Два рода отклонения всего юридического от идеи разума

Чтобы дать более точное определение понятия нашего предмета, ч. е. юридического, мы должны принять во внимание два реальных обстоятельства, которые хотя и существуют в действительности как таковые, но не соответствуют ни тому, какими они должны быть, ни высшим требованиям разума. И то, и другое следует рассматривать как отдельные пережитки такого состояния, которое мы называем неправовым.

1. Разделение человечества на многие совершенно независимые [друг от друга] народы.

2. Обособление членов общества внутри одного народа.

Различия в правовых нормах у различных народов

Существует огромное количество независимых больших и малых сообществ, в которых живут люди. Обычно людей объединяет близость по месту жительства. Народы древнего мира, как правило, совершенно не признавали за другими народами их права, тогда как народы нового времени, германские и христианские, такие права признают. Каждое такое сообщество имеет свои собственные правовые нормы и должно их иметь хотя бы уже потому, что сообщества эти суверенны. Действующее право каждого такого народа называется jus civile.

Источники права

Правовые нормы, действующие у данного народа, как мы говорим, не познаются a priori, не являются абстрактными, общими, необходимыми, порожденными сугубо здравым смыслом, в известном степени, прирожденными, научными, в строгом смысле слова, а представляют собой нечто такое, в основе чего лежит долг совести, т. е. не что иное, как правовое бытие, которому следует подчиняться, каким бы оно ни было, даже если оно очень далеко от высоких требований разума; как говорит Кант, это правовое состояние в высшей степени временно, а не вечно. Реальное правовое состояние, как мы говорим, является эмпирическим, зависимым от времени и места, случайным, факты которого следует изучать на основе собственного и чужого опыта, в историческом контексте (в полном смысле этого слова).

Естественное происхождение правовых норм

Правовые нормы данного народа, хотя формально и создаются принятием нормативных актов представительных органов либо повелением князя, как это повсюду должно было происходить в средние века посредством капитуляриев, ассиз, ордонансов, актов парламента, статутов, законов, постановлений, эдиктов, мандатов, статей, решений ландтага, конституций, органических законов, федеральных актов и т. п., однако эти акты нуждаются в особом поводе к принятию, в большой работе по внесению поправок. (...)

В противоположность этому большая часть правовых норм, действующих у данного народа, возникли стихийно, подобно тому как возникли язык и нравы этого народа, или, скорее всего, являясь частью того и другого, возникли в результате привычки. Итак, случайность и обстоятельства (...) [исторические] события, происходящие по воле провидения, приводят к тому, что связи между людьми, живущими в сообществе, определяются тем, что считается справедливым, правомерным, к чему люди [этого сообщества] привыкли, что считают справедливым высшие власти или вообще те, кому люди доверяют в их знаниях и авторитете, кто действительно может быть представителем народа, подобно тому как в сфере языка это—образованные сословия и писатели, в вопросах нравов—придворные и жители столицы.

В публичном праве назовем также такие термины, как французское— etiquette (от sixos, список) в прежнем широком смысле слова, английское— precedents, немецкое—«обычай», «обыкновение», то ecu предшествующее», позже—нормы обычного права. С распространением образования и прогресса появляются книги в этой области человеческого знания, как и в других. Народ получает возможность читать правовые книги, сначала с именем автора, затем отдельные трактаты о различных теориях. Но лишь при глубоком упадке могло произойти, что эти книги или содержащиеся в них теории по велению властей были собраны, сокращены, совершенно заново написаны. Это кодексы, слово, для которого нет эквивалента у древних, так как книга—это не закон, а закон — это не книга, даже если отдельные законы собраны в одной книге, как это было в кодексе Феодосия¹ и в новеллах к нему. Это был первый пример, которому последовали многие своды права, от которых следует отличать многие сочинения и поучения для неосведомленных людей, написанные поэтому на их родном языке со ссылками на подлинные источники [права], кутюмы, городское и земское право.(...).