4. Норма а) Норма как схема толкования

Внешнее действие, которое по своему объективному значению составляет правовой (или противоправный) акт, — это всегда протекающее в пространстве и времени, чувственно воспринимаемое событие, т. е. природное явление, определенное законом причинности. Однако это явление как таковое, как элемент природы, не составляет предмета специфически юридического познания и вообще не относится к праву. Что превращает это действие в правовой (или противоправный) акт, так это не его фактичность (Tatsachlichkeit), т. е. не его каузально определенное, включенное в систему природы бытие, но объективный смысл, связанный с этим актом, то значение, которым он обладает. Конкретное действие получает свой специфически юридический смысл, свое собственное правовое значение в силу существования некоторой нормы, которая по содержанию соотносится с этим действием, наделяя его правовым значением, так что акт может быть истолкован согласно этой норме. Норма функционирует в качестве схемы истолкования (Deutungsschema).

Другими словами: суждение, согласно которому совершенный в пространстве и времени акт человеческого поведения есть правовой (или противоправный) акт, представляет собой результат некоего специфического—а именно нормативного—толкования. Но и во мнении, согласно которому этот акт представляет собой естественное событие, выражается лишь определенное, отличное от нормативного, а именно каузальное толкование. Норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, сама создается посредством правового акта, который, в свою очередь, получает правовое значение от другой нормы. Если некий фактический состав с точки зрения права есть исполнение смертного приговора, а не умышленное убийство, то это его качество—не могущее быть чувственно воспринятым — обнаруживается только в результате усилия мысли, т. е. при сопоставлении с уголовным и с уголовно-процессуальным кодексами. То, что упомянутый обмен письмами означает с точки зрения права заключение договора, следует единственно и исключительно из того, что фактические обстоятельства этой переписки соответствуют условиям, определенным в гражданском кодексе. То, что некий документ есть юридически действительное завещание не только в субъективном, но и в объективном смысле, следует из того, что он соответствует условиям действительности завещаний, сформулированным в гражданском кодексе. То, что некое собрание людей есть парламент и что в правовом отношении результат их деятельности есть закон,—другими словами: то, что эти события обладают таким смыслом,—означает, что вся совокупность относящихся сюда обстоятельств соответствует нормам конституции. Иначе говоря, содержание реальных событий согласуется с содержанием некоей нормы, которая признается действительной.

Б) Норма и нормотворчество

Итак, правопознание направлено на изучение тех норм, которые имеют характер норм права и придают определенным действиям характер правовых или противоправных актов. Ведь право, составляющее предмет этого познания, представляет собой нормативный порядок человеческого поведения, т. е. систему регулирующих человеческое поведение норм. Понятие «норма» подразумевает, что нечто должно быть или совершаться и, особенно, что человек должен действовать (вести себя) определенным образом. Таков смысл определенных человеческих актов, интенционально направленных на поведение других. А они интенционально направлены на поведение других, если в соответствии со своим смыслом они предписывают (приказывают) это поведение, но также если они его позволяют и, особенно, уполномочивают, т. е. если другому предоставляется определенная власть (Macht), в особенности власть самому устанавливать нормы. Следовательно, речь идет—при таком понимании—об актах воли. Если один человек выражает волю, чтобы другой поступал определенным образом, если он приказывает, позволяет или уполномочивает другого действовать таким образом, то смысл его акта состоит не в том, что другой будет так поступать, но лишь в том, что другой должен так поступать. Тот, кто приказывает, позволяет или уполномочивает, изъявляет волю; тот, кто получает приказание, позволение или полномочие, должен. Глагол «должен» (sollen) употребляется здесь в более широком, нежели обычно, смысле. В обычном словоупотреблении только приказывав нию соответствует «должен», а позволению—«может», уполномочиванию — «имеет право». Но здесь «дол- жен» выражает нормативный смысл акта, интенционально направленного на поведение других. Понятие долженствования («должен») включает здесь также «может» и «имеет право»: ведь норма может не только предписывать (приказывать), но также позволять и, особенно, уполномочивать. Если тот, кто получает приказание, позволение или полномочие действовать определенным образом, хочет выяснить, на каком основании он получил это приказание, позволение или полномочие (но не причину соответствующего акта), он может спросить только: «Почему я должен (а в обычном словоупотреблении также—«могу», «имею право») так поступать?» «Норма» — это смысл акта, который предписывает или позволяет и, в особенности, уполномочивает определенное поведение. Следует при этом иметь в виду, что норма как специфический смысл акта, интенционально направленного на поведение других,—это не то же самое, что акт воли, смысл которого она составляет. Ведь норма есть долженствование, а акт воли, смысл которого она составляет, - бытие. Поэтому то, что происходит, когда мы имеем дело с таким актом, следует описать так: один человек изъявляет волю (хочет), чтобы другой должен был действовать определенным образом. Первая часть этого высказывания относится к бытию, к наличному акту воли; вторая—к долженствованию, к норме как к смыслу этого акта. (...)

Акты, смысл которых есть норма, могут выражаться по-разному. С помощью жеста: регулировщик одним движением руки приказывает пешеходам остановиться, другим движением—разрешает идти дальше. С помощью символов: красный свет означает приказ водителю остановиться, зеленый—ехать дальше. С помощью произнесенных или написанных слов: приказ может выражаться в языковой форме повелительного наклонения, например: «Молчи!»— или в форме констатации: «Я приказываю тебе молчать». В этой форме могут быть даны также разрешения и полномочия. Это высказывания об актах, смысл которых— приказ, разрешение, уполномочивание, причем смысл самих этих предложений—не суждение о фактическом бытии, но норма долженствования, т. е. приказ, разрешение, уполномочивание. В законе может содержаться предложение: «Воровство карается тюремным заключением». (...)

Требование грабителя выдать ему определенную сумму денег имеет тот же субъективный смысл, что и требование налогового инспектора: человек, которому это требование предъявлено, должен представить определенную сумму денег. Но только требование налогового инспектора, а не грабителя имеет смысл действительной, обязывающей адресата нормы; только требование налогового инспектора, а не грабителя представляет собой акт, устанавливающий норму, так как этот акт уполномочен налоговым законодательством, в то время как акт грабителя не основан ни на какой уполномочивающей его норме. Законодательный акт который субъективно имеет смысл долженствования, имеет этот смысл (т. е. смысл действительной нормы) также и объективно потому, что конституция придала акту законодательной деятельности этот объективный смысл. Акт создания (введения в действие) конституции имеет не только субъективно, но и объективно нормативный смысл, если предполагается, что должно действовать так, как предписывает создатель конституции. Если человек, попавший в беду, требует от другого помощи, то субъективный смысл его требования состоит в том, что этот другой должен ему помочь. Но объективно действительная, обязывающая другого норма существует лишь в том случае, если действует общая (например, установленная основателем религии) норма, предписывающая любить ближнего. А она действует как объективно обязывающая норма лишь в том случае, если вводится допущение (постулат), согласно которому должно вести себя так, как предписывает основатель религии. Такое допущение, обосновывающее объективную действительность нормы, я называю основной нормой. (...)

Нормы, определяющие некоторое поведение как должное, могут быть также установлены посредством актов, составляющих содержание (Tatbestand) обычая. (...) Однако субъективный смысл актов, составляющих обычай, может быть истолкован как объективно действительная норма лишь в том случае, если обычай вводится в качестве нормотворческого фактора более высокой нормой. Так как содержание обычая формируется актами человеческого поведения, то выходит, что и порожденные обычаем нормы тоже установлены актами человеческого поведения. Таким образом, они—как и нормы, составляющие субъективный смысл законодательных актов, — являются установленными, т. е. позитивными нормами. Обычай может порождать как моральные, так и правовые нормы. Правовые нормы могут быть порождены обычаем в том случае, если устройство этого сообщества предусматривает обычай, причем специально определенный обычай, в качестве нормотворческого фактора.

Наконец, следует отметить, что норма может быть смыслом не только акта воли, но также и акта мышления в качестве идеи. Мы можем представить себе норму, которая, не будучи смыслом акта воли, существует лишь в нашем мышлении. Тогда это не установленная, не позитивная норма. Иначе говоря, норма не обязательно должна быть установленной, она может быть только лишь мысленным допущением.