Тема 28. Понятие и источники правового регулирования в сфере вэд.

Кризисные явления, наблюдавшиеся в экономике Республики Беларусь в первой половине 90-х гг. XX в., привели к трудностям материальных и интеллектуальных возможностей участия в международном торгово-экономическом, производственно-техническом и иных формах сотрудничества. Прежде всего, это развитая промышленность, на долю которой приходится более 65 % валового национального продукта. В структуре промышленного производства доминируют машиностроение, приборостроение, химия, нефтехимия — отрасли, в значительной степени определяющие возможности внешнеэкономического потенциала страны. Находясь в составе СССР, Беларусь выделялась объемами поставок продукции в другие республики. Кардинальное изменение ее геополитического положения, вызванного распадом СССР, превращение Республики Беларусь в суверенный субъект системы мирохозяйственных связей выделили внешнеэкономический фактор страны в один из решающих. Радикальное реформирование внешнеэкономического комплекса страны способствовало интегрированию ее экономики в мировое хозяйство. Таким образом, наряду с традиционным понятием «внешнеэкономические связи» (ВЭС) появилось понятие «внешнеэкономическая деятельность» (ВЭД).

Внешнеэкономические связи определяют как форму международного сотрудничества, осуществляемого между странами на правительственном уровне в торгово-экономическом, валютно-финансовом и производственно-техническом направлениях. Сферой внешнеэкономических связей являются обмен товарами и услугами (внешняя торговля), производственное сотрудничество (международная специализация и кооперирование производства), научно-техническое сотрудничество, оказание экономического и технического содействия, валютно-финансовое и иные формы сотрудничества.

В отличие от внешнеэкономических связей, внешнеэкономическая деятельность осуществляется на уровне первичных производственных звеньев (предприятия, организации и другие субъекты хозяйствования) с полной самостоятельностью в выборе иностранного партнера, номенклатуры товаров для экспортно-импортных сделок, определении цены и стоимости товара, объемов, условий и сроков поставки и является частью их производственно-хозяйственной и коммерческой деятельности.

Понятие внешнеэкономическая деятельность широко используется в законодательстве и юридической литературе, однако легального определения не имеет. Квалификация деятельности в качестве внешнеэкономической влечет такие важные последствия, как возможность применения иностранного права, а также применение специального законодательства, в первую очередь, валютного, налогового и таможенного. Определенную специфику имеют также порядок и сроки рассмотрения споров, вытекающих из осуществления такой деятельности.

Внешнеэкономическая деятельность определяется как процесс реализации внешнеэкономических связей.

Внешнеэкономическая деятельность представляет собой систему общественных отношений, состоящую из двух уровней:

•  международные межгосударственные экономические отношения (публично-правовой уровень);

•  международные немежгосударственные экономические отношения (частноправовой уровень).

Последний уровень играет решающую роль в осуществлении внешнеэкономической деятельности. В этом случае субъектный состав отношений образуют коммерческие организации и индивидуальные предприниматели.

Внешнеэкономическая деятельность осуществляется в двух формах:

•  деятельность, облекаемая в форму экспортно-импортных контрактов;

•  деятельность в форме инвестиционного сотрудничества, не связанного с экспортно-импортными операциями.

Основными видами ВЭД являются:

•  внешняя торговля (товарами, услугами, работами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности);

•  производственная деятельность (сотрудничество между иностранными партнерами в различных, но конструктивно связанных между собой процессах технологического разделения труда);

•  инвестиционное сотрудничество (объединение финансовых и материально-технических ресурсов иностранных партнеров, реализуемое через совместное предпринимательство путем создания совместных производств, образования концессий, консорциумов, акционерных обществ и т.д.);

•  валютные и финансово-кредитные операции, реализуемые в финансовой, банковской, валютной сфере, а также сопровождающие любую коммерческую внешнеторговую сделку.

Вместе с тем, исследуя содержание внешнеэкономических связей и внешнеэкономической деятельности, было бы ошибочным рассматривать их как две раздельно функционирующие сферы. Уже отмечалось, что появление понятия «внешнеэкономическая деятельность» является результатом либерализации внешнеэкономической сферы государства. Правом на осуществление внешнеэкономической деятельности обладают резиденты и нерезиденты Республики Беларусь, а также Республика Беларусь и административно-территориальные единицы.

Основными методами государственного регулирования внешнеэкономической деятельности являются:

– таможенно-тарифное регулирование;

– нетарифное регулирование.

Кроме того, в соответствии с Законом Республики Беларусь от 25 ноября 2004 г. № 347-З «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности» к методам государственного регулирования внешнеторговой деятельности помимо вышеуказанных методов относят:

– запрет и ограничение внешней торговли услугами и объектами интеллектуальной собственности;

– меры экономического и административного характера, содействующие развитию внешнеторговой деятельности .

Основой тарифного регулирования является таможенный тариф Республики Беларусь – свод ставок таможенных пошлин (таможенного тарифа), применяемых к товарам, перемещаемым через таможенную границу Республики Беларусь, систематизированный в соответствии с Товарной номенклатурой внешнеэкономической деятельности Республики Беларусь. Виды ставок таможенных пошлин:

– адвалорные, начисляемые в процентах к таможенной стоимости облагаемых товаров;

– специфические, начисляемые в установленном размере за единицу измерения облагаемых товаров;

– комбинированные, сочетающие оба названных вида таможенного обложения.

Для оперативного регулирования ввоза и вывоза товаров Советом Министров Республики Беларусь могут устанавливаться сезонные пошлины. При этом ставки таможенных пошлин, предусмотренные таможенным тарифом, не применяются. Срок действия сезонных пошлин не может превышать шести месяцев в году.

Совету Министров Республики Беларусь предоставлено право устанавливать особые виды пошлин: специальные, антидемпинговые и компенсационные. Эти пошлины устанавливаются в целях защиты экономических интересов Республики Беларусь по итогам проведенного для каждого отдельного случая расследования органами государственного управления. Применению особых видов таможенных пошлин (специальных, антидемпинговых и компенсационных) предшествует расследование, проводимое в соответствии с законодательством Республики Беларусь по инициативе органов государственного управления Республики Беларусь.

Специальные пошлины применяются как:

•  защитная мера, если товары ввозятся на таможенную территорию Республики Беларусь в количествах и на условиях, наносящих или угрожающих нанести ущерб отечественным производителям подобных или непосредственно конкурирующих товаров;

•  ответная мера на дискриминационные и иные действия, ущемляющие интересы Республики Беларусь, со стороны других государств или их союзов.

Компенсационные пошлины применяются в случаях ввоза на таможенную территорию Республики Беларусь товаров, при производстве или вывозе которых прямо или косвенно использовались субсидии, если такой ввоз наносит или угрожает нанести материальный ущерб отечественным производителям подобных товаров либо препятствует организации или расширению производства подобных товаров в Республике Беларусь.

Компенсационная пошлина вводится только на основании результатов расследования, если установлена причинно-следственная связь между импортом товара, при производстве и (или) экспорте которого использовались субсидии иностранного государства (объединения иностранных государств), и причинением материального ущерба отрасли белорусской экономики, производящей аналогичный товар, или угрозой его причинения.

Компенсационная пошлина взимается сверх ставки таможенной пошлины. Ставка компенсационной пошлины не должна превышать размера установленной иностранным государством (объединением иностранных государств) субсидии в расчете на единицу соответствующего товара при импорте его в Республику Беларусь.

Компенсационные меры применяются в таких размерах и в течение такого срока, которые необходимы для устранения материального ущерба отрасли белорусской экономики, производящей аналогичный товар, или предотвращения угрозы его причинения вследствие субсидируемого импорта товара.

Антидемпинговые пошлины применяются в случаях ввоза на таможенную территорию Республики Беларусь товаров по цене более низкой, чем их нормальная стоимость в стране экспорта в момент этого ввоза, если такой ввоз наносит или угрожает нанести материальный ущерб отечественным производителям подобных товаров либо препятствует организации или расширению производства подобных товаров в Республике Беларусь.

В соответствии с Законом Республики Беларусь от 25 ноября 2004 г. № 346-З «О мерах по защите экономических интересов Республики Беларусь при осуществлении внешней торговли товарами» антидемпинговые меры применяются только на основании результатов расследования, если установлено, что демпинговый импорт товара причиняет материальный ущерб отрасли белорусской экономики, производящей аналогичный товар, или создает угрозу его причинения.

Товар является предметом демпингового импорта, если экспортная цена данного товара ниже нормальной цены товара.

В случае, если информация, полученная органом, проводящим расследование, до его завершения, содержит выводы о наличии демпингового импорта товара и обусловленных этим материального ущерба отрасли белорусской экономики, производящей аналогичный товар, или угрозы его причинения, вводится временная антидемпинговая пошлина.

Временная антидемпинговая пошлина вводится на основании предварительного заключения органа, проводящего расследование, не ранее чем через 60 дней после начала расследования. Временная антидемпинговая пошлина вводится на срок до четырех месяцев.

Антидемпинговая пошлина взимается сверх ставки таможенной пошлины. Ставка антидемпинговой пошлины не должна превышать размера демпинговой маржи. Диемпинговая маржа представляет собой отношение нормальной цены товара за вычетом его экспортной цены к его экспортной цене, выраженное в процентах.

Правительство Республики Беларусь на основании результатов повторного расследования, проведенного по инициативе органа, проводящего расследование, или по запросам заинтересованных лиц после представления ими информации, подтверждающей необходимость пересмотра применения антидемпинговых мер, в установленном порядке вносит Президенту Республики Беларусь проект правового акта о продолжении взимания антидемпинговой пошлины, или о пересмотре ее ставки, или о продолжении действия обязательств.

Нетарифное регулирование – это форма государственного регулирования внешнеэкономической деятельности, осуществляемая путем введения, прекращения действия количественных ограничений и иных мер государственного регулирования внешнеэкономической деятельности, отличных от мер таможенно-тарифного регулирования.

В систему нетарифного регулирования включены следующие положения:

1. Квотирование, которое представляет собой временное количественное ограничение экспорта и (или) импорта отдельных видов товаров, работ, услуг, устанавливаемое уполномоченными государственными органами.

2. Лицензирование — это выдача уполномоченными республиканскими органами государственного управления специальных разрешений (лицензий) на ввоз и вывоз определенных видов товаров, работ, услуг. Порядок выдачи лицензий урегулирован постановлением Министерства торговли Республики Беларусь и Государственного таможенного комитета Республики Беларусь от 18 мая 2002 г. № 25/29 «Об утверждении Положения о порядке выдачи лицензий на экспорт и импорт товаров в Республике Беларусь и Положения о порядке регистрации внешнеторговых контрактов на экспорт товаров в Республике Беларусь» , а также постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 27 сентября 2006 г. № 1267 «О лицензировании внешней торговли отдельными видами товаров» .

Министерством торговли Республики Беларусь выдаются следующие виды лицензий:

– разовые;

– генеральные;

– специальные.

Генеральная лицензия выдается в следующих случаях:

– при реализации товаров в пределах установленных квот;

– при выполнении международных обязательств;

– при экспорте лицензируемых товаров собственного производства.

Изменения и дополнения в генеральную лицензию вносятся по письменному мотивируемому обращению заявителя в произвольной форме.

Специальная лицензия выдается заявителю на экспорт текстильных изделий в страны Европейского Союза и Турецкую Республику. Данная лицензия оформляется в двух экземплярах.

3. Регистрация внешнеторговых контрактов.

Регистрация контрактов осуществляется Министерством торговли Республики Беларусь.

Срок принятия решения о регистрации контракта составляет не более 10 рабочих дней с даты представления всех необходимых документов в Министерство торговли Республики Беларусь.

Срок действия сертификата регистрации контракта устанавливается не более 12 месяцев с даты регистрации контракта. По мотивированному обращению заявителя этот срок может быть продлен Министерством торговли Республики Беларусь до 3 месяцев.

4. Экспортный контроль, под которым понимается установление и осуществление разрешительного порядка ввоза на таможенную территорию Республики Беларусь, использования, транзита и вывоза за ее пределы объектов экспортного контроля.

Экспортный контроль в Республике Беларусь осуществляется в целях:

– обеспечения национальной безопасности и защиты экономических интересов Республики Беларусь;

– выполнения обязательств Республики Беларусь по международным договорам и поддержания международных усилий по нераспространению оружия массового поражения и обычных средств вооружений.

Под объектами экспортного контроля (специфическими товарами (работами, услугами) понимаются:

– товары, технологии и услуги, предусмотренные международными договорами и обязательствами Республики Беларусь, касающиеся международной и национальной безопасности;

– химические субстанции (токсины), микроорганизмы (вирусы, бактерии), устройства, технологии и услуги, которые могут быть использованы для создания и производства химического и бактериологического (биологического) оружия;

– товары, технологии и услуги, связанные с ядерным топливным циклом и производством ядерных материалов, которые могут быть использованы для создания ядерного оружия и ядерных взрывных устройств;

– товары, технологии и услуги, которые могут быть использованы при создании средств доставки оружия массового поражения;

– оружие массового поражения и средства его доставки;

– продукция военного назначения;

– товары и технологии двойного применения;

– шифровальные средства (работы, услуги), включая шифровальную технику, а также специальные технические изделия, предназначенные для негласного получения информации.

5. Установление предельных минимальных и максимальных цен на экспорт и импорт. Например, постановлением Совета Министров Республики Беларусь от 10 июля 1998 г. № 1091 «О некоторых мерах по совершенствованию государственного регулирования экспорта отдельных видов товаров, производимых в Республике Беларусь» утвержден примерный перечень видов производимых в Республике Беларусь товаров, экспортируемых субъектами хозяйствования, независимо от форм собственности (включая товары для товарообменных операций), на основании которого Министерством экономики устанавливаются предельные минимальные цены на эти товары в более глубокой классификации по Товарной номенклатуре внешнеэкономической деятельности Республики Беларусь.

6. Введение государственной монополии на экспорт и (или) импорт отдельных видов товаров.

Право на осуществление внешней торговли отдельными видами товаров может ограничиваться путем закрепления за государством исключительного права на осуществление внешней торговли отдельными видами товаров, которое реализуется уполномоченными Президентом Республики Беларусь государственными органами, организациями, гражданами Республики Беларусь.

7. Установление технических, фармакологических, санитарных, ветеринарных, фитосанитарных и экологических стандартов и требований в отношении ввозимых товаров, контроль за их качеством.

Ввоз товаров на таможенную территорию Республики Беларусь допускается только при условии их соответствия установленным актами законодательства и нормами международных договоров, действующими для Республики Беларусь, техническим, фармакологическим, санитарным, ветеринарным, фитосанитарным и экологическим требованиям.

8. Введение запретов и ограничений экспорта и (или) импорта, исходя из национальных интересов.

Президент Республики Беларусь или по его поручению Правительство Республики Беларусь могут устанавливать:

– временные ограничения или запреты экспорта товаров для предотвращения либо уменьшения критического недостатка на внутреннем рынке Республики Беларусь продовольственных или иных товаров, которые являются существенно важными для внутреннего рынка Республики Беларусь. Перечень таких товаров определяется Президентом Республики Беларусь или по его поручению Правительством Республики Беларусь;

– ограничения импорта сельскохозяйственных товаров или водных биологических ресурсов, ввозимых в Республику Беларусь в любом виде, если необходимо:

– сократить производство или продажу аналогичного товара, происходящего с территории Республики Беларусь;

– сократить производство или продажу товара, происходящего с территории Республики Беларусь, который может быть непосредственно заменен импортным товаром, если в Республике Беларусь не имеется значительного производства аналогичного товара;

– устранить на рынке временный излишек аналогичного товара, происходящего с территории Республики Беларусь, путем предоставления собственником или уполномоченным лицом имеющегося излишка такого товара некоторым группам белорусских потребителей бесплатно или по ценам ниже рыночных;

– устранить на рынке временный излишек товара, происходящего с территории Республики Беларусь, который может быть непосредственно заменен импортным товаром, если в Республике Беларусь не имеется значительного производства аналогичного товара, путем предоставления собственником или уполномоченным лицом имеющегося излишка такого товара некоторым группам белорусских потребителей бесплатно или по ценам ниже рыночных;

– ограничить производство продуктов животного происхождения, зависящее от импортируемого в Республику Беларусь товара, если производство в Республике Беларусь аналогичного товара является относительно незначительным.

9. Введение защитных мер в отношении импорта товаров.

10. Введение ответных мер в области внешнеторговой деятельности по защите экономических интересов Республики Беларусь и ее резидентов.

11. Установление особых режимов осуществления отдельных видов внешнеэкономической деятельности.

12. Валютное регулирование внешнеэкономической деятельности.

Внешнеэкономическая сделка – это сделка, одна из сторон которых находится в другом государстве (т.е. заключается с участием иностранного элемента) и связана в силу этого с не менее чем двумя национальными правовыми системами.

Внешнеэкономическая сделка подчинена регулирующему воздействию со стороны тех государств, граждане и юридические лица которых вступают в сделку, что прямо вытекает из суверенных прав этих государств регулировать сделки своих граждан и юридических лиц, например, выдавать лицензии на экспорт и импорт товаров, устанавливать квоты и другие правила на осуществление внешнеэкономических операций.

Особенностью такой сделки является то обстоятельство, что стороны сами определяют право, которым будут регулироваться их правоотношения, основанные на сделке. При отсутствии такого соглашения их отношения будут подчинены праву, которое определено коллизионными нормами.

Предметом внешнеэкономической сделки является внешнеторговая (в широком смысле) операция — поставка товара, перевозка груза, наем имущества, передача права на объекты интеллектуальной собственности и т.д.

Объекты внешнеэкономических сделок определяют их виды.

Виды внешнеэкономических сделок.

1. Купля-продажа товаров.

К источникам правового регулирования международной купли-продажи товаров относятся международные конвенции, соглашения, национальное законодательство, торговые обычаи. В практике международной торговли наиболее часто применяется Венская конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров, принятая в 1980 г. и вступившая в силу в 1988 г. (в Республике Беларусь – с ноября 1990 г.);

2. Договор аренды.

Основным преимуществом аренды является ускорение научно-технического прогресса без единовременной мобилизации финансовых ресурсов для приобретения современного оборудования и как следствие — рост эффективности производства при минимуме затрат.

Содержанием международной арендной операции является передача арендодателем товаров внаем иностранному партнеру (арендатору) в исключительное пользование на установленный срок и за определенное вознаграждение. При этом право собственности на объект аренды в течение всего срока действия договора аренды сохраняется за арендодателем (в отличие от договора купли-продажи).

Предметом аренды является имущество как движимое (транспортные средства, машины и оборудование, вычислительная и оргтехника), так и недвижимое (административные, производственные и складские помещения), т.е. в аренду может передаваться любое имущество, не запрещенное к свободному обращению на рынке и не уничтожаемое в производственном цикле.

В зависимости от продолжительности периода аренды в мировой коммерческой практике различаются три ее основных вида:

– краткосрочная — рейтинг (на срок до одного года);

– среднесрочная — хайринг (на срок от одного до трех лет);

– долгосрочная — лизинг (на срок от трех лет и более).

Лизинг — наиболее распространенный в международной коммерческой практике вид аренды, используется в отношении наукоемкого технологического оборудования при условии его технического обслуживания и страхования в пользу арендодателя;

3. Договоры подряда, в частности, строительного подряда. Договор подряда используется и при выполнении научно-исследовательских, и опытно-конструкторских работ, при оказании инжиниринговых, консалтинговых и других услуг и работ;

4. Инжиниринг представляет собой внешнеэкономическую операцию по предоставлению на основе договора комплекса либо отдельных видов инженерно-технических услуг, связанных с проектированием, строительством и вводом объекта в эксплуатацию, с разработкой новых технологических процессов на предприятии заказчика, усовершенствованием имеющихся производственных процессов до внедрения изделия в производство.

Остановимся на некоторых наиболее важных моментах, которые необходимо учитывать при заключении договоров с иностранными контрагентами.

Во-первых, при заключении договора следует решить вопрос о праве, которое будет применяться к возникшим по сделке отношениям. Согласно ст. 1124 ГК стороны могут при заключении договора или в последствии избрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. В данном случае под применимым правом понимается как материальное, так и процессуальное законодательство. Выбор сторонами по договору подлежащего применению права, сделанный после заключения договора, имеет обратную силу и считается действительным с момента заключения договора без ущерба для прав третьих лиц. При этом необходимо помнить, что такое соглашение может быть признано недействительным в том случае, если оно противоречит законодательству. Например, к договору, предметом которого является имущество, зарегистрированное в Республике Беларусь, – здания, транспортные средства, применяется исключительно белорусское законодательство.

Возможность определить применимое право самостоятельно выгодна и потому, что стороны могут подчинить отдельные части договорных обязательств различным правовым системам, т. е. избрать право не только для договора в целом, но и для отдельных его частей.

Стороны пo-разному формулируют свое волеизъявление по поводу применимого права. Если стороны своим соглашением не предусмотрели право, применимое к их отношениям, выбор права осуществляет суд, рассматривающий спор, но у участников сделки не будет уверенности в том, какой правопорядок судья признает решающим.

Во-вторых, при составлении договора необходимо указывать место его заключения. Впоследствии это будет иметь решающее значение при оценке действительности сделки, так как согласно общепринятому принципу коллизионного права форма договора определяется по закону места его заключения.

В ряде государств специальных требований в отношении формы внешнеэкономических сделок не устанавливается. Чаще всего, если речь идет о движимом имуществе, допускается их совершение в любой форме и представление при возникновении спора всех разрешаемых процессуальными нормами доказательств о наличии соглашения сторон (например, свидетельских показаний). Но для резидентов Республики Беларусь это правило не действует. Статья 1116 ГК устанавливает, что сделка с участием юридических лиц или граждан Республики Беларусь совершается независимо от места ее заключения в письменной форме. Поэтому нельзя заключать соглашение о праве, применимом к форме сделки, в противном случае суд обязан будет применить такое последствие несоблюдения простой письменной формы, как невозможность ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания.

В-третьих, если в процессе рассмотрения дела в качестве подлежащего применению определено право другого государства, проблемой является установление содержания норм иностранного законодательства. Право лиц, участвующих в деле, представлять в процессе доказывания документы, подтверждающие содержание норм иностранного права, распространяется не только на тексты законов, но и на материалы судебной практики и иные правоприменительные документы.

Поскольку согласно ч.1 ст. 20 Хозяйственного процессуального кодекса Республики Беларусь (далее — ХПК) «судопроизводство в хозяйственном суде ведется на одном из государственных языков Республики Беларусь», хозяйственный суд принимает документы, составленные на языках иностранных государств, только при условии сопровождения их нотариально заверенным переводом на русский или белорусский язык. В случае несоблюдения этого требования указанные документы не принимаются хозяйственным судом к рассмотрению [33, с . 33-36].

В-четвертых, при заключении внешнеэкономических договоров стороны должны предусмотреть условия правовой защиты в случае ненадлежащего выполнения договорных обязательств каждой из сторон, т. е. определить компетентный юрисдикционный орган, имеющий право рассматривать спор, возникший из данного договора или в связи с ним. Рассмотрение спора международным коммерческим арбитражем – популярный и широко распространенный метод разрешения споров, возникающих в области внешнеэкономических отношений .

Арбитражным соглашением является соглашение сторон о передаче на рассмотрение международного арбитражного суда всех или отдельных споров, которые возникли или могут возникнуть из связывающего стороны правоотношения.

Арбитражное соглашение может быть заключено как до возникновения спора (например, на стадии подписания договора), так и после его возникновения в виде самостоятельного договора или в виде арбитражной оговорки, которая представляет собой отдельное положение гражданско-правового договора.

Национальное законодательство Республики Беларусь содержит требование о соблюдении письменной формы арбитражного соглашения. Одним из наиболее распространенных способов заключения арбитражного соглашения является его включение в документ, подписанный обеими сторонами. Кроме того, допускается заключение арбитражного соглашения путем обмена сообщениями с использованием почты, а также путем обмена сообщениями с использованием иных средств связи, обеспечивающих письменное фиксирование волеизъявления сторон .

Ссылка в договоре на документ, содержащий арбитражную оговорку, является арбитражным соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме, а содержание ссылки делает упомянутую оговорку частью договора.

Еще один способ заключения арбитражного соглашения – обмен исковым заявлением и отзывом на иск, в котором одна из сторон утверждает о наличии арбитражного соглашения, а вторая не возражает против этого.

Законодательство предусматривает определенные требования к сторонам арбитражного соглашения.

Так, для заключения арбитражного соглашения, как и любого иного внешнеэкономического договора, стороны должны обладать право и дееспособностью. В противном случае арбитражное соглашение будет недействительным. Недееспособность сторон арбитражного соглашения также служит основанием для отмены арбитражного решения в государстве, являющемся местом его вынесения.

В доктрине и практике международного коммерческого арбитража утвердилось правило о том, что любое лицо имеет право заключать арбитражное соглашение во внешнеторговой сфере постольку, поскольку имеет право заключать внешнеэкономический договор.

Принципиальной особенностью арбитражного соглашения является его юридическая автономность по отношению к договору, в связи с которым у сторон возник спор.

Заключая договор, содержащий арбитражное соглашение, стороны фактически заключают не один, а два договора: основной договор (купли-продажи, перевозки и т.д.) и договор о передаче спора на разрешение арбитража. Вне зависимости от того, оформлено ли арбитражное соглашение в виде отдельного документа или включено в тот же документ, что и основной договор, арбитражное соглашение остается особым, самостоятельным договором. Оно имеет свой собственный предмет, отличный от предмета основного договора, и свое правовое регулирование, содержащееся в национальном и международном арбитражном законодательстве. Вопрос автономности арбитражного соглашения — это вопрос соотношения договора и относящегося к нему арбитражного соглашения, который может возникнуть в двух аспектах: влияет ли недействительность договора на арбитражное соглашение и влияет ли недействительность арбитражного соглашения на договор. Для арбитражного органа проблема автономности имеет значение только в первом случае, так как при недействительности арбитражного соглашения компетенция арбитров исключается.

Юридическая действительность арбитражного соглашения не зависит от действительности основного договора.

Так, арбитражная оговорка может быть признана:

– недействительной при сохранении действительности остальных условий договора;

– недействительной вместе с договором;

– действительной, несмотря на недействительность основного договора.

Из признания принципа автономности арбитражного соглашения вытекает возможность применения к этому соглашению права, отличного от материального права, регулирующего права и обязанности сторон по основному договору. Стороны свободны при определении применимого к арбитражному соглашению права. На практике почти не встречаются договоры, арбитражные оговорки которых решали бы вопрос о выборе применимого к арбитражному соглашению права. Как правило, стороны указывают материальное право, применимое к их договорным отношениям, называют регламент определенного арбитражного органа, иногда устанавливают место проведения арбитража.

Из содержания арбитражного соглашения должно следовать, что конкретный спор передается на разрешение либо постоянно действующего арбитражного органа, либо временного арбитража (ad hoc).

Постоянно действующий (институционный) арбитраж «привязан» к определенному постоянно действующему органу, выполняющему в основном административно-технические функции. Для него характерно наличие списка арбитров и регламента, в котором находят отражение основные процессуальные аспекты деятельности .

Арбитраж ad hoc специально создается для разрешения конкретного спора и прекращает свое существование вместе с прекращением арбитражного разбирательства спора. В данном случае стороны сами «конструируют» арбитражный процесс, они свободны в выборе процедуры разрешения споров. Стороны могут также договориться о применении одного из типовых арбитражных регламентов, разработанных специально для арбитража ad hoc. Наибольшей популярностью пользуется Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ, принятый резолюцией Генеральной Ассамблеи ООН 15 декабря 1976 г. в качестве рекомендации для использования при урегулировании споров, возникающих в контексте международных торговых отношений, в рамках арбитража ad hoc.

В том случае, когда стороны остановили свой выбор на постоянно действующем арбитражном (третейском) суде, в арбитражном соглашении должно быть указано точное официальное наименование постоянного арбитражного органа, что позволит исключить сомнения в его компетенции.

В качестве одного из основных условий в арбитражном соглашении должно быть указано, какие споры передаются на рассмотрение арбитража. В данном случае речь идет о предмете арбитражного соглашения. Как известно, без определения предмета невозможно заключить ни один гражданско-правовой договор. Это утверждение справедливо и в отношении предмета арбитражного соглашения.

Отсутствие в арбитражном соглашении таких обязательных условий, как указание арбитражного органа и круга споров, передаваемых на его разрешение, является основанием для признания его незаключенным или ничтожным. В данном случае арбитражный суд должен признать себя некомпетентным разрешать спор по существу. При вынесении решения арбитражным судом, компетенция которого не установлена арбитражным соглашением, спорной является возможность признания и приведения в исполнение данного решения.

Арбитражное соглашение должно содержать, по крайней мере, следующие условия:

– наименование арбитражного органа;

– описание споров, передаваемых на рассмотрение арбитража;

– непосредственное или косвенное указание относительно выбора арбитра;

– указание материального права;

– непосредственное или косвенное указание на правила арбитражного разбирательства;

– указание на место осуществления арбитража;

– указание на язык ведения арбитражного разбирательства.