21

Франческо Кальдероні – Коментар до проекту КПК України

Коментар до проекту

Кримінального процесуального кодексу України

Франческо Кальдероні, науковий співробітник

Транскрайм – Спільний науково-дослідницький центр проблем транскордонної злочинності

Університет Тренто – Католицький університет Сакре Кер

Вступ

Коментар до проекту КПК України (далі по тексту «Кодекс») наводиться нижче. Він був підготовлений на основі англійського перекладу проекту Кодексу, який був затверджений Підкомітетом Національної комісії зі зміцнення демократії та утвердження верховенства права 21 травня 2007 року.

10 – 11 вересня 2007 року у Києві відбувся «круглий стіл», у якому взяли участь експерти Ради Європи (професор Герман і професор Воглер), члени Робочої групи з розробки Кримінально-процесуального кодексу (далі по тексту «Робоча Група»), пан Девід Луіс, радник Посольства США з правових питань, а також його співробітники. Цей «круглий стіл» став чудовою нагодою для обговорення багатьох незрозумілих моментів і для отримання більш яскравого уявлення про редакційну роботу, що була проведена над кодексом. Багато які непорозуміння, що виникли через помилки у перекладі, помилки друку та помилкові посилання, були легко та швидко зняті з порядку денного. В результаті, щоб не марнувати час і ресурси на незрозумілі місця, цей документ зосереджується на питаннях, які все ще потребують доробки. Таким чином, нижченаведений коментар стосується обговорення, що мало місце у Києві, та висновків, що були зроблені під час «круглого столу».

Кримінальний процес – це дуже дражливий аспект взаємовідносин між державою та її громадянами. Традиційно він встановлює обмеження на застосування сили владою та запобігає зловживанням, які стають можливими внаслідок дискреційних повноважень та невизначеності. Під цим кутом зору кримінально-процесуальний кодекс можна назвати певного роду одностороннім самообмеженням з боку держави. З точки зору більш сучасної, кримінально-процесуальний закон встановлює баланс між правами і свободами людини та обов‘язком держави боротися зі злочинами та припиняти їх. Цей підхід спирається на наріжний камінь демократії – верховенство права. Держава таким чином стає представником всього населення країни, а її повноваження випливають із демократичної легітимітизації. Повага до прав і свобод особистості – це не акт самостримання з боку органу, який не має безпосереднього відношення до суспільства, а онтологічна вимога дійсної демократії.

У нових країнах другий підхід до кримінально-процесуального кодексу має застосовуватися обережно. Попередні авторитарні уряди застосовували дуже різні підходи, а менталітет систем змінюється повільно. Це не означає, що лише компоненти системи кримінального правосуддя (поліція, прокуратура, суди, тюрми) у здійсненні своїх повноважень повинні пристосовуватися до тієї чи іншої нової перспективи. Громадяни також повинні прийняти абсолютно інший підхід до влади, оскільки відтепер вони мають глибше усвідомлювати свої права, щоб реалізовувати та захищати їх у випадку їхнього порушення.

Така трансформація видається складним і довготривалим процесом. Головне питання полягає не в ухваленні нового законодавства, яке відповідає європейським і міжнародним стандартам у галузі прав людини, а в його ефективному та повному дотриманні всіма зацікавленими сторонами. Таке завдання є наслідком просування кожної країни до міцної демократії, і в таких країнах із перехідною економікою, як Україна, воно перетворюється у кінцеву мету систем кримінального правосуддя. Не зважаючи на це, реформи кримінально-процесуального закону можуть зробити великий внесок у справу сприяння цьому процесу. По-перше, законодавство віддзеркалює політичні та культурні цінності країни та рівень зрілості демократії, якого вона досягла. У цьому зв‘язку не дивно, що багато які колишні соціалістичні країни сьогодні реформують їхні кримінально-процесуальні кодекси. Така тенденція відбиває дедалі більше розуміння важливості прав людини та вплив, що його здійснює міжнародне співтовариство. Підготовка нового кримінально-процесуального кодексу створює добру нагоду для погляду на українську кримінально-процесуальну систему із середини та дозволяє з‘ясувати, якого прогресу Україна досягла у галузі прав і свобод людини. По-друге, зрозумілий, простий та практичний кодекс є важливою передумовою прозорості та звітності всього кримінального провадження перед громадянами. Адже дуже важливо, щоб громадяни мали довіру до їхньої системи кримінального правосуддя, а не боялися її як темної та репресивної машини.

У цьому документі міститься коментар до різних розділів проекту кодексу із цитатами зі статей, яких він стосується. Наприкінці наводяться деякі загальні міркування. Коментуючи проект кодексу, я роблю наголос на його відповідності не тільки ЄКПЛ, але й іншим стандартам ефективності та послідовності, які застосовуються в кримінально-процесуальних системах інших європейських країн. Будь-які критичні зауваження мають на меті поліпшити існуючі формулювання та структуру проекту кодексу, і українським авторам проекту слід вважати їх пропозиціями.

Оскільки цей коментар спирається на переклад, деякі статті в англійському перекладі можуть бути невірно викладені чи незрозумілими на відміну від україномовної редакції проекту кодексу. Цей ризик завжди є притаманним такого роду роботі. Розуміючи це, я наперед вибачаюсь за будь-які помилки, що можуть бути можливими через переклад.

Засади

Статті 7 – 20 містять низку важливих засад. При розробці нового кримінально-процесуального кодексу у колишніх соціалістичних країнах вступна частина, яка встановлює головні засади, використовується часто, оскільки вона може забезпечувати ефективний механізм для вирішення можливих розбіжностей та недоліків кодексу. Для забезпечення ефективного розуміння кодексу у цілому ці засади мають бути точно сформульовані та ретельно визначені.

У главі 2 кодексу наводяться деякі засади, але їхні формулювання та організацію можна поліпшити. Члени Робочої групи сказали, що вони не хотіли занадто детальних положень, оскільки такі положення, на їхню думку, можуть контрастувати із конституційними положеннями. У деяких випадках такий обмежувальний підхід призвів до появи незрозумілих чи неповноцінних норм, які слід переформулювати.

Як зазначалося у Києві, кодекс має містити статтю про право на захист, яке гарантоване статтею 63 Конституції України. Стаття 8 кодексу «Доступ до правосуддя» закріплює право громадян захищати їхні права, свободи та інтереси в незалежному та безсторонньому (неупередженому) суді. Але це формулювання не покриває права на захист від обвинувачень.

Нема тут і положення, яке б чітко підтверджувало принцип nullum crimen/ poena sine legem. Це - фундаментальна норма, яка запроваджується статтею 58 Конституції України та статтею 7 Конвенції про захист прав і основних свобод людини (далі по тексту «ЄКПЛ»). Відповідно, було б доцільно включити до проекту кодексу статтю, яка проголошує цей важливий принцип. Правопорушення може і не бути як і, відповідно, покарання за нього, якщо те чи інше діяння не передбачалося законодавством, яке було чинним на час його скоєння і не було караним за таким законодавством.

Як зазначив у Києві професор Воглер, у проекті кодексу має бути чітка заборона тортур і принижуючого поводження. Статті 10 та 11 проекту охоплюють лише гідність людини та невтручання в особисте/ приватне життя.

Суд і підсудність (розділ і, глава 3,§1)

Підсудність є одним із найважливіших аспектів системи кримінального правосуддя. Ці положення мають чітко та просто визначати компетенцію судів у кожній кримінальній справі із різних точок зору. Система кримінального правосуддя, за звичай, має декілька критеріїв підсудності, із яких найбільш поширеними є підсудність ratione loci (територіальна) та підсудність ratione materiae (залежно від виду/ тяжкості злочину). Ці питання регулюються у статтях 23 і 24 проекту кодексу достатньо зрозуміло. Проте механізм реалізації цих положень виписаний недостатньо зрозуміло. Єдиним місцем, де охоплюються ці випадки, є стаття 26 («Направлення кримінального провадження з одного суду до іншого»).

З процесуальної точки зору є питання, які свідчать про те, що вищезазначені положення можуть не працювати. По-перше, не визначено, хто має право порушити клопотання щодо підсудності. Таку можливість повинна мати кожна сторона провадження, а також суд ex officio. По-друге, не зрозуміло, коли таке клопотання повинне розглядатися: невідкладно чи після певного визначеного строку (наприклад, до закінчення досудового розслідування або не пізніше 5 днів з дня подання клопотання), чи іншим чином. По-третє, жодне положення чітко не дозволяє судді постановити ухвалу про зупинення кримінального провадження у разі оскарження рішення про передачу справи за підсудністю. Ця лакуна може використовуватися для скорочення

процесуальних строків (наприклад, сплив позовної давності, сплив строку проведення досудового розслідування). По-четверте, жодне положення не передбачає долю всієї діяльності, проведеної до можливої передачі справи за підсудністю. Ще раз хотів би підкреслити, що це питання є дуже важливим, оскільки його не вирішення може призвести до недопустимості слідчих дій, повторення яких із часом може бути не можливим.

Сторона захисту (розділ і, глава 3, §3)

Статті 33 і 34 містять перелік прав підозрюваного та обвинувачуваного, відповідно. Такий розподіл віддзеркалює традиційну соціалістичну схему етапу досудового слідства, на якому існувало дізнання та слідство. Така структура була небезпечною, тому що статус підозрюваного чи обвинувачуваного надавався офіційним актом відповідних органів. Основоположні права у кримінальному провадженні підпорядковувалися одностороннім діям відповідних органів. На щастя, у проекті кодексу це розрізнення не зберігається, інакше воно могло би сприяти численним зловживанням. Внаслідок цього розрізнення, яке проводиться у статтях 33 і 34, втрачає рацію: коли йдеться про права, розрізнення між підозрюваним, обвинувачуваним або підсудним робитися не повинно.

Права підозрюваного/ обвинувачуваного мають детально визначатися в одній статті. Ця стаття повинна бути сформульована гнучко та повинна містити заключне положення про те, що підозрюваний/ обвинувачуваний також користуються всіма іншими правами, гарантованими законом. Таке формулювання суттєво поліпшить загальну структуру проекту кодексу. Безумовно, реалізація деяких прав може залежати від етапу провадження (наприклад, право брати участь у судовому розгляді), але цей аргумент не може бути підставою для розрізнення прав підозрюваного та обвинувачуваного. Природно зрозуміло, що будь-яке право може бути реалізоване лише тоді, коли для цього настане час.

По-перше, стаття має містити чіткий та детальний перелік головних прав підозрюваного/ обвинувачуваного. Такий виклад зробить ці права більш зрозумілими та доступними для широкого загалу та особливо для тих осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні без допомоги професійного захисника. По-друге, коли те чи інше положення проекту кодексу передбачатиме, що підозрюваному / обвинувачуваному мають бути роз‘яснені його права, у такому випадку буде достатньо зробити посилання на цю загальну статтю, і весь кодекс, таким чином, стане більш послідовним і гармонічно узгодженим. По-третє, чітке положення про ці права примушуватиме всю систему кримінального правосуддя більш обережно ставитися до громадянських прав і свобод, включаючи права осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Із цим аргументом українська робоча група погодилася, і розподіл прав має бути усунений із проекту кодексу, а замість нього повинна бути включена одна стаття із переліком прав підозрюваного/ обвинувачуваного.

Деякі проблеми стосуються конкретних положень, наведених у статтях 33 і 34.

За статтею 129 Конституції України, одними із основних засад судочинства є «рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом» та «змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості». Забезпечити повну рівність сторін кримінального провадження, за звичай, видається дуже і дуже складно, оскільки по факту вони не є рівними: обвинувачення, як правило, «завдає першого удару», якщо можна так сказати, і може (традиційно) використовувати всі ресурси сучасної держави. Крім того, воно, як правило, повинно встановлювати істину, а не просто надавати докази вини підозрюваного/ обвинувачуваного. Підсудний змушений реагувати на обвинувачення та, за звичай, має менше ресурсів, ніж державний обвинувач. Проте першому треба не більше, не менше як спростовувати докази обвинувачення, і він не має доводити свою невинуватість. Ця різниця свідчить про те, що законодавець у міру можливості повинен забезпечити не стільки рівність сторін, скільки рівність «зброї» у них наявної.

З цієї точки зору, стаття 33 «Підозрюваний» та стаття 34 «Обвинувачуваний» викликають деякі сумніви. Чітко визначеного права вимагати від слідчого судді проведення слідчих дій, право, яке закріплене у статті 28 «Державний обвинувач», не існує. Загальне положення про право «подавати клопотання» разом із більш конкретними правами «надавати докази» та «подавати предмети та документи» можна зрозуміти як такі, що означають: загального права подавати клопотання про проведення конкретної слідчої дії не існує. Але це суперечитиме статті 6, частині 3(d), ЄКПЛ, яка передбачає як мінімум право «допитувати свідків обвинувачення або вимагати їхнього допиту, а також вимагати виклику і допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення».

З точки зору відповідності ЄКПЛ та права на справедливий судовий розгляд, стаття 34 проекту кодексу викликає сумніви стосовно привілею не свідчити проти себе. Він вважається імпліцитним результатом права на справедливий судовий розгляд (див. справу Funke vs. France).

Стаття 33 проекту кодексу чітко передбачає, що підозрюваний має право «не говорити нічого з приводу підозри проти нього або у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання», але це формулювання не відтворюється у статті 34 «Обвинувачуваний». Останній може лише «відмовитися давати показання». Таким чином, обвинувачуваний, здається, постає перед важким вибором: або давати показання і бути змушеним відповідати на запитання, або не давати показання і таким чином втрати можливість надати суду можливу необхідну інформацію. На практиці це положення захищає права обвинуваченого менше, ніж права підозрюваного, оскільки можна припустити, що обвинувачуваний не має права не говорити нічого у випадках, коли його відповіді можуть погіршити його становище під час кримінального провадження. Ця обставина може конфліктувати зі статтею 6 ЄКПЛ і зокрема із принципом справедливого судового розгляду та презумпції невинуватості, який покладає тягар доказування винуватості не на підсудного, а на іншу сторону. Крім того, вона може конфліктувати зі статтею 63 Конституції України, яка проголошує, що «Особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе…».