Розділ V докази

Стаття 32. Поняття і види доказів

Доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких грунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Ці дані встановлюються такими засобами:

письмовими і речовими доказами, висновками судових експертів;

поясненнями представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі. В необхідних випадках на вимогу судді пояснення представників сторін та інших осіб, які беруть участь в судовому процесі, мають бути викладені письмово.

(Із змінами, внесеними згідно із

 Законом України від 13.05.97 р. N 251/97-ВР) 

НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР

до статті 32 Господарського процесуального кодексу України

Частина 1 коментованої статті є нормою-дефініцією, яка містить визначення поняття "докази". Доказами в господарському судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд у визначеному законом порядку встановлює наявність або відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, та інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

У цій дефініції слід вирізнити два аспекти.

По-перше, доказами є будь-які відомості про певні факти.

По-друге, це - відомості про певні обставини, які поділяються на дві групи: 1) обставини, на яких сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення; 2) інші обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

У п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 1990 р. N 9 "Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції" зазначається, що при судовому розгляді предметом доказування є факти, які становлять основу заявлених вимог і заперечень проти них або мають інше значення для правильного розгляду справи (причини пропуску строку позовної давності та ін.) і підлягають встановленню для прийняття судового рішення.

До обставин, на яких сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, відносять обставини, які становлять предмет доказування у справі. Предмет доказування - це сукупність обставин, що їх необхідно встановити для правильного вирішення справи70. У предмет доказування включаються факти матеріально-правового характеру, що є підставою вимог позивача і заперечень відповідача.

У предмет доказування включається також факт приводу для позову, який являє собою обставини, що підтверджують право на звернення до суду, тобто факти порушення суб'єктивного права позивача.

До обставин, які мають значення для правильного вирішення спору, відносять обставини, пов'язані з процесуальними діями (належність повідомлення осіб, які беруть участь у справі, підстави для залучення третіх осіб, вжиття заходів до забезпечення позову, зупинення, припинення провадження у справі тощо). До цих обставин також відносять відомості, які підтверджують чи спростовують достовірність відомостей, що включаються в предмет доказування, а отже, дають можливість дати їм правильну оцінку: відомості про некомпетентність експерта, фальсифікацію письмових доказів тощо.

Відомості, які є доказами у справі, повинні бути отримані в порядку, встановленому законом. Деякі приписи щодо порядку отримання доказів встановлюються нормами ГПК. Водночас, законодавчі акти містять норми, які поряд із ГПК містять окремі положення щодо порядку отримання доказів. Відповідно до ст. 6 Закону України "Про адвокатуру" при здійсненні професійної діяльності адвокат має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, зокрема: запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян - за їх згодою; ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для виконання доручення документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом; отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань, опитувати громадян. Згідно з Законом України "Про Національний архівний фонд та архівні установи" (Законом України від 13 грудня 2001 р. N 2888-III цей Закон викладено у новій редакції, із змінами від 22 грудня 2006 р. N 534-V), копії з архівних документів засвідчуються печаткою архівної установи. Порядок отримання доказів за кордоном визначається Конвенцією про отримання за кордоном доказів у цивільних і торгових справах від 18.03.70 р. (Україна приєдналася до Конвенції 19.10.2000 р. (із заявами і застереженнями згідно із Законом України "Про приєднання України до Конвенції про отримання за кордоном доказів у цивільних або комерційних справах").

У постанові Пленуму Верховного Суду України від 29 грудня 1976 р. N 11 "Про судове рішення" зазначалося, що обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Достовірність - це властивість доказу, яка характеризує його точність, правильність відображення обставин, що входять до предмета доказування71. Оцінити достовірність доказів - означає виявити відповідність дійсності відомостей про факти72.

Перевірка достовірності доказів проводиться судом у процесі дослідження доказів. Господарський суд визнає достовірними докази, якщо за результатами перевірки та дослідження цих доказів підтверджується правильність відомостей, які в них містяться.

Достовірність доказу:

а) залежить від доброякісності джерела, з якого отримано цей доказ;

б) перевіряється у зіставленні кількох доказів;

в) перевіряється при оцінці всіх доказів у їх сукупності.

Як зазначається у п. 3 листа Вищого арбітражного суду України від 11.05.2000 р. N 01-8/206 "Про деякі питання практики вирішення спорів за участю податкових органів (за матеріалами судової колегії Вищого арбітражного суду України по перегляду рішень, ухвал, постанов)", для перевірки достовірності поданих до суду документів судом може бути призначено експертизу.

ГПК не встановлює наслідків визнання судом доказів недостовірними. Слід дійти висновку, що ці докази не можуть бути покладені в основу рішення. Виходячи з того, що суд у рішенні повинен указати мотиви, з яких він відхилив ті чи інші докази, суд у рішенні повинен вказати на те, що він відхилив певні докази з причин їх недостовірності.

Частина 2 коментованої статті встановлює перелік видів доказів або засобів доказування. Як докази допускаються:

письмові докази (ст. 36 ГПК);

речові докази (ст. 37 ГПК);

висновки експертів (ст. 42 ГПК);

пояснення представників сторін;

пояснення представників інших осіб, які беруть участь у справі.

Установлений ГПК перелік доказів не є вичерпним, оскільки ГПК допускає використання як доказів інших документів і матеріалів (фото-, кінозйомка, електронні носії інформації).

До інших документів і матеріалів слід віднести документи, якими встановлюється зміст норм іноземного права.

Представники сторін та інших учасників судового процесу (за винятком судового експерта) можуть давати пояснення усно. Суд у необхідних випадках може вимагати письмового викладення пояснень сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Докази, одержані з порушенням закону, не приймаються господарським судом. Як роз'яснюється в постанові Пленуму Верховного Суду України від 1 листопада 1996 р. N 9 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", докази повинні визнаватись такими, що одержані незаконним шляхом, наприклад, тоді, коли їх збирання й закріплення здійснено або з порушенням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина, встановленого процесуальним законодавством порядку, або не уповноваженою на це особою чи органом, або за допомогою дій, не передбачених процесуальними нормами.

 

НАУКОВО-ПРАКТИЧНИЙ КОМЕНТАР

до статті 33 Господарського процесуального кодексу України

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, як зазначається в частині 1 коментованої статті, сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обов'язок доказування поширюється не лише на сторони, а й на всіх осіб, які беруть участь у справі: третіх осіб, прокурора. Але слід мати на увазі, що треті особи без самостійних вимог на предмет спору не мають самостійного матеріально-правового інтересу щодо предмета спору. Тому їхній обов'язок доказування поширюється лише на ті обставини, які стосуються впливу рішення суду на їхні права чи обов'язки щодо однієї зі сторін. Отже, такі треті особи не повинні доводити обставини, які покладені в основу вимог позивача чи заперечень відповідача.

Розподіл тягаря доказування визначається предметом спору. За загальним правилом обов'язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Однак законодавчими актами тягар доказування певних обставин може бути покладено на одну зі сторін матеріальних правовідносин. Так, відповідно до ст. 92 ЦК у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження. Згідно зі ст. 122 ЦК учасник повного товариства, що діяв у спільних інтересах, але не мав на це повноважень, має право у разі, якщо його дії не були схвалені іншими учасниками, вимагати від товариства відшкодування здійснених ним витрат, якщо він доведе, що у зв'язку з його діями товариство зберегло чи набуло майно, яке за вартістю перевищує ці витрати. Відповідно до ст. 613 ЦК боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання. Згідно зі ст. 614 ЦК відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Викладені норми являють собою презумпції, які тісно пов'язані та впливають на розподіл обов'язку з доказування. Презумпції перерозподіляють обов'язок доказування в бік тієї чи іншої сторони спірного правовідношення. За одним із сучасних визначень під цивільно-правовою презумпцією слід розуміти закріплене в цивільно-правовій нормі ймовірне припущення щодо обставин, які мають правове значення, і таких, що мають правові наслідки його застосування за умови, що не буде доведено наявність протилежного припущення73. Всі презумпції, закріплені в праві, можуть бути спростовані74.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Частина 2 коментованої статті покладає обов'язок подання доказів на сторони та інших учасників судового процесу. Водночас, сторона, яка подає до господарського суду документи, що є доказами і додаються до позовної заяви чи відзиву на позов, зобов'язана надіслати копії цих документів іншій стороні. Особа, яка подає документи, звільнена від цього обов'язку, якщо ці документи є в іншої сторони.

Якщо сторони або інші особи, які беруть участь у справі, не посилаються на докази, що входять у предмет доказування у справі, суд має право запропонувати цим особам надати суду докази, які є необхідними для з'ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення спору.

Слід мати на увазі, що право сторони на подання доказів є обмеженим. Відповідно до ст. 101 ГПК у процесі перегляду справи апеляційним господарським судом додаткові докази приймаються, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Відповідно до ст. 1117 ГПК касаційна інстанція не має права збирати нові докази. Тому особи, які беруть участь у справі, не мають права подавати докази до суду касаційної інстанції. Виняток із цього правила може становити випадок, коли до суду з касаційною скаргою звернулася особа, яку не було залучено до участі у справі, якщо суд прийняв рішення чи постанову, що стосується її прав і обов'язків. Однак докази можуть стосуватися лише обґрунтування того, що рішення чи постанова, яка оскаржується, стосується її прав та обов'язків.

 Стаття 33. Обов'язок доказування і подання доказів

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу.

Стаття 129 Конституції України відносить до основних засад судочинства змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, як зазначається в частині 1 коментованої статті, сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Обов'язок доказування поширюється не лише на сторони, а й на всіх осіб, які беруть участь у справі: третіх осіб, прокурора. Але слід мати на увазі, що треті особи без самостійних вимог на предмет спору не мають самостійного матеріально-правового інтересу щодо предмета спору. Тому їхній обов'язок доказування поширюється лише на ті обставини, які стосуються впливу рішення суду на їхні права чи обов'язки щодо однієї зі сторін. Отже, такі треті особи не повинні доводити обставини, які покладені в основу вимог позивача чи заперечень відповідача.

Розподіл тягаря доказування визначається предметом спору. За загальним правилом обов'язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. Однак законодавчими актами тягар доказування певних обставин може бути покладено на одну зі сторін матеріальних правовідносин. Так, відповідно до ст. 92 ЦК у відносинах із третіми особами обмеження повноважень щодо представництва юридичної особи не має юридичної сили, крім випадків, коли юридична особа доведе, що третя особа знала чи за всіма обставинами не могла не знати про такі обмеження. Згідно зі ст. 122 ЦК учасник повного товариства, що діяв у спільних інтересах, але не мав на це повноважень, має право у разі, якщо його дії не були схвалені іншими учасниками, вимагати від товариства відшкодування здійснених ним витрат, якщо він доведе, що у зв'язку з його діями товариство зберегло чи набуло майно, яке за вартістю перевищує ці витрати. Відповідно до ст. 613 ЦК боржник не має права на відшкодування збитків, завданих простроченням кредитора, якщо кредитор доведе, що прострочення не є наслідком його вини або осіб, на яких за законом чи дорученням кредитора було покладено прийняття виконання. Згідно зі ст. 614 ЦК відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Викладені норми являють собою презумпції, які тісно пов'язані та впливають на розподіл обов'язку з доказування. Презумпції перерозподіляють обов'язок доказування в бік тієї чи іншої сторони спірного правовідношення. За одним із сучасних визначень під цивільно-правовою презумпцією слід розуміти закріплене в цивільно-правовій нормі ймовірне припущення щодо обставин, які мають правове значення, і таких, що мають правові наслідки його застосування за умови, що не буде доведено наявність протилежного припущення73. Всі презумпції, закріплені в праві, можуть бути спростовані74.

Доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.

Частина 2 коментованої статті покладає обов'язок подання доказів на сторони та інших учасників судового процесу. Водночас, сторона, яка подає до господарського суду документи, що є доказами і додаються до позовної заяви чи відзиву на позов, зобов'язана надіслати копії цих документів іншій стороні. Особа, яка подає документи, звільнена від цього обов'язку, якщо ці документи є в іншої сторони.

Якщо сторони або інші особи, які беруть участь у справі, не посилаються на докази, що входять у предмет доказування у справі, суд має право запропонувати цим особам надати суду докази, які є необхідними для з'ясування обставин, що мають значення для правильного вирішення спору.

Слід мати на увазі, що право сторони на подання доказів є обмеженим. Відповідно до ст. 101 ГПК у процесі перегляду справи апеляційним господарським судом додаткові докази приймаються, якщо заявник обґрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Відповідно до ст. 1117 ГПК касаційна інстанція не має права збирати нові докази. Тому особи, які беруть участь у справі, не мають права подавати докази до суду касаційної інстанції. Виняток із цього правила може становити випадок, коли до суду з касаційною скаргою звернулася особа, яку не було залучено до участі у справі, якщо суд прийняв рішення чи постанову, що стосується її прав і обов'язків. Однак докази можуть стосуватися лише обґрунтування того, що рішення чи постанова, яка оскаржується, стосується її прав та обов'язків.

Стаття 34. Належність і допустимість доказів

Господарський суд приймає тільки ті докази, які мають значення для справи.

Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

У частині 1 коментованої статті викладено принцип належності доказів, який є традиційним для процесуального права загалом та господарського процесуального права зокрема. Він полягає в тому, що господарський суд приймає до розгляду лише ті докази, які мають значення для справи. Слід зазначити, що правило належності доказів обов'язкове не лише для суду, а й для осіб, які є суб'єктами доказування (сторони, треті особи) і подають докази суду. Питання про належність доказів остаточно вирішується судом. Питання про прийняття доказів спершу повинно вирішуватися під час їх представлення суду. Однак остаточно може з'ясуватися неналежність доказу і на подальших стадіях, під час їх оцінки судом, аж до проголошення рішення.

Повнота судового пізнання фактичних обставин справи передбачає, з одного боку, залучення всіх необхідних доказів, а з іншого, - виключення зайвих доказів. З усіх поданих особами, що беруть участь у справі, доказів суд повинен відібрати для подальшого дослідження та обґрунтування мотивів рішення лише ті з них, які мають зв'язок із фактами, що підлягають установленню.

Належність доказів - спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об'єктивної істини75.

Належність доказів - це міра, що визначає залучення до процесу в конкретній справі тільки потрібних і достатніх доказів. Під належністю доказу розуміється наявність об'єктивного зв'язку між змістом судових доказів (відомості, що містяться в засобах доказування) і самими фактами, що є об'єктом судового пізнання76.

Виходячи зі змісту ст. 32 ГПК, належними слід визнавати докази, які містять відомості про факти, що входять у предмет доказування у справі, та інші факти, що мають значення для правильного вирішення спору.

Водночас суд не повинен приймати доказів, що не стосуються встановлення обставин у справі.

Тут слід згадати про Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Верховного Суду України та Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення статті 86 Конституції України та статей 12, 19 Закону України "Про статус народного депутата України" (справа про запити народних депутатів України) від 19 травня 1999 р. N 4-рп/99. Щодо звернень народних депутатів Конституційний Суд зазначив: є підстави вважати, що встановлене статтею 86 Конституції України право народного депутата України на запит є обмеженим і не поширюється на питання, пов'язані із здійсненням правосуддя у конкретних справах. Звернення народного депутата України як члена парламенту з вимогою чи пропозицією до судів, голів судів або безпосередньо до суддів саме з питань здійснення правосуддя у тих чи інших конкретних справах є неприпустимим. За змістом коментованої статті суд не вправі залучати до справи зазначені документи.

Втім не завжди може бути зрозуміло, наскільки подані документи стосуються чи не стосуються обставин справи. Якщо суд прийняв певні документи як докази, а в подальшому під час розгляду справи та оцінки доказів з'ясувалося, що вони не стосуються обставин справи, суд у рішенні зазначає про те, що ці документи не стосуються справи, а тому суд не поклав їх в основу рішення.

Частина 2 коментованої статті містить відомий процесуальному праву принцип допустимості доказів (засобів доказування). Традиційно правило допустимості доказів у процесуальному праві розумілось як певне, встановлене законом обмеження у використанні доказів у процесі вирішення конкретних справ, що є наслідком наявності письмових форм фіксації правових дій та їх наслідків77.

Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер полягає в тому, що незалежно від категорії справ слід дотримуватися вимоги про отримання інформації з визначених законом засобів доказування з додержанням порядку збирання, подання і дослідження доказів. Спеціальний характер полягає в обов'язковості певних засобів доказування для окремих категорій справ чи заборона використання деяких з них для підтвердження конкретних обставин справи78.

Отже, допустимість доказів означає, що у випадках, передбачених нормами матеріального права, певні обставини повинні підтверджуватися певними засобами доказування або певні обставини не можуть підтверджуватися певними засобами доказування.

Так, відповідно до ст. 218 ЦК заперечення однією зі сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків. Згідно з п. 129 Статуту залізниць, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 6 квітня 1998 р. N 457, обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць. Відповідно до п. 6.1.2 Правил повітряних перевезень вантажів, затверджених наказом Державної служби України з нагляду за забезпеченням безпеки авіації від 14 березня 2006 р. N 186, авіавантажна накладна підтверджує існування договору перевезення вантажу між перевізником і вантажовідправником, які зазначені в цьому документі, і прийняття вантажу до перевезення на умовах, визначених у цьому документі.

Вищий господарський суд України звертав увагу судів на те, що певні обставини повинні доводитися відповідними засобами доказування. Так, у п. 7 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 02.04.94 р. N 02-5/225 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з судовим захистом права державної власності зазначалося, що, вирішуючи спори, пов'язані з визнанням права власності", слід виходити з того, що знаходження майна на балансі підприємства (організації) ще не є безспірною ознакою його права власності. Баланс підприємства (організації) є формою бухгалтерського обліку, визначення складу і вартості майна та обсягу фінансових зобов'язань на конкретну дату. Баланс не визначає підстав знаходження майна у власності (володінні) підприємства. Тобто право власності підприємства не може підтверджуватися балансом підприємства.

 Стаття 35. Підстави звільнення від доказування

Обставини, визнані господарським судом загальновідомими, не потребують доказування.

Факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, який вирішує господарські спори), за винятком встановлених рішенням третейського суду, під час розгляду однієї справи, не доводяться знову при вирішенні інших спорів, в яких беруть участь ті самі сторони.

Вирок суду з кримінальної справи, що набрав законної сили, є обов'язковим для господарського суду при вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені.

Рішення суду з цивільної справи, що набрало законної сили, є обов'язковим для господарського суду щодо фактів, які встановлені судом і мають значення для вирішення спору.

Факти, які відповідно до закону вважаються встановленими, не доводяться при розгляді справи. Таке припущення може бути спростовано в загальному порядку.

(Із доповненнями, внесеними згідно із

 Законом України від 05.03.2009 р. N 1076-VI)

За загальним правилом кожна особа, що бере участь у справі, повинна довести обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог чи заперечень (ст. 33 ГПК). Водночас, коментована стаття визначає підстави, за яких ці особи звільняються від обов'язку доказування.

Підстави звільнення від доказування можна поділити на три групи:

а) обставини, визнані господарським судом загальновідомими (ч. 1 коментованої статті);

б) преюдиціальні факти (частини 2 - 4 коментованої статті);

в) законні презумпції (ч. 5 коментованої статті).

Слід мати на увазі, що відповідно до ч. 3 ст. 43 ГПК визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим. Отже, таке визнання не є підставою звільнення від доказування, тобто незалежно від того, що одна сторона визнає певні обставини, які наводяться іншою стороною, остання повинна надати відповідні докази.

Згідно із частиною 1 коментованої статті не підлягають доведенню обставини, визнані судом загальновідомими. Загальновідомість обставин полягає в тому, що вони відомі широкому загалу, зокрема, суду та особам, які беруть участь у справі. Загальновідомість того чи іншого факту є відносною і залежить від часу, що сплинув після події, поширеності інформації про подію в певній місцевості79. Загальновідомі обставини не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність - очевидна, і доказування їх є зайвим.

Водночас, особи, які беруть участь у справі, не позбавлені права спростовувати загальновідомі факти. Остаточно загальновідомість факту визнає господарський суд.

Частини 2 - 4 коментованої статті вказують на факти, які містяться у винесених раніше судових рішеннях. Ці факти мають для суду преюдиціальний характер.

Преюдиціальність - обов'язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набуло законної сили, в одній справі для суду при розгляді інших справ80. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, позаяк їх з істинністю вже встановлено у рішенні чи вироку, і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу81.

ГПК перелічує такі факти залежно від того, суд якої юрисдикції виніс судовий акт:

а) факти, встановлені рішенням господарського суду (іншого органу, що розглядає господарські спори);

б) питання, чи мали місце певні дії та чи вчинені вони певною особою, встановлені вироком у кримінальній справі, що набрав законної сили;

в) факти, які мають значення для вирішення спору, встановлені рішенням суду з цивільної справи, що набрало законної сили.

Для рішень господарських судів важливою умовою преюдиціальності фактів, що містяться в рішенні господарського суду, є суб'єктний склад спору. Преюдиціальне значення мають лише рішення зі справи, в якій беруть участь ті самі сторони, що й у справі, яка розглядається. Отже, повна тотожність суб'єктного складу спору є обов'язковою умовою преюдиціальності щодо сторін. Якщо у справі беруть участь ті самі сторони, однак інші треті особи, то факти, встановлені рішенням у такій справі, матимуть преюдиціальне значення.

Не має винятків стосовно преюдиціальності фактів, що не входили у предмет доказування в раніше розглянутій справі. Якщо суд помилково включив факт у предмет доказування, це не позбавляє його властивостей преюдиціального факту в розгляді іншої справи.

До інших органів, які вирішують господарські спори, належать третейські суди, виходячи з того, що відповідно до ст. 3 Закону України "Про третейські суди" завданням третейського суду є захист майнових і немайнових прав та охоронюваних законом інтересів сторін третейського розгляду шляхом всебічного розгляду та вирішення спорів відповідно до закону.

Таким органом визнається також міжнародний комерційний арбітраж, оскільки відповідно до ст. 1 Закону України "Про міжнародний комерційний арбітраж" до міжнародного комерційного арбітражу можуть за угодою сторін передаватися: спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів міжнародних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї із сторін знаходиться за кордоном, а також спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб'єктами права України.

Обставини, встановлені рішенням третейського суду (арбітражу), мають преюдиціальне значення, оскільки третейські суди (арбітражі) у межах їхньої компетенції розглядають господарські спори. Отже, рішення третейського суду не має преюдиціального значення, якщо воно постановлене не з господарського спору, хоча б і викладені в ньому обставини є такими, що породжують, змінюють чи припиняють господарські відносини.

Обставини, встановлені в рішеннях адміністративних органів (органів виконавчої влади), які в силу наданої їм компетенції розглядають певні категорії справ, не мають для суду преюдиціального значення. Так, відповідно до ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами. Проте обставини, викладені в актах Антимонопольного комітету та його органів, не є такими, що не підлягають доказуванню під час розгляду господарської справи.

Коментована стаття не визначає як такі, що не підлягають доказуванню, обставини, викладені в судових актах адміністративних судів у справах адміністративної юрисдикції. Така прогалина пояснюється тим, що справи, які зараз відповідно до Кодексу адміністративного судочинства як справи адміністративної юрисдикції розглядаються в адміністративних судах, до введення в дію Кодексу адміністративного судочинства розглядалися господарськими та цивільними судами. Тому такі справи не виокремлювалися. Тому уявляється, що рішення суду з адміністративної справи, що набрало законної сили, є обов'язковим для господарського суду щодо фактів, які встановлені судом і мають значення для вирішення спору.

У коментованій статті не зазначено, що преюдиціальне значення мають факти, встановлені в ухвалах господарського суду. У коментованій статті також не вказано на преюдиціальне значення постанов апеляційної та касаційної інстанцій. Враховуючи, що відповідно до ст. 99 ГПК справи в господарському суді апеляційної інстанції розглядаються за правилами, встановленими для розгляду справи в господарському суді першої інстанції, а господарський суд апеляційної інстанції, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції, зокрема, щодо встановлення обставин справи, в тих випадках, коли суд апеляційної інстанції в постанові ухвалює нове рішення по суті позовних вимог або змінює рішення, факти, встановлені цим судом, слід вважати преюдиціальними. Щодо постанов касаційної інстанції, то, виходячи з того, що відповідно до ст. 1117 ГПК під час розгляду справи в касаційному порядку господарський суд касаційної інстанції не вправі встановлювати або вважати доведеними обставини (факти), що не були встановлені в судовому рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, постанови суду касаційної інстанції не можуть мати преюдиціального значення.

У кримінальних справах суб'єктний склад учасників спору не має значення. Доведенню у господарській справі не підлягають лише встановлені у вироку з кримінальної справи питання про те, чи мав місце злочин, і про вчинення дій певною особою. Всі інші факти підлягають доказуванню незалежно від того, що вони викладені у вироку.

У постанові Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 18.03.2002 р. у справі за позовом Кременчуцької об'єднаної державної податкової інспекції до відкритого акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "АвтоКразбанк" про стягнення збитків за касаційною скаргою відкритого акціонерного товариства "Акціонерний комерційний банк "АвтоКразбанк" зазначається, що встановлення вироком суду в кримінальній справі, який набрав чинності, факту, що вчинені працівником юридичної особи дії не призвели до заподіяння шкоди, виключає притягнення на цій підставі зазначеної юридичної особи до цивільно-правової відповідальності, оскільки ч. 3 ст. 35 ГПК встановлено обов'язковість для господарського суду у вирішенні спору з питань, чи мали місце певні дії та ким вони вчинені.

Не мають преюдиціального значення факти, викладені в матеріалах органів дізнання чи досудового слідства. У п. 4 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 01.04.94 р. N 02-5/215 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з відшкодуванням шкоди" зазначається, що преюдиціальне значення для господарського суду мають вирок суду з кримінальної справи щодо певних подій та ким вони вчинені або рішення суду з цивільної справи щодо фактів, які встановлені судом. В інших випадках питання щодо вини конкретних осіб вирішується господарським судом самостійно за результатами дослідження всіх обставин та матеріалів справ, у тому числі матеріалів слідчих органів. Окремі господарські суди не враховують наведене і свої рішення обґрунтовують тільки тим, що "вина водія відповідача доведена довідкою ДАІ" або "постановою про відмову у порушенні кримінальної справи", а не самостійним аналізом обставин, за яких заподіяно шкоду.

Відповідно до п. 6 інформаційного листа Вищого господарського суду України N 01-8/344 від 11.04.2005 р. "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2004 році" встановлені у постанові органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи факти - на відміну від органів, про які йдеться в частинах другій - четвертій статті 35 ГПК - не є преюдиціальними.

Преюдиціальні факти слід відрізняти від оцінки іншим судом певних обставин. У постанові Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 05.10.2004 р. у справі N 6/408 за позовом державного підприємства "Теплоелектроцентраль-2 "Есхар" до корпорації "Укрзарубіжнафтогаз" і товариства з обмеженою відповідальністю "Енергокомплект" про визнання недійсним укладеного відповідачами договору уступки вимоги від 25.02.2002 р. N 49-0 2002 р. на підставі ст. 48 Цивільного кодексу Української РСР зазначається, що помилковим є надання преюдиціального значення оціночним судженням, зробленим судом при вирішенні іншої справи, ототожнення фактів, встановлених цим судом, з їх юридичною оцінкою.

Окремо слід розглянути питання про преюдиціальність рішень іноземних судів.

Відповідно до Угоди держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав від 20.03.92 р. про порядок вирішення спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, документи, які на території однієї з держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав розглядаються як офіційні документи, мають на території інших держав - учасниць Співдружності доказову силу офіційних документів (ст. 6), а держави - учасниці Співдружності Незалежних Держав взаємно визнають і виконують рішення компетентних судів, що набрали чинності (ст. 7). Отже, рішення судів держав - учасниць Співдружності Незалежних Держав зі спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, мають преюдиціальне значення для господарських судів України.

Згідно зі ст. 81 Закону України "Про міжнародне приватне право" в Україні можуть бути визнані та виконані рішення іноземних судів у справах, що виникають з цивільних, трудових, сімейних та господарських правовідносин, вироки іноземних судів у кримінальних справах у частині, що стосується відшкодування шкоди та заподіяних збитків, а також рішення іноземних арбітражів та інших органів іноземних держав, до компетенції яких належить розгляд цивільних і господарських справ, що набрали законної сили. Стаття 82 цього ж Закону встановлює, що визнання та виконання рішень, визначених у статті 81 цього Закону, здійснюється у порядку, встановленому законом України.

Отже, рішення судів іноземних держав матимуть преюдиціальне значення, якщо ці рішення визнано в України в порядку, встановленому розділом VIII ЦПК ("Про визнання та виконання рішень іноземних судів в Україні"). Закон України "Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів", який встановлював умови і порядок визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів, втратив чинність 29 вересня 2005 р. згідно із Законом України "Про внесення змін та визнання такими, що втратили чинність, деяких законодавчих актів України" від 6 вересня 2005 р. N 2798-IV.

Частина 5 коментованої статті встановлює, що факти, які згідно із законом припускаються встановленими, не доводяться під час розгляду справи. Таке припущення може бути спростоване в загальному порядку. У цій нормі йдеться про законні презумпції.

Прикладом такої презумпції може бути норма ст. 11 Закону України "Про авторське право і суміжні права", відповідно до якої первинним суб'єктом, якому належить авторське право, є автор твору. За відсутності доказів іншого автором твору вважається особа, зазначена як автор на оригіналі або примірнику твору (презумпція авторства).

Детальніше про презумпції - див. коментар до ст. 33 ГПК.

Близько до законних преюдицій за змістом стоять нормативні приписи, які можна було б назвати "законні преюдиції" - законодавчі норми матеріального права, які звільняють від доказування певних фактів. Так, ст. 25 Закону України "Про захист прав споживачів" (Законом України від 1 грудня 2005 р. N 3161-IV цей Закон викладено у новій редакції) встановлює права громадських організацій споживачів (об'єднань споживачів). Зокрема, об'єднання споживачів мають право звертатися з позовом до суду про визнання дій продавця, виробника (підприємства, що виконує їх функції), виконавця протиправними щодо невизначеного кола споживачів і припинення цих дій. При задоволенні такого позову суд зобов'язує порушника довести рішення суду у встановлений ним строк через засоби масової інформації або іншим способом до відома споживачів. Рішення суду, що набрало законної сили, про визнання дій продавця, виробника (підприємства, що виконує їх функції), виконавця протиправними щодо невизначеного кола споживачів є обов'язковим для суду, що розглядає позов споживача щодо цивільно-правових наслідків їх дій з питань, чи мали місце ці дії і чи були здійснені вони цими особами.

Стаття 36. Письмові докази

Письмовими доказами є документи і матеріали, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього.

Оригінали документів подаються, коли обставини справи відповідно до законодавства мають бути засвідчені тільки такими документами, а також в інших випадках на вимогу господарського суду.

Частина 1 коментованої статті містить визначення письмових доказів - це документи, в яких містяться відомості про певні обставини, що мають значення для справи (договори, акти, довідки, кореспонденція тощо). Такі документи повинні:

а) містити відомості, що мають значення для справи;

б) бути виконані у формі цифрового, графічного запису або іншим способом, який дає змогу встановити достовірність документа.

В юридичній літературі письмові докази зазвичай визначають як предмети, на яких за допомогою знаків виражено думки, які містять відомості про факти, що мають значення для вирішення справи82.

До письмових доказів віднесено також:

висновки спеціалістів;

протоколи судових засідань, що складаються відповідно до ст. 811 ГПК;

протоколи здійснення окремих процесуальних дій (які складаються відповідно до ст. 39 ГПК) і додатки до них, які залучаються до матеріалів справи.

ГПК не містить приписів, що регулюють питання допуску документів, одержаних за допомогою факсимільного, електронного чи іншого зв'язку, а також документів з електронним чи цифровим підписом або іншим аналогом власного підпису. Останнім часом такі документи набувають значного поширення.

У господарському обороті у випадках, установлених законом, використовуються документи, одержані з використанням факсимільного, електронного та іншого зв'язку. Так, відповідно до ст. 207 ЦК правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку. Відповідно до ст. 181 ГК допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо. Такі документи є письмовими доказами певних обставин справи.

Законодавство встановлює (ст. 207 ЦК), що правочини повинні бути підписані сторонами, які їх укладають. Використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.

Використання електронних документів регулюється Законом України "Про електронні документи та електронний документообіг". Відповідно до ст. 5 цього Закону електронний документ - документ, інформація в якому зафіксована у вигляді електронних даних, включаючи обов'язкові реквізити документа. Склад та порядок розміщення обов'язкових реквізитів електронних документів визначається законодавством. Електронний документ може бути створений, переданий, збережений і перетворений електронними засобами у візуальну форму. Візуальною формою подання електронного документа є відображення даних, які він містить, електронними засобами або на папері у формі, придатній для приймання його змісту людиною. Стаття 6 Закону встановлює, що електронний підпис є обов'язковим реквізитом електронного документа, який використовується для ідентифікації автора та/або підписувача електронного документа іншими суб'єктами електронного документообігу. Накладанням електронного підпису завершується створення електронного документа. Відносини, пов'язані з використанням електронних цифрових підписів, регулюються законом. Використання інших видів електронних підписів в електронному документообігу здійснюється суб'єктами електронного документообігу на договірних засадах. Відповідно до ст. 7 Закону оригіналом електронного документа вважається електронний примірник документа з обов'язковими реквізитами, у тому числі з електронним цифровим підписом автора. У разі надсилання електронного документа кільком адресатам або його зберігання на кількох електронних носіях інформації кожний з електронних примірників вважається оригіналом електронного документа. Якщо автором створюються ідентичні за документарною інформацією та реквізитами електронний документ та документ на папері, кожен з документів є оригіналом і має однакову юридичну силу. Оригінал електронного документа повинен давати змогу довести його цілісність та справжність у порядку, визначеному законодавством; у визначених законодавством випадках може бути пред'явлений у візуальній формі відображення, в тому числі у паперовій копії. Електронна копія електронного документа засвідчується у порядку, встановленому законом. Копією документа на папері для електронного документа є візуальне подання електронного документа на папері, яке засвідчене в порядку, встановленому законодавством.

Стаття 8 Закону встановлює правовий статус електронного документа та його копії. Юридична сила електронного документа не може бути заперечена виключно через те, що він має електронну форму. Допустимість електронного документа як доказу не може заперечуватися виключно на підставі того, що він має електронну форму. Електронний документ не може бути застосовано як оригінал:

1) свідоцтва про право на спадщину;

2) документа, який відповідно до законодавства може бути створений лише в одному оригінальному примірнику, крім випадків існування централізованого сховища оригіналів електронних документів;

3) в інших випадках, передбачених законом.

Нотаріальне посвідчення цивільно-правової угоди, укладеної шляхом створення електронного документа (електронних документів), здійснюється у порядку, встановленому законом.

Порядок засвідчення наявності електронного документа (електронних даних) на певний момент часу затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26 травня 2004 р. N 680.

Закон України "Про електронний цифровий підпис" визначає правовий статус електронного цифрового підпису та регулює відносини, що виникають при використанні електронного цифрового підпису. Відповідно до ст. 3 Закону електронний цифровий підпис за правовим статусом прирівнюється до власноручного підпису (печатки) у разі якщо: електронний цифровий підпис підтверджено з використанням посиленого сертифіката ключа за допомогою надійних засобів цифрового підпису; під час перевірки використовувався посилений сертифікат ключа, чинний на момент накладення електронного цифрового підпису; особистий ключ підписувача відповідає відкритому ключу, зазначеному у сертифікаті. Електронний підпис не може бути визнаний недійсним лише через те, що він має електронну форму або не ґрунтується на посиленому сертифікаті ключа.

Згідно зі ст. 4 Закону електронний цифровий підпис призначений для забезпечення діяльності фізичних та юридичних осіб, яка здійснюється з використанням електронних документів. Електронний цифровий підпис використовується фізичними та юридичними особами - суб'єктами електронного документообігу для ідентифікації підписувача та підтвердження цілісності даних в електронній формі. Використання електронного цифрового підпису не змінює порядку підписання договорів та інших документів, встановленого законом для вчинення правочинів у письмовій формі. Нотаріальні дії із засвідчення справжності електронного цифрового підпису на електронних документах вчиняються відповідно до порядку, встановленого законом.

Порядок застосування електронного цифрового підпису органами державної влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами, установами та організаціями державної форми власності визначається постановою КМ України від 28 жовтня 2004 р. N 1452.

Форма і зміст документів, які подаються до господарського суду, повинні відповідати вимогам, установленим чинним законодавством для цих документів. Йдеться про документи, що підтверджують вчинення юридично значущих дій. Під юридично значущими діями розуміються такі дії суб'єктів, які породжують певні юридичні наслідки.

Якщо законодавством установлено вимоги до певних документів, то документи повинні відповідати цим вимогам. Так, цивільне законодавство (ст. ст. 208 та 209 ЦК) встановлює вимоги до форми правочину: письмова та нотаріально посвідчена. Довіреність повинна відповідати вимогам ст. 245 ЦК. Платіжні документи мають відповідати вимогам, що встановлюються нормативними актами Нацбанку України. Документи бухгалтерської та податкової звітності оформляються згідно з вимогами відповідних нормативних актів тощо.

До письмових доказів, викладених іноземною мовою, повинні додаватися переклади українською мовою, засвідчені належним чином. Вірність перекладу документів юридичного характеру повинна бути нотаріально засвідченою в порядку ст. 79 Закону України "Про нотаріат". Розділом 29 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. N 20/5, в якому конкретизовано порядок засвідчення вірності перекладу, встановлено, що нотаріус засвідчує вірність перекладу документа з однієї мови на іншу, якщо він знає відповідні мови. Якщо нотаріус не знає відповідних мов (однієї з них), переклад документа може бути зроблено перекладачем, справжність підпису якого засвідчує нотаріус у порядку, установленому розділом 28 цієї Інструкції. При цьому перекладач поряд з документом, що встановлює його особу, повинен представити документ, який стверджує його кваліфікацію. Якщо при вчиненні нотаріальної дії (посвідчення угоди, засвідчення вірності копії та ін.) одночасно вчиняється й переклад на іншу мову, то переклад вміщується поруч з оригіналом угоди, копією тощо на одній сторінці, розділеній вертикальною рискою таким чином, щоб оригінальний текст розташовувався на лівій стороні, а переклад - на правій. Переклад має бути зроблений з усього тексту документа, що перекладається, і закінчуватися підписами. Під перекладом вміщується підпис перекладача. Посвідчувальний напис викладається під текстами документа і перекладу з нього. Переклад, розміщений на окремому від оригіналу чи копії аркуші, прикріплюється до нього, прошнуровується і скріплюється підписом нотаріуса і його печаткою.

Відповідно до ст. 13 Закону України "Про міжнародне приватне право" документи, видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх легалізації, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

Документи, одержані в іноземних державах, визнаються в господарському суді як письмові докази, якщо їх легалізовано в установленому порядку. Легалізація - надання юридичної сили документам, виданим на території іноземної держави. Ці документи мають бути нотаріально засвідчені за місцем їх видачі, перекладені українською мовою та легалізовані в консульській установі України, якщо міжнародними договорами, в яких бере участь Україна, не передбачено інше. Зазначені документи можуть бути також засвідчені в посольстві відповідної держави в Україні та легалізовані в МЗС України.

Не підлягають легалізації документи, що походять з іноземних держав, у випадках, передбачених міжнародними договорами України.

З набуттям чинності для України 22 грудня 2003 р. Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів, 1961 р., для держав - учасниць цієї Конвенції передбачається відміна консульської легалізації іноземних офіційних документів, яку замінює спрощена процедура проставлення уповноваженим на це державним органом спеціального штампа "Apostille". До переліку країн - учасниць цієї Конвенції належать: Албанія, Аргентина, Австралія, Австрія, Андорра, Антигуа і Барбуда, Багами, Барбадос, Беліз, Бельгія, Бєларусь, Болгарія, Боснія і Герцеговина, Ботсвана, Бруней-Даруссалам, Велика Британія, Венесуела, Вірменія, Гренада, Греція, Домініка, Естонія, Ізраїль, Ірландія, Іспанія, Італія, Казахстан, Спеціальний Адміністративний район Сянган (Гонконг), КНР, спеціальний адміністративний район Макао КНР, Кіпр, Колумбія, Латвія, Лесото, Литва, Ліберія, Ліхтенштейн, Люксембург, Мавританія, Македонія, Малаві, Мальта, Маршаллові Острови, Мексика, Монако, Нідерланди, Ніуе, Нова Зеландія, Норвегія, Панама, Португалія, ПАР, Росія, Румунія, Сальвадор, Самоа, Сан-Маріно, Свазіленд, Сейшельські Острови, Сент-Вінсент і Гренадіни, Сент-Кітс і Невіс, Сербія і Чорногорія, Словаччина, Словенія, Ст. Лусія, Суринам, США, Тонго, Тринідад і Тобаго, Туреччина, Угорщина, Фіджі, Фінляндія, Франція, Хорватія, Чехія, Швейцарія, Швеція, Японія.

Крім того, існує низка міжнародних договорів України, які містять положення, що скасовують легалізацію іноземних офіційних документів:

двосторонні:

- Договір між Україною і Соціалістичною Республікою В'єтнам про правову допомогу і правові відносини в цивільних і кримінальних справах від 06.04.2000 р. (ст. 12);

- Договір між Україною та Республікою Грузія про правову допомогу та правові відносини у цивільних та кримінальних справах від 09.01.95 р. (ст. 13);

- Договір між Україною та Естонською Республікою про правову допомогу та правові відносини у цивільних та кримінальних справах від 15.02.95 р. (ст. 13);

- Договір між Україною та Латвійською Республікою про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних, трудових та кримінальних справах від 23.05.95 р. (ст. 13);

- Договір між Україною та Литовською Республікою про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах від 07.07.93 р. (ст. 13);

- Договір між Україною і Республікою Молдова про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах від 13.12.93 р. (ст. 15);

- Договір між Україною і Республікою Польща про правову допомогу та правові відносини у цивільних і кримінальних справах від 24.05.93 р. (ст. 15);

- Договір між Україною та Республікою Узбекистан про правову допомогу та правові відносини у цивільних та сімейних справах від 19.02.98 р. (ст. 13);

- Договір між Україною та Угорською Республікою про правову допомогу в цивільних справах від 02.08.2001 р.;

- Договір між Україною та Чеською Республікою про правову допомогу в цивільних справах від 28.05.2001 р. (ст. 18);

багатосторонні (Держави - члени Співдружності Незалежних Держав):

- Конвенція про правову допомогу та правові відносини в цивільних, сімейних та кримінальних справах від 22.01.93 р. (ст. 13).

У п. 7 роз'яснення Президії Вищого господарського суду України від 31.05.2002 р. N 04-5/608 "Про деякі питання практики розгляду справ за участю іноземних підприємств і організацій" зазначається таке.

Господарський суд приймає як докази офіційні документи, що походять з інших держав, за умови їх легалізації дипломатичними або консульськими службами України.

Консули України легалізують іноземні документи, що подаються до офіційних органів України, відповідно до ст. 54 Консульського статуту України, затвердженого Указом Президента України від 02.04.94 р. N 127/94.

Посвідчення консулами зазначених документів означає встановлення і засвідчення справжності підписів на цих документах і відповідності їх законам держави перебування.

Легалізація іноземного документа є необхідною умовою для подання його як доказу в судовому процесі, але не виключає у разі необхідності перевірки з боку суду з метою встановлення правильності вміщених у ньому відомостей по суті.

Міжнародними договорами України про правову допомогу може передбачатися надання іноземних офіційних документів без консульської легалізації. Зокрема, без будь-якого спеціального засвідчення приймаються на території інших держав - учасниць СНД документи, які видано або засвідчено установою чи спеціально уповноваженою особою в межах їх компетенції за встановленою формою та скріплено офіційною печаткою на території однієї з держав - учасниць СНД (стаття 6 Угоди).

Таким чином, господарський суд має право приймати іноземні офіційні документи без консульської легалізації у випадках, передбачених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Конвенція, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів (Гаага, 1961 р.), якою передбачено спрощений порядок засвідчення документів шляхом проставлення на них спеціальної печатки - апостиля, ратифікована Верховною Радою України відповідно до Закону України від 10.01.2002 р. N 2933-III "Про приєднання України до Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів", і діє на території України з часу набрання чинності зазначеним Законом.

Господарський суд приймає документи, складені мовами іноземних держав, за умови супроводження їх нотаріально засвідченим перекладом на українську або російську мову з урахуванням вимог статті 21 Закону України "Про мови в Українській РСР" (стаття 3 ГПК).

Частина 2 коментованої статті містить загальне правило, відповідно до якого письмові докази подаються до господарського суду в оригіналі або належним чином засвідченій копії.

Копії можуть бути засвідчені нотаріально. Відповідно до ст. 75 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси, посадові особи виконавчих комітетів сільських, селищних, міських Рад народних депутатів, які вчиняють нотаріальні дії, засвідчують вірність копій документів, виданих підприємствами, установами і організаціями за умови, що ці документи не суперечать законові, мають юридичне значення і засвідчення вірності їх копій не заборонено законом. Вірність копії документа, виданого громадянином, засвідчується у тих випадках, коли справжність підпису громадянина на оригіналі цього документа засвідчена нотаріусом або посадовою особою виконавчого комітету сільської, селищної, міської Ради народних депутатів чи підприємством, установою, організацією за місцем роботи, навчання, проживання чи лікування громадянина.

Відповідно до п. 255 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 3 березня 2004 р. N 20/5, нотаріуси засвідчують вірність копій (фотокопій) документів, виданих юридичними особами за умови, що ці документи не суперечать законові, мають юридичне значення і засвідчення вірності їх копій (фотокопій) не заборонено законом. Вірність копії (фотокопії) документа, виданого фізичною особою, засвідчується у тих випадках, коли справжність підпису фізичної особи на оригіналі цього документа засвідчена нотаріусом або посадовою особою відповідного органу місцевого самоврядування або за місцем роботи, навчання, проживання чи лікування фізичної особи. Забороняється засвідчувати вірність копій паспорта, документів, що його замінюють, військового квитка, депутатського посвідчення, службових посвідчень та інших документів, знімання копії з яких не допускається. Не допускається засвідчення вірності копії (фотокопії) з документа, на підставі якого відповідні установи видають оригінал документа (довідки про народження дитини, довідки про смерть), а також засвідчення вірності копії (фотокопії) з додатка без пред'явлення основного документа (витяг із залікової відомості).

Вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських рад народних депутатів України регулюється Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій посадовими особами виконавчих комітетів сільських, селищних, міських рад народних депутатів України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 25 серпня 1994 р. N 22/5.

Якщо особу в господарському суді представляє адвокат, він має право посвідчувати копії документів. Відповідно до ст. 5 Закону України "Про адвокатуру" адвокати посвідчують копії документів у справах, які вони ведуть.

За усталеною практикою копії документів, що подаються до господарського суду, посвідчуються печаткою підприємства, установи, організації.

Відповідно до п. 5.27 Національного стандарту України Уніфікованої системи організаційно-розпорядчої документації "Вимоги до оформлювання документів" (ДСТУ 4163-2003), затвердженого наказом Держспоживстандарту України від 7 квітня 2003 р. N 55, відмітка про засвідчення копії документа складається зі слів "Згідно з оригіналом", назви, особистого підпису особи, яка засвідчує копію, її ініціалів та прізвища, дати засвідчення копії, засвідчуватись повинна кожна сторінка документа з відтиском печатки підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи.

Залежно від обставин справи, якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг із нього.

Частина 3 коментованої статті визначає правила подання оригіналів документів.

Оригінали документів подаються господарському суду у разі коли:

обставини справи згідно з законодавством України підлягають підтвердженню тільки такими документами;

на вимогу господарського суду.

Зокрема, в оригіналах подаються документи, з яких не допускається знімання копій: паспорт, документи, що його замінюють, військовий квиток, депутатське посвідчення, службове посвідчення тощо.

У постанові Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 8.06.2004 р. у справі за заявою корпорації "Індустріальна спілка Донбасу" про банкрутство ВАТ "Донецький завод високовольтних опор" зазначається, що ст. 36 ГПК встановлено, що оригінали документів (векселі) подаються, якщо обставини справи відповідно до законодавства мають бути засвідчені лише такими документами (оригіналом векселя), а також в інших випадках на вимогу господарського суду.

Вимога господарського суду про надання оригіналів документів може бути викликана необхідністю встановлення достовірності документа, що подається в копії.

Стаття 37. Речові докази

Речовими доказами є предмети, що своїми властивостями свідчать про обставини, які мають значення для правильного вирішення спору.

Коментована стаття містить визначення поняття "речові докази" - це предмети, що своїми властивостями свідчать про обставини, які мають значення для правильного вирішення спору. Отже, речовими доказами є рухомі та нерухомі речі, які є носіями інформації про обставини, що мають значення для справи. Речовими доказами є предмети матеріального світу, які своїми властивостями, зовнішнім виглядом, формою, іншими рисами, здатні підтвердити чи спростувати факти, що мають значення для справи83.

Речові докази слід відрізняти від письмових доказів. Якщо інформація про факти міститься в документі, цей доказ є письмовим; якщо ж інформація про факти підтверджується властивостями документа як предмета, цей доказ є речовим.

ГПК не вирізняє в окрему категорію доказів аудіо- та відеозаписи, тому їх можна віднести до речових доказів.

Аудіо- та відеозаписи - це будь-які магнітні, електронні та інші носії інформації, за допомоги яких зафіксовано відомості про обставини, що мають значення для справи. Суттєвими ознаками цього виду доказів є такі:

а) це будь-які магнітні, електронні та інші носії інформації;

б) за іхньої допомоги зафіксовано відомості;

в) відомості про обставини повинні мати значення для справи.

Специфіка цих доказів полягає в тому, що без спеціальних засобів зчитування чи відтворення неможливо оперувати інформацією, що міститься на цих носіях.

Аудіо- та відеозаписи належать до предметних доказів. Але носіями аудіо- та відеозаписів можуть бути не будь-які матеріальні об'єкти, як це має місце з речовими доказами, а спеціально виготовлений матеріал (диски, плівки). Процес формування цих доказів є своєрідним: інформація на носій передається за допомогою технічних засобів, а не через безпосередній вплив на матеріал. Як технічні засоби створення аудіо- та відеозаписів використовуються записувальні пристрої84.

До цього виду доказів належать і записи, отримані під час розгляду справи в судовому засіданні, коли суд здійснює фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувальної апаратури чи інших технічних засобів.

Аудіо- та відеозаписи не повинні проводитися з порушенням конституційних гарантій прав і свобод громадян.

Відповідно до ст. 31 Конституції України кожному гарантується таємниця листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції. Винятки можуть бути встановлені лише судом у випадках, передбачених законом, з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо. Згідно зі ст. 32 Конституції України ніхто не може зазнавати втручання в його особисте і сімейне життя, крім випадків, передбачених Конституцією України. Не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.

Відповідно до ст. 31 Закону України "Про інформацію" громадяни мають право: знати у період збирання інформації, які відомості про них і з якою метою збираються, як, ким і з якою метою вони використовуються; доступу до інформації про них; заперечувати її правильність, повноту, доречність тощо. Державні органи та організації, органи місцевого і регіонального самоврядування, інформаційні системи яких вміщують інформацію про громадян, зобов'язані надавати її безперешкодно і безкоштовно на вимогу осіб, яких вона стосується, крім випадків, передбачених законом, а також вживати заходів щодо запобігання несанкціонованому доступу до неї. У разі порушень цих вимог Закон гарантує захист громадян від завданої їм шкоди використанням такої інформації. Забороняється доступ сторонніх осіб до відомостей про іншу особу, зібраних відповідно до чинного законодавства державними органами, організаціями і посадовими особами. Зберігання інформації про громадян не повинно тривати довше, ніж це необхідно для законно встановленої мети. Всі організації, які збирають інформацію про громадян, повинні до початку роботи з нею здійснити у встановленому Кабінетом Міністрів України порядку державну реєстрацію відповідних баз даних. Необхідна кількість даних про громадян, яку можна одержати законним шляхом, має бути максимально обмеженою і може використовуватися лише для законно встановленої мети.

Стаття 4 Закону України "Про захист інформації в інформаційно-телекомунікаційних системах" встановлює, що порядок доступу до інформації, перелік користувачів та їх повноваження стосовно цієї інформації визначаються власником інформації. Порядок доступу до інформації, яка є власністю держави, або інформації з обмеженим доступом, вимога щодо захисту якої встановлена законом, перелік користувачів та їх повноваження стосовно цієї інформації визначаються законодавством. У випадках, передбачених законом, доступ до інформації в системі може здійснюватися без дозволу її власника в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" негласне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, зняття інформації з каналів зв'язку, контроль за листуванням, телефонними розмовами, телеграфною та іншою кореспонденцією, застосування інших технічних засобів одержання інформації проводяться за рішенням суду, прийнятим за поданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника. Про отримання такого дозволу суду або про відмову в ньому зазначені особи повідомляють прокурору протягом доби. Застосування цих заходів проводиться виключно з метою запобігти злочинові чи з'ясувати істину під час розслідування кримінальної справи, якщо іншим способом одержати інформацію неможливо. За результатами здійснення зазначених оперативно-розшукових заходів складається протокол з відповідними додатками, який підлягає використанню як джерело доказів у кримінальному судочинстві. Виключно з метою отримання розвідувальної інформації для забезпечення зовнішньої безпеки України, запобігання і припинення терористичних актів, розвідувально-підривних посягань спеціальних служб іноземних держав та іноземних організацій зазначені заходи можуть здійснюватись в порядку, узгодженому з Генеральним прокурором України та Головою Верховного Суду України.

З метою запобігання порушенням конституційних гарантій прав і свобод громадян або встановленого порядку його проведення особа, яка подає клопотання про залучення запису як доказу, повинна у клопотанні зазначити:

коли здійснювався запис;

ким здійснювався запис;

за яких обставин здійснювався запис.

Якщо суд, розглянувши клопотання, виявить, що запис здійснено з порушенням конституційних гарантій прав і свобод громадян або встановленого порядку його проведення, клопотання підлягає відхиленню.

Відповідно до ст. 6 Закону України "Про адвокатуру" при здійсненні професійної діяльності адвокат має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, зокрема, застосовувати науково-технічні засоби відповідно до чинного законодавства. Виходячи з цієї норми, адвокат має право фіксувати факти за допомогою аудіо- та відеозаписів і подавати їх як докази до суду з дотриманням встановлених законодавством норм.

Дослідження аудіо- та відеозаписів як доказів має певні особливості. Зважаючи на те, що суд не в змозі безпосередньо дослідити зміст цих доказів, слід виходити з того, що дослідження аудіо- та відеозаписів починається з відтворення за допомогою технічних засобів. Відтворення аудіо- та відеозапису здійснюється господарським судом у залі судового засідання або в іншому спеціально обладнаному для цього приміщенні. Для відтворення аудіо- та відеозапису може бути залучений спеціаліст. Факт відтворення аудіо- та відеозапису відображається в протоколі судового засідання.

У разі виникнення сумнівів щодо достовірності аудіо- та відеозапису або подання заяви про фальсифікацію доказу суд повинен призначити експертизу.

Носії, на яких здійснено записи, приєднуються до матеріалів справи і зберігаються в господарському суді протягом усього строку зберігання справи. Строки зберігання справи визначаються відповідно до Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом голови Вищого господарського суду України від 10 грудня 2002 р. N 75, та на підставі Переліку типових документів, що створюються в діяльності органів державної влади та місцевого самоврядування, інших установ, організацій і підприємств, із зазначенням термінів зберігання документів, затвердженого наказом Головного архівного управління при Кабінеті Міністрів України від 20 липня 1998 р. N 41.

За клопотанням особи, яка надавала суду записи, їй може бути на підставі ст. 40 ГПК повернуто носій запису або його копію.

Стаття 38. Витребування доказів

Сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

У клопотанні повинно бути зазначено:

1) який доказ витребовується;

2) обставини, що перешкоджають його наданню;

3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація;

4) обставини, які може підтвердити цей доказ.

У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує необхідні докази.

Господарський суд може витребувати докази також до подання позову як запобіжний захід у порядку, встановленому статтями 431 - 4310 цього Кодексу.

Господарський суд може уповноважити на одержання таких доказів заінтересовану сторону.

(Із доповненнями, внесеними згідно із

 Законом України від 22.05.2003 р. N 850-IV;

у редакції Закону України

 від 07.07.2010 р. N 2453-VI)

Стаття 39. Огляд та дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження

Господарський суд може провести огляд та дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження в разі складності подання цих доказів.

За результатами огляду та дослідження складається протокол, який підписується суддею. Протокол приєднується до матеріалів справи.

(Із змінами, внесеними згідно із

 Законом України від 13.05.97 р. N 251/97-ВР)

Коментована стаття встановлює правила проведення огляду і дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження.

Відповідно до частини 1 коментованої статті підставою для проведення огляду й дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження може бути неможливість чи складність їх доправлення до суду.

Окремою підставою для проведення огляду і дослідження речових доказів у місці їх знаходження може бути можливість їх швидкого псування. Такі речові докази повинні бути оглянуті й досліджені негайно. Після огляду й дослідження речові докази, що можуть швидко зіпсуватися, підлягають реалізації в установленому порядку. Зазвичай це стосується продовольчих товарів у спорах, що виникають із договорів поставки чи купівлі-продажу.

Господарський суд може провести огляд і дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження в порядку підготовки справи до розгляду на підставі ст. 65 ГПК.

Про необхідність проведення огляду й дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження повинно бути зазначено у позовній заяві чи відзиві або у клопотанні. Особа, яка обґрунтовує письмовим чи речовим доказом свої вимоги чи заперечення, повинна вказати, які обставини підтверджуються цим доказом, за якою адресою він знаходиться, із зазначенням особи, що володіє цим доказом.

У коментованій статті не зазначено, що про проведення огляду й дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження суд виносить ухвалу. Однак якщо питання про огляд і дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження виникає після початку розгляду справи, суд у порядку ст. 77 ГПК повинен відкласти розгляд справи і в цій же ухвалі зазначити про необхідність проведення цієї процесуальної дії, час і місце проведення огляду і дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження з метою забезпечення прав сторін та інших учасників процесу на участь у цій процесуальній дії.

Вирішуючи питання про проведення огляду і дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження, суд повинен, насамперед, установити, що цей доказ є належним і допустимим.

Якщо письмові чи речові докази, які підлягають огляду й дослідженню в місці їх знаходження, знаходяться за територіальними межами юрисдикції господарського суду, що розглядає справу, суд не вправі відмовити в огляді і дослідженні письмових і речових доказів у місці їх знаходження, оскільки норми ГПК не зв'язують суд певними територіальними межами, та в господарському процесі відсутні процесуальні можливості судового доручення.

Сторони та інші учасники судового процесу мають право брати участь в огляді й дослідженні письмових і речових доказів у місці їх знаходження. З метою забезпечення реалізації цього права господарський суд повідомляє цих осіб про час і місце огляду та дослідження доказів. Повідомлення направляється через надіслання ухвали про проведення огляду й дослідження письмових і речових доказів у місці їх знаходження особам, які беруть участь у справі.

Нез'явлення належним чином повідомлених осіб не перешкоджає проведенню огляду й дослідження доказів. У разі нез'явлення осіб, які беруть участь у справі, суд перевіряє, чи належним чином цих осіб було повідомлено. Якщо суд установить, що нез'явлення осіб спричинене неналежним повідомленням, він не вправі проводити огляд і дослідження доказів за відсутності цих осіб.

Якщо в процесі огляду й дослідження письмових і речових доказів виникне необхідність у застосуванні спеціальних знань, суд залучає до участі у цих процесуальних діях експерта.

Якщо під час проведення огляду й дослідження письмових і речових доказів в місці їх знаходження здійснюється фотографування, аудіо- та відеозапис, суд може залучити відповідного фахівця.

Частина 2 коментованої статті встановлює правила документування процесуальних дій з огляду й дослідження письмових і речових доказів за місцем їх знаходження та результатів цих дій. Безпосередньо в процесі огляду й дослідження ведеться протокол, що складається та оформлюється в порядку, встановленому ст. 811 ГПК. До протоколу повинні бути додані складені чи перевірені під час огляду документи, зроблені фотознімки, аудіо- та відеозаписи. Протокол огляду й дослідження письмових і речових доказів за місцем їх знаходження разом із додатками приєднується до справи.

У коментованій статті зазначається, що протокол огляду й дослідження письмових і речових доказів за місцем їх знаходження підписується суддею. Однак, зважаючи на те, що до цього документа застосовуються норми ст. 811 ГПК, протокол повинен підписати суддя (суддя - головуючий у колегії суддів) і секретар судового засідання. До цього протоколу застосовуються також правила ст. 811 ГПК щодо подання та розгляду зауважень на протокол.

Стаття 40. Повернення письмових і речових доказів

Оригінали письмових доказів, що є у справі, за клопотанням підприємств та організацій повертаються їм після вирішення господарського спору та подання засвідчених копій цих доказів.

Речові докази, які знаходяться в господарському суді, після вирішення спору повертаються підприємствам та організаціям, від яких їх було одержано, або передаються стороні, за якою господарський суд визнав право на ці речі.

Частина 1 коментованої статті встановлює правила повернення оригіналів письмових документів.

Ця норма пов'язана із ст. 36 ГПК, відповідно до якої письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії. Якщо для вирішення спору має значення лише частина документа, подається засвідчений витяг з нього. Оригінали документів подаються, коли обставини справи відповідно до законодавства мають бути засвідчені тільки такими документами, а також в інших випадках на вимогу господарського суду.

Якщо документи було подано в оригіналі, вони за заявою особи, яка їх подавала, можуть бути повернуті цій особі, крім випадків, коли ці документи повинні бути передані іншій особі. До заяви про повернення оригіналів документів заявник повинен додати належним чином засвідчені копії. Питання про повернення оригіналів документів вирішується господарським судом після вирішення господарського спору.

Суд може повернути оригінали документів особам, які їх подали, до закінчення розгляду справи, якщо це не вплине на правильний розгляд справи. Суд при цьому повинен установити, що подані копії документів є ідентичними оригіналам.

Частина 2 коментованої статті містить правила повернення речових доказів. За загальним правилом речові докази зберігаються в місці їх знаходження, однак суд може визнати за необхідне зберігання речових доказів у самому суді. При цьому невеликі за розміром речові докази можуть зберігатись у справі, більш габаритні слід зберігати у спеціально пристосованому приміщенні, камері схову. Суд повинен вживати заходів до збереження речових доказів у незмінному стані.

Речові докази, що зберігаються в місці їх знаходження, повинні бути детально описані, опечатані, оригінал опису речового доказу приєднується до справи. Опис має містити, поряд із загальними характеристиками, суттєві ознаки, які дають можливість відрізнити конкретний предмет від інших таких самих предметів. Особа, в якої зберігаються речові докази, зобов'язана забезпечити збереження цих доказів, не допускаючи їх псування, зміни тих ознак, які містять інформацію про факти, що мають значення для справи.

Якщо речовий доказ є предметом спору, відносини щодо його зберігання можуть регулюватися ст. 976 ЦК. Згідно з нормами цієї статті дві або більше осіб, між якими виник спір про право на річ, можуть передати цю річ третій особі, яка бере на себе обов'язок після вирішення спору повернути річ особі, визначеній за рішенням суду або за погодженням усіх осіб, між якими є спір. Річ, яка є предметом спору, може бути передана на зберігання за рішенням суду. Зберігачем у цьому разі може бути особа, призначена судом, або особа, визначена за домовленістю сторін, між якими є спір. Річ передається на зберігання іншій особі за її згодою, якщо інше не встановлено законом. Зберігач має право на плату за рахунок сторін, між якими є спір.

Після вирішення спору речові докази, за загальним правилом, повертаються особам, які їх надали. З цього правила встановлено виняток. Якщо речові докази є предметом спору, вони передаються особі, якій за рішенням суду належить право на ці речі.

Окрім того, якщо речові докази є предметами, які за законом не можуть перебувати у володінні фізичних осіб, вони передаються відповідним організаціям. Постановою Верховної Ради України "Про право власності на окремі види майна" від 17 червня 1992 р. N 2471-XII затверджено перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України. До цього переліку внесено: зброю, боєприпаси (крім мисливської і пневматичної зброї, зазначеної в додатку N 2, і боєприпасів до неї, а також спортивної зброї і боєприпасів до неї, що придбаваються громадськими об'єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ), бойову і спеціальну військову техніку, ракетно-космічні комплекси; вибухові речовини й засоби вибуху. Всі види ракетного палива, а також спеціальні матеріали та обладнання для його виробництва; бойові отруйні речовини; наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лікарські засоби (за винятком отримуваних громадянами за призначенням лікаря); протиградові установки; державні еталони одиниць фізичних величин; спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації; електрошокові пристрої та спеціальні засоби, що застосовуються правоохоронними органами, крім газових пістолетів і револьверів та патронів до них, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії. Зазначені засоби не можуть також перебувати у власності юридичних осіб недержавних форм власності.

Додатком N 2 до цієї ж Постанови Верховної Ради України встановлено спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна. Громадяни набувають права власності на такі види майна, придбаного ними з відповідного дозволу, що надається:

а) на вогнепальну гладкоствольну мисливську зброю - органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 21-річного віку; на вогнепальну мисливську нарізну зброю (мисливські карабіни, гвинтівки, комбіновану зброю з нарізними стволами) - органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 25-річного віку; на газові пістолети, револьвери і патрони до них, заряджені речовинами сльозоточивої та дратівної дії, - органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 18-річного віку; на холодну зброю та пневматичну зброю калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду - органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 18-річного віку;

б) на об'єкти, що перебувають на державному обліку як пам'ятки історії та культури, - спеціально уповноваженими державними органами охорони пам'яток історії та культури (Мінкультури, Мінінвестбудом і Головархівом України);

в) на радіоактивні речовини - Державним комітетом України з ядерної та радіаційної безпеки у разі наявності висновку органів територіальної санітарно-епідеміологічної служби про можливість використання цих речовин майбутнім власником в існуючих у нього умовах.

Якщо як речові докази фігурують предмети, що придбані внаслідок протиправних дій, але не підлягають конфіскації, то такі предмети стягуються в доход держави. Так, відповідно до ст. 208 ГК, якщо господарське зобов'язання визнано недійсним як таке, що вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, то за наявності наміру в обох сторін - у разі виконання зобов'язання обома сторонами - в доход держави за рішенням суду стягується все одержане ними за зобов'язанням, а у разі виконання зобов'язання однією стороною з другої сторони стягується в доход держави все одержане нею, а також все належне з неї першій стороні на відшкодування одержаного. У разі наявності наміру лише у однієї із сторін усе одержане нею повинно бути повернено другій стороні, а одержане останньою або належне їй на відшкодування виконаного стягується за рішенням суду в доход держави.

Речові докази, які є предметами, що за законом не можуть перебувати у володінні фізичних осіб, можуть бути передані державним експертним установам для використання в експертній та науковій роботі.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" до державних спеціалізованих установ належать: науково-дослідні установи судових експертиз Міністерства юстиції України; науково-дослідні установи судових експертиз, судово-медичні та судово-психіатричні установи Міністерства охорони здоров'я України; експертні служби Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства оборони України, Служби безпеки України та Державної прикордонної служби України.

Особа, від якої було одержано речові докази, може звернутися до суду з клопотанням про повернення доказів до вирішення справи або до набрання рішенням законної сили. Суд може задовольнити клопотання про повернення речових доказів після їх огляду й дослідження судом, якщо це не зашкодить вирішенню справи.

Стаття 41. Призначення і проведення судової експертизи

Для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Учасники судового процесу мають право пропонувати господарському суду питання, які мають бути роз'яснені судовим експертом. Остаточне коло цих питань встановлюється господарським судом в ухвалі.

Проведення судової експертизи доручається державним спеціалізованим установам чи безпосередньо особам, які відповідають вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу". Особа, яка проводить судову експертизу (далі - судовий експерт) користується правами і несе обов'язки, зазначені у статті 31 цього Кодексу.

Сторони і прокурор, який бере участь в судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах п'ятій і шостій статті 31 цього Кодексу.

(Із змінами, внесеними згідно із

законами України від 13.05.97 р. N 251/97-ВР,

від 11.02.2010 р. N 1875-VI)

У частині 1 коментованої статті не міститься визначення поняття "судова експертиза", натомість установлено мету проведення експертизи - роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань.

Визначення поняття "судова експертиза" наводиться у ст. 1 Закону України "Про судову експертизу": судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває у провадженні органів дізнання, досудового та судового слідства.

Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві викликана тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи85.

Судова експертиза є особливим видом експертного дослідження, тому на неї не поширюється дія Закону України "Про наукову і науково-технічну експертизу", оскільки цей Закон визначає правові, організаційні і фінансові основи експертної діяльності в науково-технічній сфері, а також загальні основи і принципи регулювання суспільних відносин у галузі організації та проведення наукової та науково-технічної експертизи з метою забезпечення наукового обґрунтування структури і змісту пріоритетних напрямів розвитку науки і техніки, наукових, науково-технічних, соціально-економічних, екологічних програм і проектів, визначення напрямів науково-технічної діяльності, аналізу та оцінки ефективності використання науково-технічного потенціалу, результатів досліджень. На судову експертну діяльність також не поширюється дія Положення про організацію та проведення наукової та науково-технічної експертизи, затвердженого наказом Міністерства України у справах науки і технологій від 24 квітня 1998 р. N 131.

Як зазначається в п. 2 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 11.11.98 р. N 02-5/424 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", не може розглядатись як судова експертиза дане вченими тлумачення законодавчих актів, пов'язане з наявністю у цих актах неясностей, неузгодженостей, протиріч чи інших недоліків. Документ, виданий за результатами тлумачення вченими правової норми, доказового значення не має і посилатись на нього в обґрунтування рішення не можна.

Не буде вважатися судовою експертизою експертиза, проведена на вимогу прокурора до порушення господарським судом провадження у справі, а також після порушення провадження у справі, однак на вимогу прокурора, а не за ухвалою господарського суду.

У постанові Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 11.03.2002 р.86 у справі за позовом дочірнього підприємства "Чексіл-маркет" до ТОВ "Обнова" про стягнення 48904,66 грн. зазначалося, що особа набуває прав та несе обов'язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог унеможливлює використання висновку експерта як доказу у справі.

Також не допускається використання висновків судової експертизи, проведеної в іншій судовій справі. Втім, якщо в іншій судовій справі судовою експертизою встановлені певні обставини, то ці обставини можуть мати преюдиціальне значення і не підлягають доказуванню відповідно до приписів ст. 35 ГПК.

Згідно із ст. 127 Конституції України суддями спеціалізованих судів можуть бути особи, які мають фахову підготовку з питань юрисдикції цих судів. Ці судді відправляють правосуддя лише у складі колегій суддів. Попри це, наявність в одного з суддів спеціалізованого суду фахової підготовки та спеціальних знань не звільняє господарський суд від обов'язку призначення дослідження, яке проводиться експертом на основі спеціальних знань у відповідній галузі, як це передбачено нормами ГПК.

У п. 45 рекомендації Президії Вищого господарського суду України від 10.06.2004 р. N 04-5/1107 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що у вирішенні спорів, пов'язаних із визнанням недійсними свідоцтв на знаки для товарів і послуг з підстав невідповідності зареєстрованих знаків умовам надання правової охорони, для з'ясування питань, що потребують спеціальних знань (зокрема, про те, чи займає певний елемент домінуюче положення у зображенні знака; чи є підстави вважати, що знак може вводити споживача в оману щодо місця походження та якості товарів, позначених цим знаком; які частини зображення є тотожними з іншим зображенням; чи є схожими знаки настільки, що їх можна сплутати тощо), господарському суду необхідно призначати судову експертизу, не перебираючи на себе не притаманні суду функції експерта. Господарські суди не повинні встановлювати схожість знаків для товарів і послуг на власний розсуд.

Норми ГПК не містять переліку видів судових експертиз. У Довіднику з підготовки матеріалів, що направляються на судову експертизу арбітражними судами, затвердженого спільним наказом Вищого арбітражного суду України та Міністерства юстиції України від 14 липня 1998 р. N 11/40/5, перелічено такі види експертиз.

1. Почеркознавча експертиза. Основним завданням почеркознавчої експертизи є ідентифікація виконавця рукописних тексту, цифрових записів (далі - рукопису) і підпису. Цією експертизою вирішуються і деякі неідентифікаційні завдання (встановлення факту виконання рукопису в незвичних умовах або в незвичайному стані виконавця, з наслідуванням (імітацією) почерку іншої особи, статі виконавця, а також належності його до певної групи за віком).

2. Авторознавча експертиза. Основним завданням авторознавчої експертизи є ідентифікація автора тексту. Авторознавчою експертизою можуть також встановлюватись (найчастіше в імовірній формі) деякі соціально-біографічні риси автора тексту (його рідна мова, рівень освіти, володіння науковим, діловим або іншим функціональним стилем мови та ін.).

3. Технічна експертиза документів. Технічна експертиза документів поділяється на експертизу реквізитів документів і експертизу матеріалів документів. Головними завданнями технічної експертизи реквізитів документів є: встановлення особливостей виготовлення друкарських засобів і їх відбитків; встановлення факту і способу внесення змін до документа (підчистка, травлення, дописка, переклеювання фотокарток, літер та ін.); виявлення залитих, замазаних, вицвілих та інших слабко видимих або невидимих текстів (зображень) на різних матеріалах, а також текстів (зображень) на обгорілих та згорілих документах, за умови, що папір, на якому вони виготовлені, не перетворився на попіл; встановлення типу, системи, марки, моделі та інших кваліфікаційних категорій друкарської техніки (друкарські машини, касові, телеграфні та інші буквено-цифрові апарати), а також ідентифікація цих засобів за відбитками їх знаків; ідентифікація печаток, штампів, факсиміле і т. п. за їх відбитками; ідентифікація засобів розмножувальної техніки за їх відбитками; ідентифікація компостерних знаків за просічками; ідентифікація знарядь письма за штрихами; ідентифікація особи, яка надрукувала машинописний текст, намалювала і (або) вирізала зображення, за особливостями навичок виконавця; встановлення належності літер певному комплекту шрифту; визначення відносної давності виконання документа або його фрагментів, а також послідовності нанесення штрихів, що перетинаються. Експертизою матеріалів документів встановлюється рід, вид (інша класифікаційна категорія) матеріалів, на яких і з допомогою яких виконувався (виготовлювався) документ (папір, барвники, клеючі речовини і т. д.), а також їх загальна родова (групова) належність.

4. Трасологічна експертиза. Головним завданням трасологічної експертизи є ідентифікація або визначення родової (групової) належності індивідуально визначених об'єктів за матеріально фіксованими слідами - відображеннями їх слідоутворюючих поверхонь. Трасологічною експертизою можна також встановлювати факти, які відносяться до просторових, функціональних, структурних, динамічних і деяких інших характеристик процесу слідоутворення, а також особливостей слідоутворюючих об'єктів. До появи об'єктів дослідження перед трасологічною експертизою можуть ставитись питання про наявність на предметах обстановки місця події слідів від взаємодії з іншими об'єктами і придатність цих слідів для ідентифікації зазначених об'єктів або встановлення їх родової (групової) належності. Розрізняються такі підвиди трасологічних експертиз: слідів рук людини, слідів ніг і взуття людини, слідів ніг (лап) тварини; слідів знарядь та інструментів, засобів виробництва масових виробів; замикаючих та контрольних пристроїв; слідів розділу цілого на частини. До трасологічної експертизи примикає експертиза холодної зброї, а також експертиза рельєфних знаків на металі і пластмасі.

5. Бухгалтерська експертиза. Головними завданнями бухгалтерської експертизи є встановлення: документальної обґрунтованості нестачі або надлишків товарно-матеріальних цінностей і грошових коштів, періоду і місця їх утворення, а також розміру заподіяної матеріальної шкоди; правильності документального оформлення операцій прийому, зберігання, реалізації товарно-матеріальних цінностей і руху грошових коштів; відповідності відображення в бухгалтерському обліку фінансово-господарських операцій вимогам чинних нормативних актів з бухгалтерського обліку і звітності; кола осіб, за якими за документальними даними в період виникнення нестачі (надлишку) значилися товарно-матеріальні цінності і грошові кошти, а також кола осіб, на яких лежав обов'язок забезпечити виконання вимог бухгалтерського обліку і контролю; документальної обґрунтованості розмірів сум за позовами, які вирішуються у порядку цивільного та господарського судочинства; документальної обґрунтованості списання сировини, матеріалів, готової продукції і товарів; недоліків в організації бухгалтерського обліку і контролю, які сприяли виникненню матеріальної шкоди або перешкоджали її своєчасному виявленню. Перед експертом-бухгалтером можуть бути поставлені й інші завдання, виконання яких пов'язано з перевіркою додержання порядку ведення бухгалтерського обліку і звітності, складання балансів, записів в облікових реєстрах рахунків бухгалтерського обліку і т. ін.

6. Фінансово-кредитна (економічна) експертиза. Основними завданнями фінансово-кредитної (економічної) експертизи є встановлення: обґрунтованості одержання і витрачання кредитів суб'єктами фінансово-господарської діяльності; додержання суб'єктами фінансово-господарської діяльності законодавства, яким регламентується формування і витрачання бюджетних коштів; обґрунтованості розподілу прибутку між партнерами фінансово-господарської діяльності.

7. Будівельно-технічна експертиза. Головними завданнями будівельно-технічної експертизи є: визначення вартості будівель та споруд промислового і цивільного призначення; встановлення факту відповідності (невідповідності) збудованої або реконструйованої будівлі проекту і вимогам будівельних норм та правил (БНІП); визначення вартості різного роду будівельних робіт (спорудження будівель, їх переобладнання, ремонт, благоустрій території та ін.); розробка варіантів поділу будинків і надвірних будівель відповідно до ідеальних часток кожного із співвласників з підготуванням у необхідних випадках пропозицій щодо переобладнання об'єктів, залишення їх частин у спільній власності, а також визначенням грошової компенсації власнику, частка якого в натурі після поділу стала меншою за ідеальну; розробка варіантів порядку користування земельною ділянкою, на якій розташовані будівлі, що належать громадянам на праві спільної власності; визначення технічного стану будівель, споруд, інженерного обладнання (відсоток зносу, придатність до експлуатації, необхідність ремонту, наявність дефектів, причини, які їх викликали та ін.).

8. Товарознавча експертиза. До об'єктів товарознавчої експертизи, яка проводиться в експертних установах, зокрема, відносяться: будівельні, меблеві, ювелірні, косметичні, галантерейні, канцелярські товари, одяг, взуття, побутова техніка, фото-, радіо- та відеоапаратура і матеріали, обчислювальна техніка. Об'єктами експертизи цього виду можуть бути й інші товари, якщо в експертній установі є фахівці відповідної спеціалізації. Різновидом товарознавчої експертизи є автомобільно-товарознавча експертиза (автотоварознавча експертиза), об'єктами якої є автотранспортні засоби і їх комплектуючі. Головними завданнями товарознавчої експертизи є: визначення належності товарів (надалі - товарна продукція) до класифікаційних категорій, які прийняті у виробничо-торговельній сфері (вид, сорт, артикул, марка, модель, розмір, комплектність і т. ін.); визначення якісних змін товарної продукції; визначення причин якісних змін товарної продукції (мають виробничий характер, виникли у процесі транспортування, зберігання, в експлуатації); встановлення способу виробництва товарної продукції (заводський, саморобний), підприємства-виготовлювача, країни виготовлення; визначення вартості товарної продукції, в тому числі з урахуванням часткової втрати її товарних якостей в зв'язку з експлуатаційним зносом і пошкодженнями від впливу зовнішніх факторів; визначення відповідності упакування і транспортування, умов і термінів зберігання товарної продукції вимогам існуючих правил.

9. Автотоварознавча експертиза. Основними завданнями автотоварознавчої експертизи є визначення шкоди, завданої володільцю транспортного засобу внаслідок ДТП або з інших причин, та визначення залишкової вартості транспортного засобу.

10. Автотехнічна експертиза. Головним завданням автотехнічної експертизи є: встановлення несправностей, які загрожували безпеці руху, причин та часу їх виникнення, можливості їх виявлення до моменту відмови вузла, механізму, системи і т. ін., а також технічної можливості уникнути перекидання, зіткнення, наїзду з моменту, коли у водія з'явилась можливість виявити несправність; встановлення того, як повинен був діяти водій в даній дорожній обстановці з метою забезпечення безпеки руху та наявності у нього в момент виникнення небезпеки технічної можливості запобігти наїзду, зіткненню або перекиданню; встановлення швидкості руху (за наявності сліду гальмування), гальмового та зупинного шляхів транспортних засобів; Перед автотехнічною експертизою можуть бути поставлені й інші завдання, рішення котрих пов'язане з дослідженням на основі спеціальних автотехнічних знань технічного стану транспортних засобів, дорожньої обстановки і дій учасників дорожньої події.

11. Експертиза матеріалів і речовин. В експертизі матеріалів і речовин розрізняють такі підвиди: експертиза волокон і волокнистих матеріалів, лакофарбних матеріалів і покриттів; нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів; наркотичних засобів, отруйних і сильнодіючих речовин; рідин, що містять спирт; металів і сплавів; полімерів і пластмас. Головними завданнями, спільними для всіх підвидів експертиз матеріалів і речовин, є: виявлення на предметах речової обстановки місця події (предметах-носіях) мікрочастинок або мікрослідів певних матеріалів і речовин (частинок фарби, слідів пально-мастильних матеріалів, слідів металізації, мікроволокон, частинок наркотичних засобів і т. д.); визначення роду (виду) матеріалів і речовин за класифікаціями, що існують в науці, техніці та виробництві (хімічним складом, фізичними властивостями, призначенням і т. д.); встановлення спільної родової (групової) належності матеріалів і речовин; встановлення єдиного джерела походження матеріалів і речовин.

12. Біологічна експертиза. Біологічна експертиза досліджує об'єкти рослинного та тваринного походження. Ними найчастіше бувають: листя, стебла, кора, деревина, коріння, плоди, насіння, спори, пилок і т. д.; похідні шкірних покривів тваринного походження (волосся, пір'я, луска і т. д.); продукти переробки рослинних та тваринних організмів (корми для тварин та птахів, мука, шматки хутра та шкіри і т. д.); продукти життєдіяльності рослинних і тваринних організмів (мед, камедь, екскременти та ін.). Головними завданнями біологічної експертизи є: встановлення належності об'єктів тваринного та рослинного походження (далі - біологічного походження) до конкретного біологічного таксона (родини, роду, виду та ін.), а також виявлення мікрооб'єктів зазначеного походження в будь-якій масі або на предметах обстановки місця події (предметах-носіях); встановлення спільної родової (групової) належності декількох порівнюваних об'єктів; встановлення належності об'єктів біологічного походження до одного цілого; визначення біологічних характеристик стану об'єкта (стадії розвитку організму, причин та часу змін його стану, механізму пошкодження та ін.); встановлення належності об'єктів рослинного походження до наркотичних засобів.

Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 р. N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30 грудня 2004 р. N 144/5, із змінами і доповненнями, внесеними наказами Міністерства юстиції України від 10 червня 2005 р. N 59/5, від 29 грудня 2006 р. N 126/5), містить дещо інший перелік основних видів експертиз:

1. Криміналістична: почеркознавча; авторознавча; технічна експертиза документів; фототехнічна; портретна; трасологічна (крім досліджень слідів пошкодження одягу, пов'язаних з одночасним спричиненням тілесних пошкоджень, які проводяться в бюро судово-медичної експертизи) та балістична; вибухотехнічна; відеозвукозапису; матеріалів, речовин та виробів з них (лакофарбових матеріалів і покрить; полімерних матеріалів, пластмас; волокнистих матеріалів; нафтопродуктів і пально-мастильних матеріалів; скла, кераміки; наркотичних, сильнодійних і отруйних речовин; спиртомістких сумішей; металів і сплавів).

2. Ґрунтознавча.

3. Біологічна.

4. Екологічна.

5. Інженерно-технічна: автотехнічна; транспортно-залізнична; стану доріг та дорожніх умов; гірничотехнічна; пожежно-технічна; будівельно-технічна; в галузі охорони праці та безпеки життєдіяльності; електротехнічна; комп'ютерно-технічна; телекомунікаційних систем та засобів.

6. Економічна.

7. Товарознавча.

8. Автотоварознавча.

9. Оціночна (у т. ч. оцінка цілісних майнових комплексів; паїв; цінних паперів; оцінка будівельних об'єктів та споруд; оцінка машин, обладнання, транспортних засобів, літальних апаратів, судноплавних засобів).

10. Експертиза охорони прав на об'єкти інтелектуальної власності.

11. Психологічна.

12. Мистецтвознавча.

Існують методики проведення окремих видів експертиз: Методика товарознавчої експертизи та оцінки дорожніх транспортних засобів, затверджена наказом Міністерства юстиції України, Фонду державного майна України від 24 листопада 2003 р. N 142/5/2092; Інструкція про проведення судово-медичної експертизи, затверджена наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17 січня 1995 р. N 6; Порядок проведення судово-психіатричної експертизи, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 8 жовтня 2001 р. N 397.

Призначення експертизи можливе:

а) за клопотанням сторін, третіх осіб, прокурора;

б) з власної ініціативи суду.

Якщо особа подала клопотання про призначення експертизи, а інші особи проти клопотання заперечують, суд вирішує клопотання, виходячи з мотивів заявленого клопотання та необхідності використання спеціальних знань для встановлення обставин, що мають значення для справи.

Як зазначається у п. 1 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 р. N 01-8/2651 "Про деякі питання призначення судових експертиз" судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

У рекомендації від 29.03.2005 р. N 04-5/76 "Про деякі питання практики призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності" Президія Вищого господарського суду України з метою правильного і однакового застосування господарськими судами норм чинного законодавства у вирішенні питань призначення судових експертиз у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності, дала такі рекомендації.

1. Загальні питання призначення судової експертизи у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності.

У вирішенні питань призначення судової експертизи господарським судам слід керуватися Господарським процесуальним кодексом України, Законом України "Про судову експертизу", Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 р. N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 р. N 144/5), та мати на увазі викладене в роз'ясненні Вищого арбітражного суду України від 11.11.98 р. N 02-5/424 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" (з подальшими змінами і доповненнями) з урахуванням особливостей правового регулювання захисту прав на об'єкти інтелектуальної власності.

У додатку 4 до Положення* про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів, затвердженого наказом Міністра юстиції України від 15.07.97 р. N 285/7-А (у редакції наказу від 17.01.2002 р. N 4/5), наведено Перелік основних видів судових експертиз та експертних спеціальностей. У Розділі VII Переліку серед видів судових експертиз за N 13 зазначено експертизу, пов'язану з охороною прав на об'єкти інтелектуальної власності. Ця експертиза включає певні види експертних спеціальностей, які господарським судам необхідно враховувати у призначенні експертиз з відповідних справ.

____________ 

* Положення діє в редакції наказу Міністерства юстиції України від 07.11 2007 р. N 1054/5. 

Судова експертиза повинна призначатися тільки для встановлення даних, що входять до предмета доказування у справі, і не може стосуватися тлумачення і застосування правових норм. Отже, господарські суди не повинні порушувати перед судовим експертом питання суто правового характеру, які мають вирішуватися самим судом.

Суди не повинні призначати судову експертизу для з'ясування документованих або публічно оголошених в установленому порядку відомостей про об'єкти, події та явища, що є або пов'язані з результатами інтелектуальної, творчої діяльності. Для з'ясування такої інформації не потрібні спеціальні знання фахівців з відповідної галузі знань, оскільки суд може одержати або витребувати ці відомості від сторін спору чи інших учасників судового процесу. Так, наприклад, немає потреби призначати судову експертизу для з'ясування питань про:

держателя певного доменного імені в мережі Інтернет, тому що ці дані відповідно до вимог статей 30 та 65 ГПК можуть бути витребувані від об'єднання "Український мережевий інформаційний центр", який адмініструє систему реєстрації та обліку доменних назв і адресу українського сегмента мережі Інтернет;

дату відкриття офіційної або офіційно визнаної міжнародної виставки, проведеної на території держави - учасниці Паризької конвенції про охорону промислової власності, оскільки ці дані можуть бути витребувані від Ради** з питань виставкової діяльності в Україні, Положення про яку затверджено Розпорядженням Президента України від 27.03.2001 р. N 74/2001-рп.

____________   

** Рада з питань виставкової діяльності в Україні ліквідована Указом Президента України від 19.02.2007 р. N 118/2007. 

Призначаючи судову експертизу з дослідження, пов'язаного із захистом права інтелектуальної власності, господарським судам у відповідних ухвалах слід гранично точно визначати коло питань, які мають бути роз'яснені судовим експертом, та обсяг необхідних для експертного дослідження матеріалів.

Господарські суди повинні зобов'язувати сторони чи інших осіб надавати лише ті матеріали, витребування яких є дійсно необхідне для встановлення за допомогою спеціальних знань обставин справи. Так, необхідно задовольняти обґрунтовані клопотання експертів про надання деяких інформаційних матеріалів, що зберігаються в базах даних Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України. Однак слід відмовляти, зокрема, у задоволенні клопотань про надання судовому експерту всієї інформаційної бази даних Державного департаменту інтелектуальної власності.

2. Експертиза у справах зі спорів, пов'язаних із захистом авторського права та суміжних прав.

Для вирішення питання про те, чи може частина літературного письмового твору (в тому числі й оригінальна назва твору) використовуватися самостійно або чи є твір похідним, необхідні знання спеціалістів у галузі літературознавства. Призначаючи судову експертизу з даного питання, господарський суд у відповідній ухвалі має точно навести уривки з літературного твору, які за доводами заінтересованої сторони спору можуть використовуватись самостійно, наприклад, у передачах (програмах) організацій мовлення чи як об'єкт торговельної марки або комерційне найменування тощо.

За наявності суперечностей між сторонами спору з питання про те, чи є продукт творчої діяльності таким, що не охороняється авторським правом (стаття 10 Закону України "Про авторське право і суміжні права"), господарський суд, як правило, має призначати судову експертизу, оскільки для з'ясування цього питання потрібні спеціальні знання у відповідній галузі знань (літературознавства, мистецтвознавства тощо). Наприклад, потребує експертних роз'яснень питання про те, чи є літературний або музичний твір з текстом чи без тексту твором народної творчості (фольклором).

Для роз'яснення питання про можливе використання чужого твору без згоди автора (чи іншої особи, яка має авторське право), зокрема, у формі плагіату чи піратства у сфері авторського права і (або) суміжних прав, судам необхідно призначати судову експертизу і доручати її проведення спеціалістам у галузі літературознавства, мистецтвознавства тощо залежно від об'єкта авторського права і (або) суміжних прав.

У розгляді справ про порушення авторських та суміжних прав судовому експерту можуть бути орієнтовно поставлені для роз'яснення такі питання:

"Чи є текстовий матеріал (його фрагменти), розміщений (розміщені) у монографії, статті, брошурі або іншому виданні чи веб-сайті, повним чи частковим відтворенням літературного твору..., авторські права на який належать...";

"Чи є зображення, розміщене на сторінці газети, журналу або в іншому виданні чи на веб-сайті, відтворенням фотографічного твору..., авторські права на який належать...";

"Чи продемонстровано у передачі (програмі) організації мовлення, яку було трансльовано..., літературний, музичний, аудіовізуальний... твір або його фрагменти, авторські права на який (які) належать...";

"Чи продемонстровано у передачі (програмі) організації мовлення, яку було трансльовано..., виконання, фонограму, відеограму, суміжні права на який (яку) належать...".

3. Експертиза у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності на торговельні марки.

У справах про оскарження рішень Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України з питань реєстрації знаків господарські суди не можуть встановлювати для роз'яснення судовим експертом питання про відповідність позначення, що є об'єктом торговельної марки, умовам надання правової охорони, оскільки за такої постановки питання судом з'ясовується питання права, а не питання факту.

Для з'ясування даних про відповідність позначення або будь-якої комбінації позначень, що є об'єктом зареєстрованої торговельної марки, публічному порядку, принципам гуманності і моралі, на роз'яснення судового експерта можуть бути поставлені, зокрема, такі питання:

"Чи містить позначення або комбінація позначень зображення порнографічного характеру";

"Чи містить позначення або комбінація позначень антидержавні, расистські лозунги";

"Чи містить позначення або комбінація позначень емблеми та/або найменування екстремістських організацій, нецензурні слова, вирази тощо".

З урахуванням обставин справи та суті спору господарські суди за допомогою експертного дослідження мають з'ясовувати фактичні дані щодо наявності чи відсутності підстав для відмови у наданні торговельній марці правової охорони. З метою такого з'ясування слід вирішувати, зокрема, питання про те, чи торговельна марка:

є зображенням чи імітацією державного герба, прапора чи іншого державного символу (емблеми); офіційної назви держави; емблеми, скороченого або повного найменування міжнародних міжурядових організацій; офіційного контрольного, гарантійного та пробірного клейма, печатки; нагороди чи іншої відзнаки;

має розрізняльну здатність або набула розрізняльної здатності внаслідок використання;

складається лише з позначень, що є загальновживаними як позначення товарів і послуг певного виду;

складається лише з позначень чи даних, що є описовими у використанні щодо зазначених у заявці товарів і послуг або у зв'язку з ними, зокрема вказують на вид, якість, склад, кількість, властивості, призначення, цінність товарів і послуг, місце і час виготовлення чи збуту товарів або надання послуг;

є оманливою або такою, що може ввести в оману щодо товару, послуги або особи, яка виробляє товар або надає послуги, зокрема, чи є конкуруючі позначення тотожними або схожими настільки, що їх можна сплутати;

складається лише з позначень, що є загальновживаними символами і термінами;

відображає лише форму, що обумовлена природним станом товару чи необхідністю отримання технічного результату, або яка надає товарові істотної цінності;

збігається з кваліфікованим зазначенням походження товару;

збігається з комерційним (фірмовим) найменуванням або промисловим зразком іншої особи;

збігається з назвою відомого в Україні твору науки, літератури і мистецтва або цитатами чи персонажами з нього, назвою твору мистецтва чи його фрагментом;

збігається з прізвищем, іменем, псевдонімом та похідним від них, портретом і факсиміле відомої в Україні особи.

У вирішенні спору про правомірність рішення Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України щодо реєстрації торговельної марки можливе також експертне дослідження наявності домінуючого положення в зображенні торговельної марки таких елементів, які становлять склад підстави для відмови у наданні знаку правової охорони.

У спорі про визнання свідоцтва недійсним на роз'яснення судового експерта залежно від обставин справи може бути поставлено питання про наявність у свідоцтві елементів зображення торговельної марки, які відсутні в поданій заявці.

У вирішенні спорів про захист права інтелектуальної власності на торговельну марку можуть виникнути питання про спорідненість товарів, послуг (частина 3 статті 6, частина 5 статті 16, частина 4 статті 25 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг").

Ці питання повинні вирішуватися з урахуванням таких положень міжнародних договорів у сфері інтелектуальної власності:

- статті 2 Ніццької угоди про Міжнародну класифікацію товарів і послуг для реєстрації знаків, якою, зокрема, встановлено:

(1) З урахуванням зобов'язань, що накладаються цією Угодою, Класифікація має в кожній з країн Спеціального союзу таке значення, яке надається їй у цій країні. Зокрема, Класифікація не зв'язує країни Спеціального союзу ні щодо визначення обсягу охорони знака, ні щодо визнання знаків обслуговування.

(2) Кожна країна Спеціального союзу лишає за собою право використовувати Класифікацію як основну або допоміжну систему.

(3) Компетентні відомства країн Спеціального союзу включають в офіційні документи та публікації про реєстрацію знаків номери класів Класифікації, до яких належать товари чи послуги, для яких реєструється знак.

- статті 9 Договору про закони щодо товарних знаків, якою визначено питання класифікації товарів та/або послуг:

(1) [Зазначення товарів та/або послуг] Кожна реєстрація та будь-яка публікація, яка здійснена відомством стосовно заявки або реєстрації, яка містить зазначення товарів та/або послуг, вказує назву цих товарів та/або послуг, згрупованих по класах Ніццької класифікації, при цьому кожній групі повинен передувати номер класу даної Класифікації, до якого відноситься група товарів або послуг.

(2) [Товари чи послуг, які відносяться до одного й того ж класу або до різних класів]

(a) Товари або послуги не можуть вважатися подібними на тій підставі, що в будь-якій реєстрації чи публікації, здійсненій відомством, вони фігурують в одному й тому ж класі Ніццької класифікації.

(b) Товари чи послуги не можуть вважатися відмінними одні від одних на тій підставі, що в будь-якій реєстрації чи публікації, здійсненій відомством, вони фігурують у різних класах Ніццької класифікації.

З огляду на викладені положення міжнародних договорів у сфері інтелектуальної власності для роз'яснення питання про спорідненість товарів і послуг з товарами і послугами, наведеними у свідоцтві на торговельну марку [міжнародний цифровий код - (511)] за індексами Міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрування знаків (Ніццька класифікація), судам слід призначати судову експертизу, доручаючи її проведення компетентним установам та спеціалістам у сфері інтелектуальної власності.

У частині 2 статті 25 Закону України "Про охорону прав на знаки для товарів і послуг" визначено перелік факторів, що можуть розглядатись як доречні для визначення торговельної марки добре відомою в Україні. До кола цих факторів, який не є вичерпним, зокрема, належать:

ступінь відомості чи визнання знака у відповідному секторі суспільства;

тривалість, обсяг та географічний район будь-якого використання знака;

тривалість, обсяг та географічний район будь-якого просування знака, включаючи рекламування чи оприлюднення та представлення на ярмарках чи виставках товарів та/або послуг, щодо яких знак застосовується;

тривалість та географічний район будь-яких реєстрацій та/або заявок на реєстрацію знака за умови, що знак використовується чи є визнаним;

свідчення успішного відстоювання прав на знак, зокрема територія, на якій знак визнано добре відомим компетентними органами;

цінність, що асоціюється зі знаком.

З'ясування деяких з перелічених факторів щодо конкретної торговельної марки потребує спеціальних знань, а отже, господарські суди у справах про визнання торговельної марки добре відомою мають залежно від змісту наведених факторів призначати судову експертизу або витребувати необхідні відомості від сторін чи інших учасників судового процесу.

4. Експертиза у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності на комерційне найменування.

У вирішенні спорів, пов'язаних з правовою охороною комерційного найменування, судам необхідно виходити зі змісту статей 489, 490 Цивільного кодексу України та статті 159 Господарського кодексу України, відповідно до яких правова охорона надається правовласнику виключно проти використання іншими особами однакового, тобто тотожного повного чи скороченого комерційного (фірмового) найменування. Тому у спорах про захист права інтелектуальної власності на комерційне найменування господарським судом не повинні порушуватися перед судовим експертом питання про наявність чи відсутність схожості між комерційними (фірмовими) найменуваннями до такого ступеня, що їх можна сплутати. Але в разі необхідності господарський суд може поставити судовому експерту питання про наявність чи відсутність тотожності, тобто цілковитої схожості між комерційними (фірмовими) найменуваннями, що порівнюються.

5. Експертиза у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності на промисловий зразок.

У вирішенні спорів про охорону права інтелектуальної власності на промисловий зразок залежно від обставин справи та суті спору судом на роз'яснення судового експерта можуть бути поставлені питання, зокрема, про:

наявність новизни промислового зразка на дату подання заявки на видачу патенту або, якщо заявлено пріоритет, на дату пріоритету (у порівнянні із протиставленим промисловим зразком);

виготовлення конкретного виробу з використанням усіх суттєвих ознак промислового зразка;

включення до сукупності суттєвих ознак промислового зразка інших охоронюваних об'єктів права інтелектуальної власності (торговельні марки, комерційні найменування, географічні зазначення походження товарів, твори образотворчого мистецтва тощо).

6. Експертиза у справах зі спорів, пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності на винахід чи корисну модель.

У вирішенні спорів про захист права інтелектуальної власності на винахід чи корисну модель господарським судом залежно від обставин справи та суті спору лише за допомогою експертного дослідження можуть бути встановлені фактичні дані про:

наявність новизни винаходу чи корисної моделі на дату подання заявки на видачу патенту або якщо заявлено пріоритет, на дату пріоритету (в порівнянні з протиставленим винаходом (корисною моделлю) або відомим технічним рішенням);

наявність у винаходу винахідницького рівня, тобто чи не випливає він явно з рівня техніки (не є для фахівця очевидним);

наявність у формулі запатентованого винаходу (корисної моделі) усіх ознак, які були у поданій заявці.

Якщо в процесі вирішення спору між сторонами виникнуть розбіжності стосовно можливого виготовлення продукту із застосуванням запатентованого винаходу (корисної моделі), господарський суд залежно від обставин справи має запропонувати судовому експерту роз'яснити питання, чи використано при виготовленні цього продукту кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу (корисної моделі), або ознаку, еквівалентну їй.

Якщо в процесі вирішення спору між сторонами виникнуть розбіжності щодо процесу (способу) виготовлення продукту, господарський суд залежно від обставин справи може запропонувати судовому експерту роз'яснити питання про таке:

чи використано у процесі виготовлення продукту кожну ознаку, включену до незалежного пункту формули винаходу, або ознаку, еквівалентну їй;

чи є новим продукт, виготовлений із застосуванням запатентованого процесу (способу).

Суд зобов'язаний призначити судову експертизу, якщо під час розгляду справи учасник процесу заявить про підробку наданого суду документа. У постанові Судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 7 червня 2005 р. у справі за позовом ТОВ "А" до приватного багатогалузевого підприємства "П" і Державного департаменту інтелектуальної власності про визнання майнових прав інтелектуальної власності на знак для товарів та послуг "О" і на графічний знак для товарів та послуг і зобов'язання Державного департаменту інтелектуальної власності внести зміни до державного реєстру свідоцтв України знаків для товарів та послуг, вказавши власником графічного знака для товарів та послуг позивача, зазначається таке: відповідно до частини 1 статті 41 ГПК України для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає експертизу. Незважаючи на неодноразові заяви приватного багатогалузевого підприємства "П" про підробку договору, суди не перевірили належним чином цих тверджень та не призначили відповідну судову експертизу. З цієї підстави попередні судові акти були скасовані, а справу направлено на новий розгляд.

Суд може призначити експертизу з власної ініціативи незалежно від наявності згоди сторін.

За необхідності суд може вирішити питання про проведення експертизи під час підготовки справи до розгляду на підставі ст. 65 ГПК або під час розгляду справи. Експертиза може бути також призначена у випадку, якщо сторона заявляє про фальсифікацію документів, які є доказами у справі.

Частина 2 коментованої статті присвячена порядку визначення кола питань, що мають бути поставлені на вирішення судового експерта.

Як зазначається у п. 2 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 р. N 01-8/2651 "Про деякі питання призначення судових експертиз", вирішуючи питання про призначення судової експертизи, господарському суду необхідно витребувати у сторін пропозиції стосовно конкретних державних спеціалізованих експертних установ та/або судових експертів, які не є працівниками зазначених установ. Господарський суд не зв'язаний цими пропозиціями, але має враховувати їх у вирішенні питання про призначення і проведення експертного дослідження.

Питання, з яких повинна бути проведена експертиза, остаточно визначаються господарським судом. Особи, які беруть участь у справі, мають право запропонувати господарському суду питання, що повинні бути роз'яснені під час проведення експертизи. Суд має право відхилити питання, запропоновані особами, які беруть участь у справі. Відхилення судом питань, що запропоновані особами, які беруть участь у справі, повинно бути мотивованим.

Перед формулюванням питань, що мають бути поставлені експерту, слід визначити предмет і характер експертизи. У визначенні кола питань, що підлягають роз'ясненню під час проведення експертизи, слід виходити з того, що питання повинні:

а) відповідати предмету й характеру експертизи;

б) стосуватися обставин, що мають значення для вирішення справи;

в) ураховувати можливості проведення експертизи.

У п. 2 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 11.11.98 р. N 02-5/424 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.

Питання, що ставляться на вирішення експертизи, повинні бути чітко сформульовані, при цьому саме напрацювання питань може вимагати спеціальних знань. У такому випадку до участі у справі може бути залучено фахівця в порядку, передбаченому ст. 30 ГПК.

У Довіднику з підготовки матеріалів, що направляються на судову експертизу арбітражними судами, затвердженому спільним наказом Вищого арбітражного суду України та Міністерства юстиції України від 14 липня 1998 р. N 11/40/5, наведено орієнтовні переліки питань, що ставляться експерту, залежно від предмета експертизи.

1. Почеркознавча експертиза

Чи виконано рукопис певною особою?

Чи виконані декілька рукописів однією особою?

Чи не виконаний рукопис спотвореним почерком?

Чи не виконаний рукопис в незвичних умовах?

Чи не знаходилась особа, яка виконала рукопис, в незвичайному стані?

Чи не володіє особа, яка виконала рукопис, навичками писання спеціальними шрифтами або лівою рукою?

(Аналогічні питання можуть вирішуватись і щодо виконавців підписів.)

Особою якої статі виконано рукопис?

До якої групи за віком відноситься виконавець рукопису?

2. Авторознавча експертиза

Чи є певна особа автором даного тексту?

Чи є певна особа автором декількох різних текстів?

Чи є у тексті ознаки, які вказують на соціально-біографічні риси його автора? Якщо є, то на які саме?

3. Технічна експертиза документів

3.1. Встановлення особливостей виготовлення друкарських засобів і їх відбитків.

Яким способом (з використанням набору друкарського шрифту, шляхом малювання і т. д.) виготовлена дана друкована форма?

Чи з одного набору (одного стереотипу, одним кліше) надруковані дані документи (наводяться їх найменування)?

Чи відповідає даний цінний папір (грошова купюра, облігація, лотерейний білет тощо) існуючим нормативам на його виготовлення?

Яким способом і з використанням яких технічних засобів виготовлена дана грошова купюра (облігація, лотерейний білет), інший цінний папір?

3.2. Встановлення факту і способу внесення змін до документа (підчистка, травлення, дописка, переклеювання фотокарток, літер та ін.).

Чи вносились у записи документа зміни? Якщо вносилися, то яким способом (підчистка, дописка, травлення, переклеювання літер та цифр і т. д.) і який зміст первісних записів?

Чи переклеювалась у документі фотокартка?

Чи змінювались у документі (зошиті, книзі) аркуші?

3.3. Виявлення залитих, замазаних, вицвілих та інших слабко видимих або невидимих текстів (зображень) на різних матеріалах, а також текстів (зображень) на обгорілих та згорілих документах, за умови, що папір, на якому вони виготовлені, не перетворився на попіл.

Чи нема на обгорілих аркушах якого-небудь тексту і (або) зображення? Якщо є, то який (яке) саме?

Який зміст залитого чорнилом (зафарбованого, забрудненого, вицвілого і т. ін.) тексту (печатки, штампа)?

Чи є в даному документі (аркуші паперу) невидимий текст і якщо є, то який саме?

Який зміст тексту, що відобразився в слідах тиску у записах на промокальному або копіювальному папері?

3.4. Встановлення типу, системи, марки, моделі та інших кваліфікаційних категорій друкарської техніки (друкарські машини, касові, телеграфні та інші буквено-цифрові апарати), а також ідентифікація цих засобів за відбитками їх знаків. Ідентифікація печаток, штампів, факсиміле і т. п. за їх відбитками. Ідентифікація засобів розмножувальної техніки за їх відбитками. Ідентифікація компостерних знаків за просічками.

Чи не надрукований текст на даній друкарській машині (іншому друкарському засобі)?

На одній чи на різних друкарських машинах надруковані окремі фрагменти тексту документа (декілька самостійних документів)?

Яким друкарським засобом (тип, марка, модель) виготовлено даний текст?

Чи нанесено відбиток печатки (штампа) в представленому документі даною печаткою (штампом)?

Чи не виготовлено представлений відбиток на даному розмножувальному апараті (ксерокс та ін.)?

Чи не даним компостером зроблено просічку?

3.5. Ідентифікація знарядь письма за штрихами.

Чи виконані записи даним знаряддям письма (кульковою ручкою, олівцем і т. д.)?

3.6. Ідентифікація особи, яка надрукувала машинописний текст, намалювала і (або) вирізала зображення, за особливостями навичок виконавця.

Чи не даною особою надруковано представлений машинописний текст?

Чи намальовано бланк документа даною особою?

Чи не вирізана печатка, відбиток якої є на представленому документі, даною особою?

3.7. Встановлення належності літер певному комплекту шрифту.

Чи не є літери, знайдені у даної особи, частиною шрифтової каси (вказується гарнітура, кегль) даної друкарні?

3.8. Визначення відносної давності виконання документа або його фрагментів, а також послідовності нанесення штрихів, що перетинаються.

Чи не виготовлені (чи не виконані) дані документи (фрагменти документа) в різний час?

В якій послідовності виконувались фрагменти даного документа (підпис, печатка і т. д.)?

3.9. Експертизою матеріалів документів встановлюється рід, вид (інша класифікаційна категорія) матеріалів, на яких і з допомогою яких виконувався (виготовлювався) документ (папір, барвники, клеючі речовини і т. д.), а також їх загальна родова (групова) належність.

До якого роду, виду (іншої класифікаційної категорії) відноситься матеріал документа (папір, клей, фарбна речовина штрихів записів тощо)?

Чи належать представлені аркуші паперу до різних партій випуску?

Чи не написано текст фарбою з даної місткості (ручки, стержня)?

Чи мають спільну родову (групову) належність матеріали даного примірника друкованої продукції або документа (папір, клей, картон, фарбна речовина та ін.) з матеріалами, вилученими в певному місці (на складі, у цеху, на квартирі і т. д.)?

4. Трасологічна експертиза.

4.1. Експертиза замикаючих та запобігаючих (контрольних) пристроїв.

Чи справний механізм замка? Якщо ні, то в чому полягає несправність?

Чи працездатний механізм замка?

Чи був відімкнений замок сторонніми предметами (відмичками, підібраними або підробленими ключами)?

У який спосіб відімкнено (зламано) замок?

Чи одним способом відімкнені (зламані) надані замки?

У якому стані (замкненому, відімкненому) знаходився замок у момент його пошкодження?

Чи можливо відімкнути даний контрольний замок без пошкодження контрольного вкладиша?

Чи можливо відімкнути даний замок за допомогою інструмента (предмета), що був вилучений у гр. Н.?

Знаряддям якого виду зламано замок?

Чи не зламано замок знаряддям, вилученим у гр. Н.?

Чи відмикався замок за допомогою даного ключа (відмички)?

Чи маються на ключі-оригіналі ознаки, характерні для виготовлення його копії або зліпка?

Чи була обтиснена пломба даними пломбувальними лещатами?

Чи одними пломбувальними лещатами були обтиснені пломби?

Чи розкривалась і чи повторно обтискувалась пломба після її обтиснення пломбувальними лещатами?

У який спосіб і за допомогою яких знарядь було розкрито і повторно обтиснено пломбу?

Чи можливо з даної пломби витягти дріт без порушення її цілісності?

Знаряддям якого виду розкривалась пломба?

Який зміст цифрових та буквених знаків на контактних поверхнях пломби?

Чи не розкривалась пломба представленим знаряддям?

Чи були додержані правила пломбування при накладанні даної пломби?

У який спосіб відкривався (знімався) та повертався на місце даний контрольний пристрій?

4.2. Експертиза цілого за частинами.

Чи складали представлені частини єдине ціле (чи є осколки скла частинами розсіювача фар даного автомобіля, чи відколота дана тріска від певного поліна і т. д.)?

Яким способом відокремлено частину від предмета?

До якого виду відноситься предмет, частина якого вилучена з місця події?

Чи піддавався зміні номер на даному екземплярі зброї (іншого виробу)?

Яким був первісний номер на об'єкті дослідження?

Яким способом був знищений або змінений номер (знак) на даному виробі?

5. Бухгалтерська експертиза.

Чи підтверджується документально нестача (надлишки) товарно-матеріальних цінностей (товарів, тари, грошових коштів) на суму (зазначається сума) на даному підприємстві (установі, організації) за період (зазначити) в акті інвентаризації (акті ревізії, аудиту) від (зазначається дата)?

В який період утворилась нестача, яку встановлено актом інвентаризації від (зазначити дату) у сумі (зазначити суму) і за ким значилися товарно-матеріальні цінності (грошові кошти) в цей період?

В якій сумі обчислюється розмір матеріальної шкоди, заподіяної (зазначається кому) у зв'язку з нестачею, яку встановлено інвентаризацією (акт інвентаризаційної комісії від (зазначити дату)?

Які порушення вимог нормативних актів, що регламентують ведення бухгалтерського обліку і контролю, сприяли спричиненню матеріальної шкоди (виникненню нестачі, необґрунтованому нарахуванню і виплаті заробітної плати, премій) і хто зобов'язаний був забезпечити додержання цих вимог?

Чи обґрунтовано сплачена заробітна плата (зазначається кому і за який період) за дану роботу? Якщо необґрунтовано, то в якій сумі?

Чи підтверджується документально показання (зазначити особу) про необґрунтоване нарахування заробітної плати у сумі (зазначити суму) за (зазначити період)?

Чи не завищена в документах фактична наявність (зазначити найменування товару) на суму (зазначити суму) за інвентаризаційним описом від (зазначити дату) проти їх максимально можливого залишку в (зазначити підприємство) за станом на (зазначити дату)?

6. Фінансово-кредитна (економічна) експертиза.

Чи була потреба в отриманні кредиту згідно з кредитним договором від (зазначаються реквізити договору)?

Чи були дотримані вимоги нормативних актів, якими регламентується порядок витрачання кредитних ресурсів?

Чи дозволяв фінансовий стан господарюючого суб'єкта виконати вимоги кредитного договору (зазначаються реквізити договору)?

Які порушення вимог нормативних актів були допущені під час оформлення розрахунків за продукцію (виконання робіт, надання послуг) за певний період?

Чи обґрунтованими є санкції, застосовані до даного господарюючого суб'єкта, за невиконання ним фінансово-господарських зобов'язань?

Чи правильно відображені в фінансово-господарських документах господарюючого суб'єкта прибуток, формування фондів і витрачання коштів за певний період?

7. Будівельно-технічна експертиза.

Яка дійсна (реальна) вартість (зазначається об'єкт) з урахуванням його фізичного зносу на момент оцінки?

Чи відповідає будівля (зазначається яка, місце її знаходження) проекту і вимогам будівельних норм і правил (БНІП)? Якщо не відповідає, то які є відступи від вимог БНІП? (Те саме питання відносно реконструйованої будівлі.)

Яка вартість будівельних робіт (переобладнання об'єкта, відбудовний ремонт тощо)?

Чи можливий і в яких варіантах поділ домоволодіння (зазначити якого саме) в натурі відповідно до ідеальних часток співвласників? Якщо такий поділ неможливий, то які є варіанти поділу в частках, близьких до ідеальних, і який розмір компенсації співвласникові, частка якого після поділу буде меншою від його ідеальної частки?

Які можливі варіанти порядку користування присадибною територією (вказується адреса) відповідно до ідеальної частки кожного з співвласників домоволодіння?

Яка вартість частин домоволодіння після поділу?

Чи відповідає стан об'єкта технічним нормам, чи не знаходиться він в аварійному стані?

Яка технічна причина аварії на даному об'єкті (зазначається характер аварії, де і коли вона відбулась)?

8. Товарознавча експертиза.

З якого виду тканини виготовлений даний виріб?

Які товарні характеристики уривку тканини, знайденого на місці події?

Чи складали комплект спортивні брюки та куртка?

Чи відповідає маркування виробу його характеристикам за державним стандартом (ДСТУ)?

Чи відповідає співвідношення компонентів матеріалу даної тканини вимогам ДСТУ?

Чи має даний виріб виробничі дефекти? Якщо так, то які саме?

Які фактори спричинилися до пошкодження (зазначається характер пошкоджень) даного виробу?

Чи відповідає даний виріб вимогам ДСТУ? Якщо не відповідає, то чи придатний він для реалізації і за яких умов?

Чи правильно визначена сортність виробу? Якщо неправильно, то до виробів якого сорту його слід віднести?

Яка вартість даного виробу за цінами, які були на момент його придбання (зазначається час придбання)?

Яка дійсна (реальна) вартість даного виробу з урахуванням його зносу?

Яка дійсна (реальна) вартість майна, зазначеного в позовній заяві, з врахуванням його зносу?

Який дійсний (реальний) розмір шкоди, заподіяної майну А. пожежею?

Яким способом, саморобним чи заводським (фабричним) виготовлений даний виріб?

Вітчизняного чи зарубіжного виробництва даний виріб? Якщо зарубіжного, то в якій країні його вироблено?

Чи забезпечували умови складських приміщень на даній базі збереження товарної продукції?

Чи забезпечували дані тара і прийоми упакування товарної продукції її зберігання?

9. Автотоварознавча експертиза.

Який розмір матеріальної шкоди, що завдана володільцю автомобіля (зазначається прізвище володільця, марка автомобіля і його державний реєстраційний номер) внаслідок ДТП (іншої події)?

Який розмір матеріальної шкоди, що завдана володільцю автомобіля (зазначається прізвище володільця, марка автомобіля і його державний реєстраційний номер) внаслідок ДТП (іншої події), з врахуванням втрати товарного виду автомобіля?

Яка залишкова вартість автомобіля (зазначається його марка і його реєстраційний номер), пошкодженого внаслідок ДТП (іншої події)?

10. Автотехнічна експертиза.

Які несправності, виходячи з вимог Правил дорожнього руху України до технічного стану транспортних засобів, мала (мав) система, механізм, вузол, агрегат даного транспортного засобу?

Яке значення мала дана несправність у виникненні ДТП і визначенні її механізму?

Коли, до ДТП або у процесі її розвитку, виникли дані несправності?

Яка причина відмови даного механізму, системи (рульового управління, гальмової системи і т. ін.) транспортного засобу?

Чи є відмова наслідком конструктивних недоліків системи (механізму) або порушенням правил її (його) експлуатації?

Чи мав водій можливість виявити несправність до відмови системи або механізму?

Чи мав водій технічну можливість запобігти події за наявності даної несправності?

Чи світилась електролампа в момент руйнування її колби?

Як повинен був діяти водій в даній дорожній обстановці, виходячи з вимог Правил дорожнього руху України, з метою забезпечення безпеки руху?

Чи мав водій технічну можливість запобігти наїзду, зіткненню, перекиданню з моменту виникнення небезпеки для руху?

Чи відповідали дії водія технічним вимогам Правил дорожнього руху?

Якою була швидкість транспортного засобу за даної довжини слідів гальмування (якщо сліди різної довжини або перериваються, на це слід вказати)?

Яка допустима швидкість транспортного засобу за умови даної видимості дороги (зазначається, якою була видимість дороги)? Яка допустима швидкість транспортного засобу на закругленні дороги даного радіуса?

Яка найменша безпечна дистанція між транспортними засобами в умовах даної дорожньої обстановки?

Яка відстань необхідна для безпечного обгону попутного транспортного засобу в умовах даної дорожньої обстановки?

Який гальмовий або зупинний шлях транспортного засобу за певної швидкості його руху в умовах даної дорожньої обстановки?

11. Експертиза матеріалів і речовин.

11.1. Експертиза нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів.

Чи є на предметі-носії сліди нафтопродуктів та пально-мастильних матеріалів? Якщо є, то яких саме?

Чи відносяться дані речовини (рідини) до нафтопродуктів та паливно-мастильних матеріалів? Якщо відносяться, то до якого їх роду (виду)?

Чи мають представлені нафтопродукти та пально-мастильні матеріали спільну родову (групову) належність?

Чи не походять дані нафтопродукти та пально-мастильні матеріали з однієї ємкості?

11.2. Експертиза рідин, що містять спирт.

Чи є в даній ємкості (склянці, банці і т. д.) або на поверхні предмета (одягу, паперу) сліди рідин, що містять спирт (далі - спиртова рідина)?

Чи відноситься дана рідина до міцних алкогольних напоїв? Якщо відноситься, то до якого їх виду?

Чи мають дані зразки спиртових рідин спільну родову (групову) належність?

Заводським чи саморобним способом виготовлена спиртова рідина?

Чи є дана маса брагою, придатною для виготовлення самогону?

Чи є рідина, знайдена на місці події, самогоном і чи не є вона частиною об'єму рідини, яка знаходилась у бутилі, вилученому у гр. Н.?

11.3. Експертиза металів і їх сплавів.

Чи є на об'єкті-носії (зазначається, на якому саме) сліди або мікрочастинки металу (сплаву металів) і якого (яких) саме?

З якого металу (сплаву металів) виготовлено даний об'єкт?

Чи мають дані металеві об'єкти (зазначається, які саме) спільну родову (групову) належність за матеріалом виготовлення?

З якої марки металів (їх сплавів) виготовлено даний виріб?

Чи складали раніше одне ціле дані частини металевих предметів (шматки дроту, труб і т. п.)?

11.4. Експертиза полімерів та пластмас.

Чи є на предметі-носії мікрочастинки пластмас? Якщо є, то яких саме?

До якого роду (виду) відноситься даний полімерний матеріал (пластмаса)?

З якого виду полімерного матеріалу (пластмаси) виготовлено даний предмет?

Чи мають дані зразки полімерних матеріалів (пластмаси) спільну родову (групову) належність?

Чи не складали раніше одне ціле дані частини пластмаси (інших матеріалів)?

12. Біологічна експертиза.

Яка природа даного об'єкта? Якщо він біологічного походження, то яка його таксономічна належність?

Чи є на предметі-носії (зазначається, якому саме) мікрооб'єкти (частки біологічного походження)? Якщо є, то яка їх таксономічна належність?

Чи має дана маса (наприклад, зерно в мішку) та зразки, вилучені в конкретному місці (наприклад, зразки зерна з колгоспу "Зірка"), спільну родову (групову) належність?

Чи є представлені об'єкти частинами одного цілого (наприклад, гілля та стовбур, дві частини листа рослини і т. ін.)?

Чи могли за певний строк статися ті або інші зміни в розвитку рослинного (тваринного) об'єкта (чи могла рослина за певний час вирости до наявних розмірів, чи могла комаха за певний час досягти тієї стадії розвитку, в якій вона виявлена, тощо)?

Який вік рослини, її частин?

Чи відноситься дана рослина (подрібнені частки рослини) до таких, що містять наркотичні речовини? Якщо так, то яка її таксономічна належність?

Чи складали раніше дані зразки наркотичних засобів одну масу?

Чи мають дані зразки наркотичних засобів спільну родову (групову) належність (за способом виготовлення, місцем вирощування тощо)?

У визначенні кола питань при призначенні і проведенні судової експертизи слід також керуватися приписами Інструкції про призначення та проведення судових експертиз і Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз, затверджених наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 р. N 53/5 (у редакції наказу від 30 грудня 2004 р. N 144/5, із змінами і доповненнями, внесеними наказами Міністерства юстиції України від 10 червня 2005 р. N 59/5, від 29 грудня 2006 р. N 126/5).

Остаточне коло питань визначає господарський суд в ухвалі про призначення експертизи. При цьому суд вправі вносити редакційні уточнення в питання, що запропоновані сторонами, а також долучати нові питання, оскільки він не зв'язаний переліком питань, що запропоновані особами, які беруть участь у справі.

Частина 3 коментованої статті наділяє суд правом призначати експерта чи експертну установу. Виходячи зі змісту коментованої норми, суд управі призначити проведення експертизи з визначенням експертної установи або доручити проведення експертизи безпосередньо експерту. Призначаючи експертну установу, суд не вправі доручити проведення експертизи науковим установам, навчальним закладам, органам державної виконавчої влади. Але це не означає, що суд не вправі доручити проведення експертного дослідження фахівцям цих установ, закладів чи органів, внесених до Державного реєстру атестованих судових експертів.

Особи, які беруть участь у справі, мають право пропонувати суду залучення як експертів визначених ними осіб, а також проведення експертизи у визначеній ними експертній установі. З цього приводу вони повинні подати суду відповідне клопотання. Однак суд не є зв'язаним цим клопотанням і може визначити особу експерта чи експертну установу без урахування клопотання осіб, які беруть участь у справі.

У Додатку до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 р. N 53/5, наведено перелік регіональних зон обслуговування науково-дослідними інститутами судових експертиз Міністерства юстиції України:

Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз - Дніпропетровська, Запорізька області;

Донецький науково-дослідний інститут судових експертиз - Донецька і Луганська області;

Київський науково-дослідний інститут судових експертиз - м. Київ, Вінницька, Житомирська, Київська, Тернопільська, Хмельницька, Черкаська і Чернігівська області;

Кримський науково-дослідний інститут судових експертиз - Автономна Республіка Крим;

Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз - Волинська, Закарпатська, Івано-Франківська, Львівська, Рівненська і Чернівецька області;

Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз - Кіровоградська, Миколаївська, Одеська і Херсонська області;

Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім. засл. проф. М. С. Бокаріуса - Полтавська, Сумська, Харківська області та м. Севастополь;

Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності - зона обслуговування поширюється на всі регіони.

Окрім того, особи, які беруть участь у справі, мають право:

а) заявляти відвід експерту;

б) заявляти клопотання про внесення до ухвали про призначення експертизи додаткових питань, що виносяться на вирішення експерта;

в) давати пояснення експерту;

г) ознайомлюватися з висновком експерта або повідомленням про неможливість дати висновок;

д) заявляти клопотання про проведення додаткової чи повторної експертизи.

З приводу призначення експертизи суд виносить ухвалу. В ухвалі мають бути зазначені:

а) місце і дата винесення ухвали;

б) назва суду;

в) прізвище та ініціали судді;

г) назва справи та її номер;

д) обставини справи, які стосуються експертизи;

е) підстави призначення експертизи;

є) питання, що ставляться на вирішення експерта (експертів);

ж) прізвище, ім'я та по батькові експерта або назва державної експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи;

з) перелік об'єктів, що підлягають дослідженню, порівняльних матеріалів, а також матеріалів, що направляються експертові на ознайомлення, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи;

і) попередження про відповідальність експерта за дачу завідомо неправдивого висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Як зазначається у п. 3 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 р. N 01-8/2651 "Про деякі питання призначення судових експертиз", про призначення судової експертизи виноситься ухвала, в якій, крім відомостей, передбачених частиною другою статті 86 ГПК, зазначаються, зокрема:

обставини справи, які мають значення для проведення судової експертизи;

підстави призначення судової експертизи, зокрема, додаткової або повторної;

організація або особа, якій доручається проведення судової експертизи;

перелік питань, що потребують роз'яснення;

мотиви, з яких відхилено пропозиції учасників судового процесу;

місце знаходження предметів і документів, які повинні бути досліджені;

обов'язок експертної організації (експерта) надіслати копії експертного висновку сторонам згідно з частиною першою статті 42 ГПК.

Слід також ураховувати окремі рекомендації щодо змісту ухвал про призначення експертизи, які містяться в Довіднику з підготовки матеріалів, що направляються на судову експертизу арбітражними судами, затвердженому спільним наказом Вищого арбітражного суду України та Міністерства юстиції України від 14 липня 1998 р. N 11/40/5.

Якщо в матеріалах справи є дані про особливості виявлення, вилучення, зберігання об'єкта експертного дослідження або про інші обставини, що могли вплинути на формування його ідентифікаційних ознак, про ці обставини слід повідомити експерта, вказавши це в ухвалі про призначення експертизи.

При проведенні почеркознавчої експертизи, якщо з певних причин виконати будь-які вимоги, що стосуються зразків, не було можливості, про це слід указати в ухвалі про призначення експертизи. Слід також указати на встановлені судом особливі обставини виконання рукопису, які могли викликати змінення ознак почерку (незвична поза або незвичайний стан виконавця, виконання рукопису в умовах низької температури тощо). Якщо є дані, що виконавець - людина, в якої порушено координацію рухів, про це також слід повідомити експерта. У випадках виконання рукопису особою похилого або старечого віку доцільно вказати рік їх народження.

До винесеної ухвали про призначення авторознавчої експертизи бажано додавати соціально-біографічну характеристику гаданого автора.

Якщо бухгалтерська експертиза призначається з метою перевірки висновків документальної ревізії, аудиту, в ухвалі про призначення експертизи слід зазначити, які саме висновки і з яких причин викликають сумнів (суперечать іншим зібраним у справі доказам, оспорюються заінтересованими особами, непереконливо обґрунтовані ревізорами, аудиторами та ін.).

В ухвалі суду про призначення будівельно-технічної експертизи необхідно стисло викласти сутність вимог позивача і заперечень відповідача.

В ухвалі про призначення товарознавчої експертизи слід зазначити сутність позовних вимог справи, з якої призначено експертизу. Перед експертом може бути поставлене питання про вартість відсутнього майна. У цих випадках суд повинен зазначити, на підставі яких матеріалів справи, що містять відомості про відсутні об'єкти, повинна проводитись експертиза (рахунки, товарно-транспортні накладні, описи у позовних заявах, протоколах допиту потерпілих та ін.), і надати експертові ці матеріали (їх копії) або привести ці відомості в ухвалі про призначення експертизи.

В ухвалі про призначення автотехнічної експертизи повинні бути зазначені дані про параметри і стан дорожньої обстановки і дії учасників події, з яких має виходити експерт, проводячи дослідження (вихідні дані).

Призначаючи експертизу обставин ДТП, суддя повинен, зокрема, вказувати: тип покриття дороги (асфальт, ґрунтова і т. п.), його стан (сухе, мокре, ожеледиця і т. ін.), ширину проїжджої частини, наявність і величину ухилів, наявність дорожніх знаків і розміток у районі ДТП, технічний стан транспортного засобу та його завантаженість; видимість і оглядованість дороги з місця водія, а в умовах обмеженої видимості - ще й видимість перешкоди; розташування транспортного засобу щодо ширини дороги; швидкість його руху (за свідченнями, якщо немає сліду гальмування); момент виникнення небезпеки для руху; відстань, яку подолав пішохід з моменту виникнення небезпеки для руху до моменту наїзду; швидкість руху пішохода або час його руху з моменту виникнення небезпеки до моменту наїзду; чи застосував і якщо застосував водій термінове гальмування, то яка довжина сліду гальмування до задніх коліс автомобіля (якщо сліди розташовані на ділянках дороги з різним покриттям, наприклад, на проїжджій частині і обочині, потрібно зазначити довжину сліду окремо на кожній з ділянок); місце наїзду по відношенню до слідів гальмування (яку відстань пройшов транспортний засіб в стані гальмування до наїзду чи після наїзду на пішохода; якою частиною транспортного засобу було збито пішохода або якими частинами зіткнулись транспортні засоби; якщо транспортний засіб після залишення сліду гальмування до його остаточної зупинки рухався накатом, то яку відстань він пройшов у цьому стані).

Якщо призначається експертиза технічного стану транспортного засобу, в ухвалі достатньо викласти фабулу справи і обставини, які стосуються особливостей об'єкта дослідження, знання яких може мати значення для експерта, наприклад, чи експлуатувався транспортний засіб після події, в якому стані перебували деталі (вузли), сполучені з деталями (вузлами), що досліджуються і т. д. Якщо до моменту призначення експертизи суду не вдалося усунути протиріччя у вихідних даних, що були в справі, він має право зазначити в ухвалі варіанти їх значень і отримати висновки відносно кожного з них.

Якщо суд уважає за можливе доручити проведення експертизи безпосередньо спеціалістам, то доручає проведення експертизи судовим експертам, внесеним до Реєстру атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та громадян. Отже, суд не вправі доручати проведення експертизи іншим особам, а також експертам, не внесеним до Реєстру.

Державний реєстр створюється й ведеться Міністерством юстиції України відповідно до Порядку ведення державного Реєстру атестованих судових експертів, затвердженого наказом Міністра юстиції України від 15 квітня 1997 р. N 149/7. До Реєстру вносяться відомості про фахівців, які одержали в установленому порядку дозвіл на проведення конкретного виду судової експертизи за відповідною експертною спеціальністю.

У разі коли проведення експертизи доручено державній спеціалізованій експертній установі, її керівник має право:

доручити проведення експертизи одному або кільком експертам, створювати комісії з експертів керованої ним установи, якщо судом не визначено конкретних експертів;

у разі потреби замінювати виконавців експертизи;

заявляти клопотання щодо організації проведення досліджень поза межами експертної установи;

за погодженням із судом залучати на договірних засадах до проведення експертизи інших фахівців;

повертати без виконання матеріали справи, оформлені з порушенням вимог ГПК та законодавства, з обґрунтуванням причин такого повернення.

В організації проведення експертизи слід керуватися Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та Науково-методичними рекомендаціями з питань підготовки та призначення судових експертиз, затвердженими наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 р. N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30 грудня 2004 р. N 144/5, із змінами і доповненнями, внесеними наказами Міністерства юстиції України від 10 червня 2005 р. N 59/5, від 29 грудня 2006 р. N 126/5). Відповідно до п. 4.1 Інструкції керівник експертної установи розглядає отримані матеріали і доручає відповідному структурному підрозділу установи організувати проведення експертизи. При цьому він може безпосередньо призначити експерта та встановити строк виконання експертизи відповідно до вимог цієї Інструкції або передати вирішення цих питань заступнику керівника установи чи керівникові підрозділу. Якщо в установі не проводяться певні види експертиз та відсутні фахівці з певної галузі спеціальних знань, керівник установи повідомляє про це орган (особу), що призначив експертизу, та повертає матеріали справи без виконання.

Якщо керівник експертної установи доручив проведення експертизи кільком експертам, має місце проведення комісійної або комплексної експертизи. Керівник експертної установи у разі потреби має право замінювати виконавців експертизи. Норми ГПК та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз не містять обов'язку керівника експертної установи погоджувати заміну виконавців експертизи з судом, який призначив експертизу, навіть у випадку, коли в ухвалі суду вказано конкретних експертів. Законодавство не містить випадків, коли керівник вправі замінити експерта (експертів). Таким випадками можуть бути заявлення самовідводу (відводу) експерта, його звільнення з експертної установи та ін.

У разі необхідності проведення дослідження поза межами експертної установи її керівник подає суду відповідне клопотання. Таке дослідження може бути пов'язане з дослідженням доказів у місці їх знаходження, а також у разі необхідності звернення до іншої спеціалізованої експертної установи. За потреби залучення до проведення експертного дослідження фахівців на договірних засадах, які не працюють в експертній установі, керівник подає до суду відповідне клопотання. Як зазначається у ст. 7 Закону України "Про судову експертизу", для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань. Отже, такими фахівцями можуть бути особи, яких не внесено до Державного реєстру атестованих судових експертів. Відповідно до ст. 23 цього ж Закону допускається залучення фахівців з інших держав для спільного проведення судових експертиз. Керівники державних спеціалізованих установ, що проводять судові експертизи, у необхідних випадках мають право за згодою органу або особи, що призначили судову експертизу, включати до складу експертних комісій провідних фахівців інших держав. Такі спільні експертні комісії здійснюють судові експертизи за нормами процесуального законодавства України.

Якщо експерт не працює в державній спеціалізованій експертній установі, слід керуватися Інструкцією про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженою наказом Міністерства юстиції України від 24 грудня 2003 р. N 170/5.

Керівник експертної установи має право повернути без виконання матеріали справи. Порядок повернення в цьому випадку матеріалів справи визначено п. 4.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз. Якщо отримані матеріали оформлені з порушеннями, які виключають можливість організації проведення експертизи (не надійшла постанова або ухвала про призначення експертизи, не надійшли об'єкти досліджень тощо), керівник установи терміново у письмовій формі повідомляє про це особу або орган, які призначили експертизу. Якщо особа або орган, які призначили експертизу, не вживають належних заходів для усунення цих перешкод, керівник установи по закінченні одного місяця з дня направлення повідомлення повертає їм матеріали.

Пунктом 1.12 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз установлено, що керівник експертної установи може виступати як експерт відповідно до присвоєної йому експертної спеціальності. У випадку призначення експертом керівника експертної установи на нього поширюються вимоги норм ГПК й інших законів, що регулюють проведення судових експертиз. Безпосередньо керівнику спеціалізованої установи судом може бути доручено проведення експертного дослідження. Також норми чинного законодавства щодо проведення судових експертиз не відкидають права керівника судової установи перебрати виконання доручення щодо проведення експертного дослідження.

Суд має право доручити проведення експертизи одразу кільком (більш ніж двом) експертам, тобто призначити комісійну чи комплексну експертизу.

Комісійна експертиза проводиться у випадках призначення кількох експертів однієї спеціальності, а комплексна - в разі призначення кількох експертів різних спеціальностей. Комісійна експертиза проводиться в разі призначення повторної експертизи або складності дослідження і здійснюється не менше ніж двома експертами однієї спеціальності.

Окрім того, згідно з п. 4.10 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз висновок експерта (повідомлення про неможливість надання висновку) розглядається керівником експертної установи (або його заступником) і направляється особі або органу, які призначили експертизу. Якщо при ознайомленні з висновком судового експерта буде встановлено, що дослідження проведені з недотриманням чи відхиленням від методики дослідження, керівник судово-експертної установи може передоручити проведення судової експертизи комісії експертів, до якої включається також судовий експерт, який проводив попереднє дослідження. Експерти комісії у разі згоди між собою підписують спільний висновок експертизи, а у разі виникнення розбіжностей між членами комісії складається декілька висновків відповідно до позицій експертів. Висновок експерта або повідомлення про неможливість надання висновку, який дається поза експертною установою (у судовому засіданні, на місці події), розглядається керівником установи після надходження матеріалів експертизи до установи. Про зауваження, які виникли в керівника експертної установи після ознайомлення з висновком експерта (повідомленням про неможливість надання висновку), він може повідомити особу або орган, яка призначила експертизу.

Комплексна експертиза проводиться, якщо для вирішення поставленого судом питання (питань) потрібні спеціальні знання з різних галузей знань або з різних напрямів у межах однієї галузі знань.

Відповідно до п. 3.7 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз у постанові (ухвалі) про призначення комплексної експертизи зазначаються її назва та установа (установи), експертам якої (яких) доручено її проведення, а в разі участі в її проведенні особи, яка не працює в експертній установі, - також прізвище, ім'я та по батькові, освіта, спеціальність, місце роботи, адреса цієї особи, інші дані. У разі якщо проведення комплексної експертизи доручено експертам декількох установ, у постанові (ухвалі) про її призначення зазначається, яка з них є провідною, тобто яка з них здійснює організацію проведення експертизи, зокрема, координацію роботи експертів і зв'язок з особою або органом, яка призначила експертизу. Якщо проведення комплексної експертизи доручено співробітникам експертної установи та особі, яка не є працівником цієї установи, провідною визначається експертна установа. Постанова (ухвала) про призначення комплексної експертизи направляється в кожну з установ-співвиконавців, а також особі, яка не є працівником експертної установи. Об'єкти дослідження і матеріали справи направляються провідній установі. Якщо в постанові (ухвалі) провідну установу не визначено, вона визначається за згодою між керівниками установ, а якщо вони не дійшли до згоди, - то особою чи органом, яка призначила комплексну експертизу.

Пунктами 4.4 - 4.7 цієї ж Інструкції визначено порядок проведення комплексної експертизи. Організовуючи виконання комплексної експертизи, керівник установи доручає проведення досліджень відповідним підрозділам установи і визначає, який з них є провідним. Керівник провідного підрозділу за погодженням з керівниками інших підрозділів формує комісію експертів і призначає голову експертної комісії. Якщо комплексна експертиза виконується експертами кількох установ, комісія експертів формується керівником провідної установи разом з керівниками інших установ-співвиконавців. Голову комісії призначає керівник провідної установи. Експерт, призначений головою комісії, не має переваг перед іншими співвиконавцями при вирішенні поставлених питань. Як голова комісії він виконує лише організаційні функції, а саме:

- скликає нараду експертів, на якій ознайомлює їх з постановою (ухвалою) про призначення експертизи та матеріалами, які надійшли на дослідження;

- організовує розробку спільної програми досліджень, у тому числі з визначенням послідовності та термінів виконання окремих досліджень; у разі неузгодження дій комісії при виконанні досліджень чи порушення їх послідовності повідомляє про це керівника установи;

- організовує попереднє вивчення досліджуваних об'єктів членами комісії;

- здійснює зв'язок з керівниками установ (підрозділів), співробітники яких є членами комісії, контролює строки проведення окремих досліджень і координує виконання всієї програми досліджень;

- керує проміжними та підсумковими нарадами експертів;

- складає проект висновку (повідомлення про неможливість надання висновку) або доручає це будь-кому з членів комісії.

Якщо експертиза призначена не як комплексна, але при її проведенні з'ясується, що вирішення поставлених питань або деяких з них потребує застосування спеціальних знань, що належать до різних галузей знань, керівник експертної установи організовує її виконання за правилами проведення комплексної експертизи. Якщо проведення комплексної експертизи не може бути здійснене силами експертів даної установи, її керівник повідомляє про це особу або орган, яка призначила експертизу, та просить залучити до проведення експертизи експерта відповідної спеціалізації. Залучення такого експерта провадиться з дотриманням вимог процесуального законодавства України.

Судовий експерт користується правами і несе обов'язки, зазначені у ст. 31 ГПК.

Експерт має право:

ознайомитися з матеріалами справи, оскільки це стосується предмета судової експертизи;

брати участь в огляді та дослідженні доказів;

просити господарський суд про надання йому додаткових матеріалів.

Експерт зобов'язаний:

за ухвалою господарського суду з'явитися на його виклик;

дати мотивований висновок щодо поставлених експерту питань;

зробити висновок у письмовій формі.

Як зазначається у п. 4 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 р. N 01-8/2651 "Про деякі питання призначення судових експертиз", строки проведення експертних досліджень та порядок встановлення цих строків у залежності від складності дослідження та з урахуванням експертного навантаження передбачено підпунктом 1.13 пункту 1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30.12.2004 р. N 144/5). Господарські суди мають контролювати дотримання передбачених названою Інструкцією строків проведення експертизи, а у разі їх порушення - реагувати на це в порядку, встановленому статтею 90 ГПК.

Частина 4 коментованої статті встановлює, що сторони і прокурор, який бере участь у судовому процесі, мають право до початку проведення судової експертизи заявити відвід судовому експерту в порядку та з підстав, зазначених у частинах 5 і 6 ст. 31 ГПК.

Оскільки треті особи користуються правами сторін, їм також надано право відводу експерта.

Відвід може бути заявлений з таких підстав:

експерт особисто, прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

експерт є родичем осіб, які беруть участь у судовому процесі;

з мотивів некомпетентності експерта.

ГПК не встановлює вичерпного переліку обставин, які можуть свідчити про заінтересованість експерта.

До таких обставин може бути віднесено перебування експерта в особливих стосунках з особою, яка бере участь у справі. З урахуванням оціночного характеру цього поняття суд, розглядаючи заяву про відвід, повинен виходити з мотивів заяви про відвід і наявності доказів того, що такі стосунки можуть свідчити про заінтересованість щодо результату розгляду справи. Під особливими стосунками може, наприклад, розумітися службова залежність (зокрема, в минулому) експерта (чи його близького родича) від особи, яка бере участь у справі, або її представника, а також інша залежність експерта від такої особи.

Підставою для відводу можуть бути публічні заяви експерта по суті даної справи. Під публічними заявами слід розуміти виступи, статті, інтерв'ю, інші публікації в засобах масової інформації, виступи перед аудиторією, будь-яке інше прилюдне сповіщення, в якому викладено оцінку експерта щодо суті конкретної справи.

Попередня службова діяльність експерта також може свідчити про заінтересованість у результаті розгляду справи, якщо він під час попереднього розгляду цієї ж справи мав процесуальний статус судді, експерта, перекладача, представника, прокурора, секретаря судового засідання. До таких обставин також може бути віднесено участь експерта в попередньому розгляді справи як судді іноземного суду, арбітра арбітражу чи третейського суду.

Родинні стосунки експерта зі стороною чи іншими особами, які беруть участь у справі, є підставою для відводу, якщо експерт є родичем чи свояком сторони або інших осіб, які беруть участь у справі. Причому ГПК не конкретизує ступеня чи близькості родинних стосунків. Отже, будь-який родинний зв'язок є підставою для відводу. У контексті коментованої норми підставою для відводу експерта має бути також і перебування у сімейних стосунках.

Склад родичів та осіб, які перебувають у сімейних стосунках, визначається нормами Сімейного кодексу України. Зокрема, до них належать батьки, подружжя, брати, сестри, діти, а також батьки, брати, сестри і діти подружжя, усиновителі чи усиновлені, опікуни чи піклувальники.

Також не допускається участь особи як експерта у справі, якщо він є родичем судді, який розглядає справу.

Підставою відводу судді може бути некомпетентність експерта, тобто відсутність у нього необхідних спеціальних знань для відповіді на питання, що вирішуються експертизою.

Перелік обставин, які можуть бути підставами для відводу експерта, є вичерпним.

Також відповідно до ст. 12 Закону України "Про судову експертизу" судовий експерт зобов'язаний заявляти самовідвід за наявності передбачених законодавством підстав, які виключають його участь у справі. Отже, за наявності викладених підстав судовий експерт має заявити самовідвід.

За змістом відвід повинен бути мотивованим, тобто містити посилання на підставу для відводу та докази, що підтверджують обставини, які є підставою для відводу. Відвід має подаватися до суду в письмовій формі.

Відвід повинен заявлятися до початку вирішення спору. Водночас, він може бути заявлений до початку проведення судової експертизи.

Після початку вирішення спору відвід може бути заявлений, якщо обставини, що є підставою для відводу, стали відомі особі, яка заявляє відвід, після початку розгляду справи по суті.

Особливо це стосується відводу з мотивів некомпетентності експерта. Адже його некомпетентність може бути з'ясована не раніше ніж після надання йому матеріалів для проведення експертизи.

Питання про відвід експерта вирішується суддею, який розглядає справу. При вирішенні питання про відвід виноситься ухвала, в якій повинно бути зазначено мотиви заяви про відвід, про задоволення чи відмову в задоволенні відводу. У випадку задоволення відводу в ухвалі має бути зазначено, на якій підставі відвід задоволено.

Відповідно до п. 5 Інструкції про порядок і розміри відшкодування витрат та виплати винагороди особам, що викликаються до органів дізнання, досудового слідства, прокуратури, суду або до органів, у провадженні яких перебувають справи про адміністративні правопорушення, та виплати державним науково-дослідним установам судової експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів і спеціалістів, затвердженої постановою Кабінету Міністрів України від 1 липня 1996 р. N 710, розмір винагороди експерта, який виконує свої функції не в порядку службового завдання, визначається залежно від його кваліфікації та складності завдання у межах від 5 до 10 відсотків неоподатковуваного мінімуму доходів громадян за годину роботи. У разі проведення судової експертизи особливої складності розмір винагороди збільшується на 25 відсотків. Постановою Кабінету Міністрів України від 27 квітня 2006 р. N 590 "Про граничні розміри компенсації витрат, пов'язаних з розглядом цивільних та адміністративних справ, і порядок їх компенсації за рахунок держави" встановлено, що витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, не можуть перевищувати нормативну вартість проведення відповідних видів судової експертизи у науково-дослідних установах Мін'юсту.

Стаття 42. Висновок судового експерта

Висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обгрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. Висновок подається господарському суду в письмовій формі, і копія його надсилається сторонам.

Якщо під час проведення судової експертизи встановлюються обставини, що мають значення для правильного вирішення спору, з приводу яких судовому експерту не були поставлені питання, у висновку він викладає свої міркування і щодо цих обставин.

У випадках недостатньої ясності чи неповноти висновку судового експерта господарський суд може призначити додаткову судову експертизу.

При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим і оцінюється господарським судом за правилами, встановленими статтею 43 цього Кодексу.

Відхилення господарським судом висновку судового експерта повинно бути мотивованим у рішенні.

(Із змінами, внесеними згідно із

 Законом України від 13.05.97 р. N 251/97-ВР)

Експертний висновок - це письмове викладення експертом відомостей про обставини, що мають значення для справи, встановлені експертом на підставі його спеціальних знань і отриманих у результаті проведеного дослідження матеріалів справи, яке ґрунтується на сформульованому в ухвалі суду про призначення експертизи завданні87.

Частина 1 коментованої статті встановлює, що результати експертних досліджень викладаються у висновку. Висновок складається в письмовій формі та підписується експертом, якщо експертиза проводилась одноособово, або експертами, якщо експертиза проводилася комісією експертів. Окрім того, відповідно до п. 4.15 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 8 жовтня 1998 р. N 53/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 30 грудня 2004 р. N 144/5, із змінами і доповненнями, внесеними наказами Міністерства юстиції України від 10 червня 2005 р. N 59/5, від 29 грудня 2006 р. N 126/5), висновок експерта (експертів) оформлюється на бланку експертної установи і підписується експертом (експертами), який проводив дослідження. Підписи у заключній частині засвідчуються відбитком печатки експертної установи на кожній сторінці тексту заключних висновків. Якщо до висновку експерта додаються фототаблиці, креслення, схеми, діаграми тощо, вони також підписуються експертом (експертами); підписи засвідчуються відбитком печатки експертної установи. Якщо експерт не є працівником державної спеціалізованої установи і працює на професійній основі самостійно, він засвідчує наданий ним висновок своїм підписом і печаткою із зазначенням ідентифікаційного номера. Якщо експерт працює у складі юридичної особи, його висновок також засвідчується підписом керівника та печаткою юридичної особи.

Експертами, що входять до складу комісії, складається єдиний висновок. Експерти комісії у разі згоди між собою підписують спільний висновок експертизи, а у разі виникнення розбіжностей між членами комісії складається декілька висновків відповідно до позицій експертів. Якщо думки експертів з питань, що поставлені, не збігаються, кожний експерт складає окремий висновок з питань, щодо яких експерти не дійшли згоди.

У висновку комплексної експертизи повинно бути зазначено:

а) які дослідження проведено кожним з експертів;

б) які факти встановлено кожним з експертів;

в) яких висновків дійшов кожен з експертів.

Кожен з експертів підписує ту частину висновку, яка містить опис проведеної ним частини дослідження. Загальний висновок формулюють і підписують експерти, які компетентні давати загальну оцінку одержаних результатів. У разі виникнення між експертами розбіжностей з приводу поставлених запитань результати експертизи оформляються окремими висновками, кожний з яких підписується експертом.

У висновку експерта повинно бути зазначено:

час і місце проведення судової експертизи;

підстави для проведення судової експертизи;

об'єкти дослідження та матеріали справи, подані для проведення експертизи;

запитання, поставлені господарським судом експерту або комісії експертів;

відомості про експертну установу, експерта (прізвище, ім'я та по батькові, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, вчений ступінь, вчене звання, посада), якому доручено проведення експертизи;

підписана експертом відмітка щодо попередження його про кримінальну відповідальність за подання завідомо неправдивого експертного висновку та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків;

докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки та обґрунтовані відповіді на поставлені судом запитання.

Пункти 4.11 - 4.14 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз містять більш деталізовані вимоги до складання експертного висновку. Висновок експертизи складається з трьох частин: вступної, досліджувальної та висновків дослідження.

Висновок експерта складається з трьох частин: вступної, дослідницької та заключної.

У вступній частині висновку експерта зазначаються:

- найменування документа ("Висновок"), його номер, за наявності відповідних підстав - характер експертизи (чи є вона додатковою, повторною, комісійною або комплексною), вид (назва) експертизи, за якою справою (кримінальною, цивільною, господарською, номер справи) вона проводиться;

- дата складання висновку;

- дата надходження постанови (ухвали), об'єктів і матеріалів справи до експертної установи (її найменування), експерта (його ім'я, по батькові);

- найменування і дата складання документа, на підставі якого виконується експертиза (постанова, ухвала), та найменування особи (посада, прізвище, ініціали) або органу, яка призначила експертизу;

- перелік об'єктів, що підлягають дослідженню, та зразків (у разі надходження);

- відомості про надані матеріали справи (у тому числі вид (назва) матеріалів (документів) та кількість аркушів);

- спосіб доставки та вид упаковки досліджуваних об'єктів із зазначенням у необхідних випадках відомостей про те, чи впливав спосіб упаковки на їх збереженість;

- перелік питань (дослівно у формулюванні постанови чи ухвали), які винесено на вирішення експертизи; якщо питання у постанові (ухвалі) сформульовано неясно або редакція питання в постанові (ухвалі) не відповідає Науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки і призначення судових експертиз, але зміст завдання експертові зрозумілий, то після наведення питання в редакції постанови (ухвали) про призначення експертизи він може дати відповідні роз'яснення і викласти питання в редакції, що відповідає згаданим Рекомендаціям; якщо поставлено декілька питань, експерт має право згрупувати їх і викласти в послідовності, яка забезпечує найбільш доцільний порядок дослідження; якщо деякі питання, що містяться у постанові (ухвалі), вирішувались при проведенні експертиз різних видів - відомості (експертна установа, номер та дата висновку) про ці експертизи; якщо питання, які поставлені на вирішення експертизи, доцільно вирішувати в іншому порядку, ніж той, що визначений у постанові (ухвалі) про призначення експертизи, - указується, у якому порядку вирішуватимуть ці питання;

- питання, які вирішуються експертом у порядку експертної ініціативи;

- при наявності в постанові (ухвалі) про призначення експертизи питань, які не відносяться до предмета експертизи або не входять до компетенції експерта, - указуються причини, з яких ці питання не вирішувались;

- дані про експерта (експертів): посада, клас судового експерта, науковий ступінь та вчене звання, прізвище, ім'я та по батькові, освіта, експертна спеціальність, стаж експертної роботи, номер свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта;

- попередження експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384 Кримінального кодексу України (в необхідних випадках - за відмову від надання висновку за ст. 385 Кримінального кодексу України);

- дату направлення клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, дату надходження додаткових матеріалів або відомостей про наслідки розгляду клопотання; обставини справи, які мають значення для надання висновку, з обов'язковим зазначенням джерела їх отримання;

- при проведенні повторних експертиз указуються відомості про первинну (попередні) експертизу (прізвища, ініціали експертів, назва експертної установи чи місце роботи експертів, номер і дата висновку експертизи, зміст заключних висновків первинної (попередніх) експертизи; зміст питань, які були поставлені перед експертом на повторне вирішення, а також мотиви призначення повторної експертизи, які зазначені в постанові (ухвалі) про її призначення); у разі якщо такі мотиви в постанові (ухвалі) відсутні, про це робиться відповідний запис;

- при проведенні комісійних та комплексних експертиз зазначається голова комісії (провідний експерт);

- відомості про процесуальні підстави та осіб, які були присутні під час проведення досліджень (прізвища, ініціали, процесуальний статус);

- нормативні акти та література, які використовувались експертом при вирішенні поставлених питань, із зазначенням, відповідно, їх дати, номера прийняття, редакції та бібліографічних даних.

У дослідницькій частині висновку експерта описуються процес дослідження та його результати, а також дається обґрунтування висновків з поставлених питань.

Дослідницька частина повинна включати:

- відомості про стан об'єктів дослідження, застосовані методи (методики) дослідження, їх реєстраційний номер, умови їх використання;

- посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз'яснення до них;

- експертну оцінку результатів дослідження.

Опис процесу застосування інструментальних методів дослідження та проведення експертних експериментів можуть обмежуватись викладенням кінцевих результатів. У зазначених випадках графіки, діаграми, таблиці, матеріали експертних експериментів мають зберігатись у наглядових експертних провадженнях і на вимогу осіб, які призначили експертизу (дослідження), можуть надаватись їм для ознайомлення.

Узагальнення та оцінка результатів окремих досліджень, які є підставою для формулювання висновків, можуть викладатися у синтезуючому розділі дослідницької частини висновку експерта.

У дослідницькій частині висновку експерта при проведенні повторної експертизи вказуються причини розбіжностей з висновками попередніх експертиз, якщо такі розбіжності мали місце.

У заключній частині викладаються висновки дослідження у вигляді відповідей на поставлені питання в послідовності, що визначена у вступній частині.

На кожне з поставлених питань має бути дано відповідь по суті або вказано, з яких причин неможливо його вирішити.

У разі якщо заключний висновок не може бути сформульований у стислій формі, допускається посилання на результати досліджень, викладених у дослідницькій частині.

Існують різні види висновків експерта:

1) категоричний (позитивний чи негативний висновок);

2) ймовірний висновок;

3) висновок експерта про неможливість відповісти на поставлене питання при вихідних даних, що надані (умовний та безумовний).

Під умовним висновком розуміється такий висновок експерта, в якому формулюються різні категоричні висновки залежно від того, які з фактичних даних, що покладені в обґрунтування висновків, буде доведено в судовому засіданні88.

Пункт 4.16 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз передбачає, що висновок комплексної експертизи складається за правилами, викладеними в пунктах 4.10 - 4.14 цієї Інструкції, з урахуванням таких особливостей:

- у вступній частині додатково зазначаються дані про інші експертизи, якщо їх результати використовувались для вирішення питань, поставлених перед комплексною експертизою;

- дослідження, які проводились окремими експертами, описуються у відповідних розділах дослідницької частини із зазначенням прізвищ експертів;

- узагальнення та оцінка результатів досліджень фіксуються у синтезуючому розділі дослідницької частини висновку експертів.

Спільний висновок комісії експертів підписується експертами, які брали участь у сукупній оцінці результатів усіх досліджень і дійшли згоди. У разі якщо згоди між ними не було досягнуто, складається декілька висновків експертів (за кількістю точок зору) або один, у якому вступна і дослідницька частини підписуються всіма експертами, а заключна - окремими, під відповідними висновками або згідно з проведеними ними дослідженнями.

Згідно з п. 4.19 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз висновок експерта при проведенні експертизи під час судового розгляду складається за правилами цього розділу Інструкції, з урахуванням таких винятків:

- у вступній частині висновку не вказується запис щодо попередження експерта про відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку (такий запис робиться в протоколі судового засідання);

- якщо з питань, які вирішувались під час судового розгляду, експертом проводилась експертиза на попередніх стадіях процесу, він має право послатись на її результати.

Другий примірник висновку експерта при проведенні експертизи під час судового розгляду і копія ухвали суду (постанови судді) про її призначення подається експертом до експертної установи.

Експертний висновок може містити інші відомості, що стосуються предмета експертизи.

Експертний висновок подається господарському суду в письмовій формі. Експертна установа (експерт) надсилає його копії сторонам, а також прокурору, який бере участь у справі, третім особам.

У процесі проведення експертизи експерт може встановити факти, що мають значення для справи, але щодо яких в ухвалі суду не було поставлено запитань. У цьому випадку відповідно до частини 2 коментованої статті експерт може висловити свою думку з цих питань в експертному висновку.

Висновок експерта повинен бути оголошений у судовому засіданні та досліджений разом з іншими доказами. Дослідження висновку експерта - це процесуальна дія, спрямована на одержання з висновку експерта відомостей про факти судом і доведення їх до сприйняття учасників процесу. Суд зобов'язаний особисто сприйняти наданий йому висновок експерта з метою його правильної оцінки при винесенні рішення89. Досліджуючи висновок експерта, суд повинен перевірити дотримання прав осіб, які беруть участь у справі, під час призначення та проведення експертизи, а також чи було їм надано можливість ознайомитися з висновком експертизи.

Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, вправі подати клопотання про виклик експерта до суду. Клопотання може бути подано як письмово, так і в усній формі. Якщо проводилася комісійна чи комплексна експертиза кількома експертами, до суду може бути викликано як усіх експертів, що підписали висновок, так і окремих експертів.

Експерт має право після оголошення експертного висновку дати пояснення щодо змісту висновку. При цьому таке право експерт може реалізувати самостійно на власний розсуд, навіть якщо його не викликано до суду. Експерт також зобов'язаний дати відповідь на запитання суду та осіб, які беруть участь у справі. Ці запитання можуть бути додатковими, тобто такими, що не були поставлені експерту в ухвалі про призначення експертизи. Запитання можуть стосуватись як предмета судової експертизи, відповідей на запитання, що поставлені на вирішення експертизи, так і запитання щодо кваліфікації експерта. Також запитання можуть стосуватися з'ясування методики експертного дослідження, приладів, що використовувались, об'єктів дослідження, усунення суперечностей у висновках.

Під час дослідження судом висновку експертизи може з'ясуватися, що він є неповний чи недостатньо ясний. У такому випадку суд відповідно до частини 3 коментованої статті призначає додаткову експертизу.

Як зазначалося в п. 9.1 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 11.11.98 р. N 02-5/424 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", додаткова експертиза призначається судом після розгляду ним висновку первинної експертизи, якщо виявиться, що усунути неповноту або неясність висновку в судовому засіданні шляхом заслуховування експерта неможливо. Висновок експерта визнається неповним, якщо досліджено не всі надані йому об'єкти або не дано вичерпних відповідей на всі поставлені перед експертом питання. Висновок експерта визнається неясним, якщо він викладений нечітко або носить непевний, неконкретний характер. Така судова експертиза може призначатись як з ініціативи суду, так і за клопотанням учасників судового процесу, а її проведення може бути доручено тому ж або іншому експерту. Якщо необхідно здійснити дослідження нових об'єктів або з інших обставин справи, призначається нова, а не повторна експертиза.

Аналогічні вказівки містяться в п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30 травня 1997 р. N 8 "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах".

Дослідження висновку експерта може виявити сумніви в його правильності. Це може виражатися в необґрунтованості висновку, в його суперечності іншим матеріалам справи тощо. У такому випадку суд відповідно до частини 4 коментованої статті може призначити повторну експертизу. Проведення повторної експертизи доручається комісії експертів, які не брали участь у складанні первинного висновку.

У п. 9.2 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 11.11.98 р. N 02-5/424 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" зазначено, що повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Відповідно до п. 4.12 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз при проведенні повторної експертизи у вступній частині висновку експертизи указуються відомості про первинну (попередні) експертизу (прізвища, ініціали експертів, назва експертної установи чи місце роботи експертів, номер і дата висновку експертизи, зміст заключних висновків первинної (попередніх) експертизи; зміст питань, які були поставлені перед експертом на повторне вирішення, а також мотиви призначення повторної експертизи, які зазначені в постанові (ухвалі) про її призначення); у разі якщо такі мотиви в постанові (ухвалі) відсутні, про це робиться відповідний запис.

Пунктом 4.13 цієї ж Інструкції передбачено, що в дослідницькій частині висновку експерта при проведенні повторної експертизи вказуються причини розбіжностей з висновками попередніх експертиз, якщо такі розбіжності мали місце.

Питання про призначення додаткової або повторної експертизи суд вирішує в ухвалі. Ухвала повинна містити мотиви призначення додаткової або повторної експертизи.

Як зазначалося в п. 9.1 роз'яснення Вищого арбітражного суду України від 11.11.98 р. N 02-5/424 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", в ухвалі про призначення додаткової експертизи необхідно чітко зазначити, які саме висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження.

Згідно з п. 3.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз у разі призначення додаткової або повторної експертизи, крім матеріалів, указаних у п. 3.3 цієї Інструкції, до експертної установи (експертові) надаються також висновки попередніх експертиз з усіма додатками (фотознімками, порівняльними зразками тощо), а також додаткові матеріали, що стосуються предмета експертизи, які були зібрані після надання первинного висновку. У постанові (ухвалі) про призначення додаткової або повторної експертизи зазначаються мотиви й підстави їх призначення.

Частина 5 коментованої статті встановлює додаткове до ст. 43 ГПК правило оцінки доказів. Висновок експерта є рівноцінним з іншими видами доказів. Висновок експерта не є обов'язковим для суду, оскільки жоден доказ не має заздалегідь установленої сили. Експертний висновок оцінюється судом сукупно з іншими доказами.

Як зазначається у п. 5 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 27.11.2006 р. N 01-8/2651 "Про деякі питання призначення судових експертиз", у перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід враховувати викладене в пункті 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.97 р. N 8 "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах".

Так, у п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 30.05.97 N 8 "Про судову експертизу в кримінальних і цивільних справах" зазначається, що при перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з'ясувати:

- чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи;

- чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;

- компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;

- достатність поданих експертові об'єктів дослідження;

- повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним;

- узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи;

- обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

У результаті дослідження та оцінки експертного висновку суд може визнати його:

а) повним та обґрунтованим і покласти в основу рішення;

б) неповним або не досить зрозумілим і призначити додаткову експертизу;

в) таким, що викликає сумніви у правильності висновку, і призначити повторну експертизу;

г) не погоджуючись із висновком експерта, не враховувати його у винесенні рішення, постановити рішення на підставі інших доказів.

Якщо суд не погоджується з висновком експерта, він відповідно до частини 6 коментованої статті має право відхилити висновок судового експерта. Мотиви такого відхилення суд повинен викласти в судовому рішенні, як це передбачено ст. 84 ГПК.

Стаття 43. Оцінка доказів

Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили.

Визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обгрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Частина 1 коментованої статті містить критерії діяльності суду при оцінці доказів.

Оцінка доказів - це розумова діяльність суб'єктів доказування з визначення належності, допустимості доказів, їх достовірності, достатності і взаємного зв'язку, яка здійснюється на підставі законів логіки в умовах, установлених правовими нормами90.

Оцінка доказів має здійснюватися з дотриманням таких принципів:

а) суд здійснює оцінку відповідно до своїх внутрішніх переконань;

б) суд оцінює докази безпосередньо, повно, всебічно, об'єктивно в їх сукупності;

в) при оцінці доказів суд зобов'язаний керуватися законом.

Змістовне навантаження принципу оцінки відповідно до внутрішніх переконань судді полягає в тому, що суддя самостійно вирішує питання щодо достовірності доказів, достатності їх для винесення рішення, істинності відомостей, які містяться в доказах. Внутрішнє переконання судді - це його власне ставлення до певного об'єкта, тобто конкретне почуття або сукупність почуттів судді, які виникають у процесі розгляду і вирішення справи з приводу певних об'єктів, що мають значення для справи91. Отже, внутрішнє переконання - це ставлення суду до обставин справи, що ґрунтується на доказах. Підтвердженням принципу оцінки судом доказів лише відповідно до його внутрішніх переконань є норма ст. 11112 ГПК, згідно з якою постанова господарського суду касаційної інстанції про скасування рішення суду першої інстанції чи постанови апеляційної інстанції не може містити приписів про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

Безпосередність оцінки доказів означає, що суд повинен дослідити докази безпосередньо в судовому засіданні.

Принцип безпосередності полягає в сукупності закріплених законом правил, що встановлюють спосіб сприйняття судом доказових фактів, які мають значення для вирішення справи. Відповідно до такого визначення обов'язок суду в судових засіданнях, а у необхідних випадках і поза судовим засіданням полягає у безпосередньому сприйнятті та дослідженні доказів та інших даних справи. Суддям, які не брали участі у таких дослідженнях доказів, забороняється ухвалювати судові рішення92.

Для встановлення фактів господарський суд безпосередньо досліджує письмові та речові докази, висновки експертів, аудіо- та відеозаписи, заслуховує пояснення осіб, які беруть участь у справі, експертів, а також оголошує такі пояснення, показання, висновки, викладені в письмовій формі. Як зазначено в п. 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 1990 р. N 9 "Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції", виходячи з принципу безпосередності судового розгляду, одержані показання свідків, як й інші докази, повинні бути досліджені в судовому засіданні, в якому постановлено рішення, незалежно від того, чи досліджувалися ці докази тим же складом суду в іншому судовому засіданні.

Повнота оцінки доказів означає, що суд зобов'язаний дослідити й оцінити всі зібрані у справі докази, які є допустимими. Водночас, під час оцінки доказів суд може з'ясувати, що зібраних у справі доказів недостатньо для прийняття рішення. У такому випадку, як зазначено у п. 14 постанови Пленуму Верховного Суду України від 21 грудня 1990 р. N 9 "Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції", якщо з'ясується, що зібраних у справі доказів недостатньо і можливість їх одержання не вичерпана, суд пропонує сторонам та іншим особам, які беруть участь у справі, подати додаткові докази, а в разі виникнення в цих осіб труднощів за їх клопотанням сприяє у витребуванні таких доказів і залежно від необхідного для цього часу може оголосити перерву, відкласти розгляд справи, а у випадках, передбачених законом, зупинити провадження в справі.

Всебічність означає оцінку доказів з урахуванням доводів усіх осіб, які беруть участь у справі.

Об'єктивність оцінки доказів означає незацікавленість суду в результаті вирішення справи, відсутність упередженості суду при оцінці доказів.

Вищий господарський суд України в п. 12 інформаційного листа від 20.10.2006 р. N 01-8/2351 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році та в I півріччі 2006 року" на запитання, чи вправі господарський суд встановлювати обставини справи, які мають значення для вирішення спору, у випадку, коли жодна із сторін на них не посилається, відповів так. Відповідно до частини першої статті 47 ГПК судове рішення приймається суддею за результатами обговорення усіх обставин справи. Частина перша статті 43 названого Кодексу містить вимоги щодо всебічного, повного і об'єктивного розгляду в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності. Крім того, за приписами частини першої статті 38 ГПК за недостатності поданих сторонами доказів господарський суд зобов'язаний витребувати документи і матеріали, необхідні для вирішення спору. З огляду на викладені вимоги ГПК господарський суд не лише вправі, а й повинен з'ясувати усі обставини справи, що входять до предмета доказування в ній та мають значення для її розгляду, хоча б сторони та інші учасники судового процесу й не посилалися на відповідні обставини.

Обмеження діяльності суду при оцінці доказів полягає в тому, що суд повинен керуватися законом: це означає, що тоді, коли до певних доказів у законі встановлено певні вимоги, суд повинен оцінювати їх на підставі цих вимог. Зокрема, суд не приймає доказів, зібраних із порушенням вимог, установлених законом.

Частина 2 коментованої статті встановлює, що ніякі докази не мають для суду наперед установленої сили. Це означає, що кожен доказ підлягає оцінці господарським судом разом з іншими доказами.

Принцип, згідно з яким ніякі докази не мають для суду наперед установленої сили і кожен доказ підлягає оцінці господарським судом разом з іншими доказами, означає, що:

ні в законі, ні підзаконних актах не повинно міститися вказівок, які заздалегідь установлюють доказову силу і значення доказу;

ніякі органи чи посадові особи не вправі давати суду вказівок щодо доказової сили і значення того чи іншого доказу;

докази повинні оцінюватися за їх властивостями;

не можна вважати, що певний вид доказів має переваги, та без належної оцінки і врахування всіх доказів обґрунтовувати ним рішення93.

Як зазначається у п. 6 інформаційного листа Вищого господарського суду України від 11.04.2005 р. N 01-8/344 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2004 році", встановлені у постанові органу дізнання, слідчого, прокурора про закриття кримінальної справи факти - на відміну від органів, про які йдеться в частинах другій - четвертій статті 35 ГПК, - не є преюдиціальними. Відповідна постанова оцінюється господарським судом поряд з іншими доказами на загальних підставах за правилами ст. 43 ГПК.

Також Вищий господарський суд України в п. 12 інформаційного листа від 20.10.2006 р. N 01-8/2351 "Про деякі питання практики застосування норм Господарського процесуального кодексу України, порушені у доповідних записках про роботу господарських судів у 2005 році та в I півріччі 2006 року" на запитання, чи вправі господарський суд задовольнити позовні вимоги або відмовити в їх задоволенні з посиланням на рішення державного чи іншого органу, яке не скасоване або не визнане недійсним, відповів таке. Рішення державного чи іншого органу, яке не є нормативно-правовим актом у розумінні частин першої і другої статті 4 ГПК і виступає як доказ у справі, підлягає оцінці господарським судом за загальними правилами статті 43 названого Кодексу. Згідно з частиною другою цієї статті ніякі докази не мають для господарського суду заздалегідь встановленої сили. Що ж до нормативно-правових актів державних та інших органів, то в їх застосуванні у процесі вирішення господарського спору слід керуватися згаданими приписами статті 4 ГПК.

Частина 3 коментованої статті визначає ще один принцип оцінки судом доказів, який полягає в тому, що визнання однією стороною фактичних даних і обставин, якими інша сторона обґрунтовує свої вимоги або заперечення, для господарського суду не є обов'язковим.

Під визнанням обставин слід розуміти згоду з фактом, на якому інша особа ґрунтує свої вимоги чи заперечення. Отож, виходячи з розподілу обов'язку із доказування, сторона може визнавати ті обставини, які повинна доводити інша сторона.

Згідно з цим принципом суд не зв'язаний тим, що сторони визнають певні обставини, а виходячи з вимог ч. 1 коментованої статті, зобов'язаний оцінити докази, що спростовують чи підтверджують ці обставини, в сукупності з іншими доказами.

Від визнання певних обставин справи слід відрізняти визнання відповідачем позову. Визнання позову - це процесуальна дія, яка є реалізацією права відповідача, передбаченого ст. 22 ГПК. Заява про визнання позову подається суду в письмовій формі.

Результат оцінки доказів наводиться в судовому рішенні. Результат оцінки доказів полягає в мотивації прийняття чи відмови у прийнятті доказів, що подані особами, які беруть участь у справі, з метою обґрунтування своїх вимог і заперечень. Відповідно до ст. 84 ГПК в мотивувальній частині вказуються обставини справи, встановлені господарським судом; докази, на підставі яких прийнято рішення; доводи, за якими господарський суд відхилив докази сторін.