соответствовать праву. В качестве примера законов, противоречащих праву, Цицерон называл законы тридцати тиранов, правивших в Афинах в 404-403 гг. до н. э., а также римский закон 82 г. дон. э., предоставлявший

307

Сулле неограниченные полномочия. Цицерон утверждал, что несправедливые законы, как и другие «пагубные поста­новления народов... заслуживают названия закона не боль­ше, чем решения, с общего согласия принятые разбойника­ми»¹.С точки зрения древнеримского юриста Павла: «Все, что воспринято вопреки началам права, не может быть распространено на последствия». В таком же духе высказы­вался и Юлиан: «Тому, что установлено вопреки смыслу права, мы не можем следовать как юридическому правилу».

Самый выдающийся мыслитель средневековья Ф. Ак-винский правовыми (позитивно-правовыми) человечески­ми установлениями (законами) признавал только такие, которые не противоречат естественному праву.

Идеолог ранней буржуазии Ж. Воден утверждал, что суверен устанавливает законы, но он не создает право; право несет с собой справедливость, а закон - приказ. По Г. Гроцию, государственные законы должны соответство­вать праву в собственном смысле слова, т. е. естественному праву. Такой же позиции придерживался Т. Гоббс, Дж. Локк, Ш. Монтескье, другие представители класси­ческой естественно-правовой доктрины. Так считают и сторонники современной, возрожденной естественной шко­лы права. Один из вождей Великой французской револю­ции Ж. Марат утверждал, что законы должны быть не только выражением общей воли, но и «воли просвещенной и основанной на правилах вечной справедливости, потому что несправедливый декрет, даже утвержденный всей на­цией, не будет законом». В таком же духе высказывался и его соратник М. Робеспьер: «Всякий закон, нарушающий неотъемлемые права человека, является несправедливым и тираническим, и по своему существу он не является законом».

В XX в. обосновывают отличие права от закона разра­ботчики теории господства права, теории институциона-лизма и других правоведческих доктрин. В частности,

¹ Цицерон М. Т. Диалоги: о государстве, о законах. М., 1966. С. 97. 308

Ж. Ренар подчеркивает: «Начальной точкой всех моих исследований был протест против обывательской иллю-|ИИ, будто право идентично закону». Обстоятельно обосно-Шал отличие закона от права В. С. Нерсесянц¹.

Четкое разграничение права и законодательства дает возможность обнаружить правовое в том или ином истори­ческом типе законодательства.

Историческое развитие законодательства свидетель­ствует о том, что в нем политическая справедливость в принципе присутствовала во всех цивилизациях с теми или иными отклонениями от природы права, вызываемыми главным образом различными формами правления, осо­бенно колебаниями политических режимов. Право отсут­ствовало при тиранических режимах, но его элементы были при ограниченной монархии, аристократической республике, особенно при демократическом режиме.

В русле политической справедливости критериями на­личия правового в законодательстве является свобода субъектов права, равенство сторон в имущественных отно­шениях, гарантии прав и обязанностей субъектов права, обеспечение их безопасности, а также государства и обще­ства в целом.

Показателем исторического правового прогресса в ко­нечном итоге является законодательное закрепление воз­растания роли личности как главной социальной ценности, расширения круга субъектов права, усиления гарантий их прав и свобод в плане обеспечения гармонии интересов личности и общества, их безопасности.

Историческая типология юридического права нераз­рывно связана с типологией общества. Историю цивилиза­ции классифицируют по-разному, усматривая в ее развитии несколько этапов. Различают древнюю эпоху, средневеко­вье, новое и новейшее время. Есть определенное основание группировать ее на рабовладельческую, феодальную, бур­жуазную и современную (постиндустриальную) эпохи.

¹ Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1984.

309