8. Субєкти охорони бт

Основна функція з охорони БТ покладена на:

- банк

- керівники і службовці банку

- державні органи ( суди, органи Прокуратури, СБУ, МВС, ДПС)

- нотаріальна контора, нотаріус

- іноземні консульські установи по справам спадщини

9. ОБОВ*ЯЗКИ СУБ*ЄКТІВ ОХОРОНИ БТ

Банки зобов’язані забезпечувати збереження та захист інф, яка містить БТ з метою не допущення її незаконного розголошення із завданням в наслідок цього матеріальної чи моральної шкоди своїм власникам та іншим клієнтам.

Способи забезпечення обов’язку банку по збереження БТ:

*обмеження кола осіб, що мають доступ до інф що містить БТ

*організація спец діловодства з документами. Що містять БТ

*застосування тех. Засобів для запобігання НСД до електронних та ін. носіїв інф

*застосування застережен щодо збереження БТ та відповідальності за її розголошення у договорах та угодах між банком та клієнтом.

Субєктивний обов’язок банку розкрити БТ посадовим особам та органам у порядку та обсягах визначених у законі.

3 рівні обов’язку банку по збереженню БТ:

1.збереження інф в середині банку

2.недопущення розголошення БТ в середині банківської системи

3.нерозголошення БТ ін. особами,зовн. організаціями

Ст. 54 ЗУ «Про судоустрій…»

Суддя зобов’язаний не розголошувати відомості, які становлять таємницю, що ох законом.

Юр та фіз.о., а також службові особи, які під час виконання своїх функцій безпосередньо чи опосередковано отримали інф що містить БТ зобов’язані не розголошувати таку інф і не використовувати її на свою користь чи на користь 3-х осіб крім випадків передбачених законом.

Службовці банку при вступі на посаду підписують зобов’язання щодо збереження БТ.

10. ПРАВА КЛІЄНТІВ БАНКІВСЬКОЇ УТАНОВИ ЩОДО БТ:

*Право на відшкодування шкоди в тому числі моральної заподіяної в наслідок розголошення інф. що становить БТ;

*Має право за довільною формою сформувати письмовий запит або дозвіл на розкриття БТ власником якої є цей клієнт;(такий письмовий запит ф.о .— підписується клієнтом банку, її підпис засвідчується підписом керівника банку чи іншого уповноваженою особою та відбитком печатки)

*Клієнт має право на включення до договору між банком і клієнтом положення про запит та/або дозвіл на розкриття інф.;

*Клієнт банку,фіз.о. має право зазначати осіб, яким надається банком довідки у разі смерті, заповідальному розпоряднику банку, нотаріус, іноземний консул, установам по справах спадщини за рахунками померлих власників.

11. НБУ ЯК СУБ*ЄКТ ПРАВОВІДНОСИН, ПОВ*ЯЗАНИХ З БТ

3 функції пов’язані з БТ

1регулююча(правила зберігання, захисту та розкриття БТ)

2контролююча(наглядова)

3.захисна

1.1 Положення Про функт. інф. систем банку та банків в особливий період затв. Постанова НБУ№39

Постанова НБУ№368 2001 «Про затвердження інструкції про порядок регулювання банків в Україні»

2.1Постанова НБУ№369 «Про затвердження положення про застосування НБУ заходів впливу за порушення банків законодавства:

-письмово застерігати щодо припинення правопорушення та вжиття необхідних заходів для виправлення ситуації;

-укласти письмову угоду з банком за якої банк чи визначена угодою особа зобов’язується вжити заходів для усунення порушення;

-видати розпорядження щодо накладення штрафу

3.1Працівники НБУ як і сам НБУ повинні виконувати зобов*язування щодо не розголошення БТ, отриманої у процесі здійснення наглядової діяльності.

12.ПРАВОВІ ВИМОГИ ДО ДОКУМЕНТІВ, ЩО МІСТЯТЬ БТ

Про затвердження Правил зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці Постанова Правління НБУ від 14 липня 2006 року N 267

Під час опрацювання вихідних документів виконавець документа визначає потребу проставляння на ньому грифа "Банківська таємниця".

Необхідність проставляння такого грифа на документі визначається виконавцем з урахуванням вимог статті 1076 Цивільного кодексу України та статті 60 Закону про банки.

Гриф "Банківська таємниця" проставляється в правому верхньому куті першого аркуша документа.

Гриф "Банківська таємниця" не проставляється на документах, які банки надають клієнтам - власникам інформації, що містить банківську таємницю.

Реєстрація вихідних документів, що містять банківську таємницю, здійснюється в спеціальному журналі обліку вихідних документів, що містять банківську таємницю, окремо від реєстрації інших вихідних документів. Вихідні документи реєструються в день їх підписання.

Забороняється відправл. документів з грифом БТ з використанням факсимільного зв*язку або ін. видів зв’язку, що не забезпечують зах. такого зв’язку.

Постанова НБУ від 8 грудня 2004р. «Перелік документів, що утворюються в діяльності Національного банку України та банків України із зазначенням строків зберігання

Строки зберігання документів, що визначені в цьому Переліку, є мінімальними і зменшенню не підлягають. Перелік установлює строки зберігання документів незалежно від виду носія, на якому вони складені (паперовий, електронний, у вигляді мікрофільмів тощо). Конкретний строк визначає експертна комісія. В держ. архів або арів БУ передають документи після закінчення строку.

Документи, які не належать державі передаються до примірного положення про архівний підрозділ підприємства, установи та органах заснованих на правовій формі власності, об*єднання громадян.

*Типове положення «Про затвердження Типового положення про архівний підрозділ органу державної влади, органу місцевого самоврядування, державного і комунального підприємства, установи та організації»(2002)

*Типове положення про експертну комісію….

*Примірне положення про експертну комісію….

*Правила архівної роботи орг.. держ влади,місц самоурядування, підприємств. Установ, організацій від 16.03.2001

1 документи остійного строку зберігання

2 тривалого строку зберігання 10р

3 документи особового складу

Знищення документів без відповідного оформлення, також порушення строків зберігання забороняється.

13. РОБОТА З ДОКУМЕНТАМИ, ЩО МІСТЯТЬ БТ НА ЕЛЕКТРОННИХ НОСІЯХ:

Під час роботи з документами, що містять банківську таємницю, на електронних носіях банки мають забезпечити дотримання таких вимог:

а) позначка грифа "Банківська таємниця" до інформації та даних в електронному вигляді, що мають визначений формат і обробляються автоматизованими системами, а також до лістингів програмних модулів не додається. Для текстових повідомлень, які створюються, обробляються, передаються та зберігаються в електронному вигляді, наявність позначки грифа "Банківська таємниця" є обов'язковою;

б) автоматизовані системи, які обробляють інформацію, що містить банківську таємницю, мають створюватися банками таким чином, щоб обмежити доступ користувачів лише в межах, що необхідні для виконання їх службових обов'язків.

Автоматизовані системи оброблення інформації повинні мати вбудовану систему захисту інформації, яку неможливо відключити або здійснити оброблення інформації, минаючи її.

Автоматизовані системи оброблення інформації, що містить банківську таємницю, які працюють у режимі реального часу (on-line), повинні мати таку архітектуру, за якої користувачі не мають прямого доступу до конфіденційних даних у базі даних і можуть отримувати доступ лише через сервер застосувань, що здійснює сувору автентифікацію запитів.

Автоматизовані системи повинні здійснювати обов'язкову реєстрацію всіх спроб доступу та інших критичних подій у системі в захищеному від модифікації електронному журналі;

в) приймання та реєстрація інформації визначеного формату, що містить банківську таємницю, в електронному вигляді технологічними АРМ автоматизованих систем здійснюється згідно з технологічними схемами проходження інформації безпосередньо на відповідних робочих місцях з використанням вбудованої в ці технологічні АРМ системи захисту інформації;

г) передавання інформації, яка містить банківську таємницю, електронною поштою або в режимі on-line здійснюється лише в захищеному (зашифрованому) вигляді з контролем цілісності та з обов'язковим наданням підтвердження про її надходження з електронним підписом отримувача з використанням засобів захисту

ґ) роздрукування документів з грифом "Банківська таємниця" у технологічних АРМ здійснюється згідно з технологічними схемами роботи відповідних АРМ банку. На роздрукованих документах проставляється гриф "Банківська таємниця" і вони обліковуються згідно з вимогами щодо обліку паперових документів.

У разі відправлення даних на електронному носії додається супровідний лист у письмовій формі з грифом "Банківська таємниця", у якому зазначаються дані про вміст носія.

Постанова правління НБУ №357 Про формування, зберігання та знищення електронних архівів у Національному банку України і банках України

1.електронний архів - сукупність організаційних, програмно-апаратних засобів для збереження електронних документів та інших даних в електронному вигляді;

2. електронний архів програмно-технічного комплексу автоматизації банківської діяльності

3.електронний архів платіжної системи

Електронні архіви формуються трьома способами:

*з окремих електронних документів, що утворюються в діяльності банківських установ, які формуються в електронні справи;

*за результатами роботи програмно-технічних комплексів автоматизації банківської діяльності, у тому числі автоматизації діловодства та архівної справи;

*за результатами роботи платіжних систем.

Електронні документи формуються в електронні справи відповідно до затвердженої номенклатури справ банківської установи. Групування і формування електронних документів у справи здійснюються за тим самим порядком, що й документів на паперових носіях;

Методичне керівництво і контроль за формуванням електронних документів у справи та їх оперативним зберіганням здійснює архівний підрозділ банківської установи;

Технічні та технологічні умови зберігання і користування електронними архівами електронних документів забезпечує підрозділ інформаційних технологій.

Методичне керівництво щодо формування таких архівів здійснюють розробники або спеціалісти які супроводжують роботу таких комплексів.

14. ЗАХИСТ ЕЛЕКТРОННИХ БАНКІВСЬКИХ ДОКУМЕНТІВ З ВИКОРИСТАННЯМ ЗАСОБІВ ЗІ НБУ

Постанова правління НБУ №112 Про затвердження Правил організації захисту електронних банківських документів з використанням засобів захисту інформації Національного банку України

Правила регламентують порядок отримання, обліку,передавання,використання та зберігання засобів захисту, виконання вимог щодо правил інформаційної безпеки в банках України, їх філіях, органах державної влади, небанківських установах, які є безпосередніми учасниками системи електронних платежів та/або інформаційних задач (далі - організація), які згідно з договором з Національним банком отримали засоби захисту.

Система захисту електронних банківських документів Національного банку складається з комплексу апаратно-програмних засобів захисту інформації та ключової інформації до них, а також технологічних й організаційних заходів.

У засобах захисту інформації для система електронних платежівта інших

інформаційних задачах використовуються механізми суворої автентифікації та формування/перевірки ЕЦП на базі несиметричного

алгоритму RSA. Організація отримує від територіального

управління/Центральної розрахункової палати Національного банку

персональний ПМГК із убудованим ідентифікатором цієї організації

для забезпечення роботи цього алгоритму.

Організація зобов'язана призначити для роботи із засобами захисту таких відповідальних осіб:

адміністратора захисту інформації;

адміністратора АРМ-СЕП/АРМ-НБУ;

оператора АРМ бухгалтера САБ;

технолога САБ;

операціоніста;

операторів робочих і технологічних місць САБ та інформаційних задач.

15. Заходи охорони БТ, що застосовуються самостійно банківськими установами

…..створити власні інструкції з діловодства в яких передбачати особливий порядок використання, зберігання та доступу до документів, які містять БТ

…..банк повинен створити максимально докладний і зрозумілий перелік відомостей, які становл. Інформацію з обмеженим досупом.

…….

16. ПРАВОВІ ПІДСТАВИ РОЗКРИТТЯ БТ

Iнформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка міститьбанківську таємницю, розкривається банками:

1) на письмовий запит або з письмового дозволу власника такої інформації;

2) на письмову вимогу суду або за рішенням суду;

3) органам прокуратури України, Служби безпеки України,Міністерства внутрішніх справ України, Антимонопольного комітету України - на їх письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу;

4) органам Державної податкової служби України на їх письмову вимогу з питань оподаткування або валютного контролю стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу;

5) спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу на його письмову вимогу стосовно додаткової інформації про фінансову операцію, що стала об'єктом фінансового моніторингу;

6) органам державної виконавчої служби на їх письмову вимогу з питань виконання рішень судів стосовно стану рахунків конкретної юридичної особи або фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності.

17. Порядок та межі розкриття банками інформації, що містить б.т.

Ст. 62 ЗУ «Про банки і банк. Діяльність»:

Інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками:

1) на письмовий запит або з письмового дозволу власника такої інформації;

2) за рішенням суду;

3) органам прокуратури України, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Антимонопольного комітету України - на їх письмову вимогу стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу;

4) органам Державної податкової служби України на їх письмову вимогу щодо наявності банківських рахунків;

5) центральному органу виконавчої влади із спеціальним статусом з питань фінансового моніторингу на його запит щодо фінансових операцій, пов'язаних з фінансовими операціями, що стали об'єктом фінансового моніторингу (аналізу) згідно із законодавством щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, а також учасників зазначених операцій;

6) органам державної виконавчої служби на їх письмову вимогу з питань виконання рішень судів та рішень, що підлягають примусовому виконанню відповідно до Закону України "Про виконавче провадження", стосовно стану рахунків конкретної юридичної особи або фізичної особи, фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності.

Вимога відповідного державного органу на отримання інформації, яка містить банківську таємницю, повинна:

1) бути викладена на бланку державного органу встановленої форми;

2) бути надана за підписом керівника державного органу (чи його заступника), скріпленого гербовою печаткою;

3) містити передбачені цим Законом підстави для отримання цієї інформації;

4) містити посилання на норми закону, відповідно до яких державний орган має право на отримання такої інформації.

Довідки по рахунках (вкладах) у разі смерті їх власників надаються банком особам, зазначеним власником рахунку (вкладу) в заповідальному розпорядженні банку, державним нотаріальним конторам або приватним нотаріусам, іноземним консульським установам по справах спадщини за рахунками (вкладами) померлих власників рахунків (вкладів).

Банку забороняється надавати інформацію про клієнтів іншого банку, навіть якщо їх імена зазначені у документах, угодах та операціях клієнта.

Банк має право надавати інформацію, що становить банківську таємницю, іншим банкам та НБУ в обсягах, необхідних при наданні кредитів, банківських гарантій.

Банк має право розкривати інформацію, що містить банківську таємницю, особі (в тому числі яка уповноважена діяти від імені держави), на користь якої відчужуються активи та зобов'язання банку при виконанні заходів, передбачених програмою фінансового оздоровлення банку, або під час здійснення процедури ліквідації. НБУ (тимчасовий адміністратор) має право надавати Міністерству фінансів України інформацію, яка містить банківську таємницю щодо банків, участь у капіталізації яких бере держава.

Обмеження стосовно отримання інформації, що містить банківську таємницю, передбачені цією статтею, не поширюються на службовців НБУ або уповноважених ними осіб, які в межах повноважень, наданих ЗУ "Про Національний банк України", здійснюють функції банківського нагляду або валютного контролю.

НБУ відповідно до міжнародного договору України або за принципом взаємності має право надавати інформацію, отриману при здійсненні нагляду за діяльністю банків, органу банківського нагляду іншої держави, а також отримувати від органу банківського нагляду іншої держави таку інформацію. Надана (отримана) інформація може бути використана виключно з метою банківського нагляду або запобігання легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, чи фінансуванню тероризму.

Положення частин другої та четвертої цієї статті не поширюються на випадки надання спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу інформації про фінансові операції у випадках, передбачених законом та органам державної податкової служби - інформації про відкриття (закриття) рахунків платників податків відповідно до статті 69Податкового кодексу України.

18. Розкриття відомостей, що містить б.т. уповноваженому органу фін моніторингу.

Інформація, на вимогу вказаного органу, повинна містити як відомості про осіб, котрі здійснюють фінансову операцію (зокрема, анкету клієнта та іншу інформацію, що стосується ідентифікації клієнта банку), так і відомості про обставини її здійснення (зокрема, про рух грошей на банківських рахунках).

Ст. 62 ЗУ «Про банки і банківську діяльність» визначає порядок розкриття інформації, що містить банківську таємницю. Зокрема, пункти 4 та 5 зазначеної статті визначають, що інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками: органам Державної податкової служби України на їх письмову вимогу з питань оподаткування або валютного контролю стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи – суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу; спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу на його письмову вимогу стосовно додаткової інформації про фінансову операцію, що стала об'єктом фінансового моніторингу.

Однак НБУ в своїх листах щодо надання інформації на запити Державного департаменту фінансового моніторингу (далі - ДДФМ) звертає увагу банків на той факт, що надання банками ДДФМ інформації про рух коштів за рахунком клієнта, копії анкети клієнта та документів, що стосуються його ідентифікації, виходить за межі вимог, встановлених ЗУ "Про банки і банківську діяльність", і тягне за собою відповідальність, передбачену законодавством.

Вважаємо, що цими листами НБУ створює певні обмеження щодо отримання інформації, яка становить банківську таємницю.

Зокрема, ст. 13 ЗУ «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» визначено основні завдання спеціально уповноваженого органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу. Одним із цих основних завдань є збір, обробка і аналіз інформації про фінансові операції, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу.

Статтею 5 ЗУ «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» визначено, що суб'єкт первинного фінансового моніторингу на підставі та на виконання цього Закону зобов'язаний: (1) надавати уповноваженому органу інформацію про фінансову операцію, що підлягає обов'язковому фінансовому моніторингу, не пізніше ніж протягом 3 робочих днів з моменту її реєстрації; (2) сприяти працівникам уповноваженого органу в проведенні аналізу фінансових операцій, що підлягають обов'язковому фінансовому моніторингу; (3) надавати відповідно до законодавства додаткову інформацію на запит уповноваженого органу, пов'язану з фінансовими операціями, що стали об'єктом фінансового моніторингу, зокрема таку, що становить банківську та комерційну таємницю, не пізніше ніж протягом трьох робочих днів з моменту отримання запиту.

Відповідно до ст. 14 ЗУ «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом» уповноважений орган має право одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій інформацію (зокрема ту, що становить банківську або комерційну таємницю), необхідну для виконання покладених на нього завдань.

19. Порядок розкриття відомостей, що становлять б.т., під час проведення обшуку або виїмки визначає гл.16 ККУ «Обшук та виїмка».

Обшук проводиться в тих випадках, коли є достатні підстави вважати, що знаряддя злочину, речі й цінності, здобуті злочинним шляхом, а також інші предмети і документи, які мають значення для встановлення істини в справі чи забезпечення цивільного позову, знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи.

Обшук проводиться також і в тому випадку, коли є достатні дані про те, що в певному приміщенні або місці знаходяться розшукувані особи, а також трупи чи тварини.

Обшук проводиться за вмотивованою постановою слідчого з санкції прокурора чи його заступника, за винятком житла чи іншого володіння особи.

Виїмка проводиться у випадках, коли є точні дані, що предмети чи документи, які мають значення для справи, знаходяться в певної особи чи в певному місці.

Виїмка проводиться за вмотивованою постановою слідчого.

Виїмка документів, що становлять державну та/або банківську таємницю, проводиться тільки за вмотивованою постановою судді і в порядку, погодженому з керівником відповідної установи.

Посадові особи і громадяни не мають права відмовлятися пред'явити або видати документи чи їх копії або інші предмети, які вимагає слідчий під час обшуку і виїмки.

Перед обшуком або виїмкою слідчий пред'являє постанову особам, що займають приміщення, або представникові підприємства, установи чи організації, де проводиться обшук або виїмка, і пропонує їм видати зазначені в постанові предмети або документи, а також вказати місце, де переховується злочинець. У разі відмови виконати його вимоги слідчий проводить обшук або виїмку в примусовому порядку.

Проводячи обшук, слідчий має право розкривати замкнені приміщення і сховища, якщо володілець відмовляється їх відкрити. При цьому слідчий повинен уникати не викликаних необхідністю пошкоджень дверей, замків та інших предметів.

При обшуку або виїмці можуть бути вилучені лише предмети і документи, які мають значення для справи, а також цінності і майно обвинуваченого або підозрюваного з метою забезпечення цивільного позову або можливої конфіскації майна. Предмети і документи, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до справи.

Всі документи і предмети, які підлягають вилученню, слідчий повинен пред'явити понятим та іншим присутнім особам і перелічити в протоколі обшуку або виїмки чи в доданому до нього опису з зазначенням їх назви, кількості, міри, ваги, матеріалу, з якого вони виготовлені, та індивідуальних ознак. У необхідних випадках вилучені предмети і документи повинні бути на місці обшуку або виїмки упаковані і опечатані.

Про проведення обшуку або виїмки слідчий складає протокол у двох примірниках. В протоколі зазначаються: підстави для обшуку або виїмки; приміщення чи інше місце, в якому було проведено обшук або виїмку; особа, у якої проведено обшук або виїмку; дії слідчого і результати обшуку або виїмки. Щодо кожного предмета, який підлягає вилученню, повинно бути зазначено, в якому саме місці і при яких обставинах він був виявлений.

Обидва примірники протоколу, а також опис вилучених предметів підписують слідчий, особа, у якої проводився обшук або виїмка, та запрошені особи, що були присутні.

Другий примірник протоколу обшуку або виїмки, а також другий примірник опису вручається особі, у якої проведено обшук або виїмку, а в разі її відсутності - повнолітньому членові її сім'ї або представникові житлово-експлуатаційної організації чи місцевої Ради народних депутатів.

При проведенні обшуку або виїмки на підприємстві, в установі або організації другий примірник протоколу і опису вручається представникові підприємства, установи або організації.

20. Порядок розкриття відомостей, що становить б.т. НБУ.

Для здійснення своїх функцій НБУ має право безоплатно одержувати від банків інформацію, що містить банківську таємницю, та пояснення стосовно отриманої інформації і проведених операцій. Банки зобов'язані надавати Національному банку інформацію, що містить банківську таємницю, у формі документів і копій документів — носіїв відповідної інформації (договори, установчі документи, виписки за рахунками тощо) як під час проведення інспекційних перевірок, так і на письмовий запит під час здійснення безвиїзного нагляду; пояснень щодо проведених банком операцій та з окремих питань діяльності банку; звітності; тощо.

Запит Національного банку щодо надання інформації, що містить банківську таємницю, пояснень стосовно проведених банком операцій та з окремих питань діяльності банку під час здійснення безвиїзного нагляду надсилається банку у формі листа поштою, у тому числі електронною. Такий запит може бути підписаний Головою або заступником Голови Національного банку чи директором департаменту центрального апарату Національного банку, або начальником територіального управління Національного банку, або особами, які виконують їхні обов'язки.

Банки зобов'язані забезпечити інспекторам Національного банку та іншим уповноваженим ним особам вільний доступ до всіх документів та інформації, що містить банківську таємницю, під час здійснення перевірок банків, у тому числі вільний і повний доступ до документів, що ведуться в електронному вигляді у форматі та режимі їх ведення (роботи з ними).

21. Розкриття інформації, що містить б.т., органам ДПС України.

Установи банків, у порядку, встановленому законами України, надають інформацію, що складає банківську таємницю, органам Державної податкової служби України (далі - ОДПС) за їх письмовою вимогою.

ЗУ «Про державну податкову службу в Україні» (ч. 5 ст.11) включає банки до переліку тих підприємств, установ і організацій, від яких ОДПС мають змогу одержувати безоплатно від платників податків, а також від установ Національного банку України та комерційних банків у порядку, встановленому ЗУ "Про банки і банківську діяльність", довідки та/або копії документів про наявність банківських рахунків, а на підставі рішення суду - про обсяг та обіг коштів на рахунках, у тому числі про ненадходження у встановлені терміни валютної виручки від суб'єктів підприємницької діяльності.

Також п.1 ст. 12 ЗУ «Про систему оподаткування» передбачено зобов’язання фінансових установ подавати органам державної податкової служби на їх письмовий запит відомості про наявність і рух коштів на поточних та вкладних (депозитних) рахунках платників податків - клієнтів цих установ у порядку, встановленому законом.

Ст. 62 ЗУ «Про банки і банківську діяльність» визначає порядок розкриття інформації, що містить банківську таємницю. Зокрема, пункти 4 та 5 зазначеної статті визначають, що інформація щодо юридичних та фізичних осіб, яка містить банківську таємницю, розкривається банками: органам Державної податкової служби України на їх письмову вимогу з питань оподаткування або валютного контролю стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи – суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу; спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу на його письмову вимогу стосовно додаткової інформації про фінансову операцію, що стала об'єктом фінансового моніторингу.

Банк має право відмовити у розкритті інформації, що містить банківську таємницю, якщо за своєю формою або змістом вимога державного органу не відповідає визначеним вище приписам.

Банк у разі надходження такої письмової вимоги зобов'язаний розкрити цю інформацію або дати мотивовану відповідь про неможливість її надання протягом 10 робочих днів з дня отримання вимоги.

Якщо підготовка інформації перевищує строк її надання, банк зобов'язаний письмово повідомити про це службову особу або відповідний державний орган, що звернувся з вимогою про надання інформації, та зазначити, у який строк надаватиметься інформація.

У випадку надання інформації про рух коштів та залишок на рахунку боржника за запитами державних органів банки часто відмовляються повідомляти про причини неможливості виконання запитів, тому виникає закономірна необхідність звертатися органам ДПС на підставі ст.. 287 – 290 ЦПК України та ч. 5 ст. 11 Закону України «Про державну податкову службу в Україні» до суду загальної юрисдикції із позовною заявою про розкриття банківської таємниці.

На письмову вимогу суду про розкриття інформації, що становить банківську таємницю, або за рішенням суду про розкриття інформації, що становить банківську таємницю, банк розкриває інформацію в обсязі, визначеному вимогою або рішенням суду. Рішення суду, що набрали законної сили, відповідно до норм статті 124 Конституції України та статті 11 Закону України „Про судоустрій України”, є обов’язковими для виконання на всій території України.

22. Протиправні посягання на б.т.

Найнебезпечніші посягання на банківську таємницю, — ті, відповідальність за які пов’язані передбачена Кримінальним кодексом України.

Національний банк України нерідко звертає увагу на порушення процедур інформаційної безпеки, які можуть спричинити зокрема і порушення режиму банківської таємниці. Серед таких порушень:

1. Використання засобів захисту інформації Національного банку України у внутрішній платіжній системі організації, у територіально відокремлених філіях (відділеннях), які не є безпосередніми учасниками СЕП та/або інформаційних задач Національного банку України, системі «клієнт-банк» тощо.

2. Неправильний розподіл повноважень відповідальних осіб, які використовують засоби захисту інформації Національного банку України.

3. Порушення правила про те, що кожний платіжний документ організації має бути підписаний не менше ніж двома відповідальними особами цієї організації.

4. Допуск адміністратора захисту інформації або адміністратора САБ до оброблення електронних платежів.

5. Порушення правил генерації, використання та зберігання таємних ключів.

6. Використання засобів захисту інформації особами, які не були призначені відповідальними за роботу із засобами захисту інформації Національного банку України згідно з розпорядчим документом.

7. Передавання засобів захисту інформації Національного банку України в інші організації та використання засобів захисту інформації Національного банку України, які були видані іншим організаціям.

8. Використання для захисту електронних платежів засобів захисту інформації Національного банку України, контроль за якими був утрачений.

9. Наявність неврахованих копій засобів захисту інформації Національного банку України (програмного модуля генерації ключів, таємних ключів тощо).

10. Наявність копій таємних ключів операціоністів, невчасне вилучення з таблиці відкритих ключів АРМ-СЕП/АРМ-НБУ відкритих ключів операціоністів, які припинили оброблення електронних платіжних документів.

11. Зберігання на жорсткому диску ПЕОМ АРМ-СЕП/АРМ-НБУ програм, які не використовуються під час оброблення електронних банківських документів.

12. Зміна місцезнаходження приміщення банківської установи, де розташоване АРМ-СЕП, без попереднього узгодження з Центральною розрахунковою палатою з відповідною перевіркою працівниками ЦРП НБУ.

13. Використання засобів захисту інформації Національного банку України у територіально відокремлених відділеннях, які не є безпосередніми учасниками СЕП або інформаційних задач Національного банку України.

14. Ведення діловодства з питань захисту неналежним чином.

Найбільш небезпечні посягання на банківську таємницю пов’язані з функціонуванням платіжних систем та використанням платіжних карток.

23. Класифікація протиправних посягань у сфері використання платіжних карток.

Злочини у сфері використання платіжних карток можна визначити як вчинені умисно, суспільно небезпечні дії, пов’язані з умисним ініціюванням неналежного переказу, що посягають на відносини у сфері переказу коштів з наміром привласнити ці кошти або право на кошти.

Предметом злочину у сфері використання платіжних карток є:

- інформація, що дозволяє ініціювати переказ коштів;

- кошти на картковому рахунку держателя платіжної картки;

- майно та послуги торгівельних та сервісних підприємств, що здійснюють карткові розрахунки.

Класифікація протиправних посягань у сфері використання платіжних карток подається на основі розробленої Бутузовим В.М., Гавловським В.Д., Скалозубом Л.П. та іншими науковцями концепції поділу таких правопорушень.

До діянь, пов’язаних з незаконним збиранням інформації про справжні платіжні картки, можна віднести наступні:

- викрадення платіжної картки у законного держателя;

- викрадення інформації про справжні платіжні картки (у т. ч. електронних баз даних);

- створення ситуацій, коли інформація про картку розголошується законним держателем (банківським або торгівельним працівником);

- створення фіктивних підприємств з обслуговування розрахунків з використанням банківських платіжних карток (у т. ч. у мережі Інтернет);

- одержання справжньої платіжної картки за підробленими документами;

- злочинна змова з працівниками банківських структур або торгівельних (сервісних) закладів з метою одержання інформації;

- використання технічних засобів;

- скуповування викрадених, загублених, неотриманих платіжних карток, інформації про справжні картки (у т. ч. через мережу Інтернет);

- навмисна передача картки недобросовісним держателем третім особам;

- використання хакерських програм генерування номерів платіжних карток;

- різноманітні комбінації вищенаведених діянь.

Крадіжка платіжної картки у законного держателя залишається найпоширенішим способом заволодіння карткою.

Часто інформація про реквізити справжніх платіжних карток викрадається особами, які мають доступ до інформаційних баз даних про здійсненні трансакції з використанням платіжних карток.

Інший метод викрадення — «хакерський», віддалений доступ до інформаційних баз, їх злам та копіювання.

Поширеним є випитування інформації про картку, стан карткового рахунку у ЇЇ законного держателя та підглядання за держателем при введенні ним PIN-коду.

Одержати номери діючих карток злочинці можуть через персонал готелів, ресторанів, агенцій по прокату автомобілів тощо.

Можливі також різноманітні шахрайські комбінації із застосуванням психологічного впливу та технічних засобів.

До незаконних дій з платіжними картками, документами на переказ можна віднести наступні:

- повне або часткове підроблення платіжних карток;

- придбання, зберігання, перевезення, пересилання підроблених платіжних карток з метою збуту;

- збут підроблених платіжних карток;

- використання підроблених платіжних карток;

- внесення додаткової інформації, зміна, фальсифікація інформації в платіжному повідомленні, що формується платіжним терміналом та направляється до процесингового центру чи розрахункового банку для формування відповідних документів на переказ або створення платіжного повідомлення;

- підроблення сліпів, чеків та їх використання.

24. Несанкціоноване втручання в роботу платіжних систем.

До загроз при проведенні переказу можна віднести:

- несанкціонований доступ до інформації щодо переказу, що є банківською таємницею або конфіденціальною інформацією, осіб, які не мають на це прав або повноважень, визначених законодавством України, а також якщо це не встановлено договором;

- несанкціоновані зміни інформації — внесення змін або часткового чи повного знищення інформації щодо переказу особами, які не мають на це права або повноважень, визначених законодавством України, а також встановлених договором;

- несанкціоновані операції з компонентами платіжних систем — використання або внесення змін до компонентів платіжної системи протягом її функціонування особами, які не мають на це права або повноважень, визначених законодавством України, а також встановлених договором.

Втручання в роботу інформаційно-телекомунікаційних систем і мереж реалізується за допомогою використання електронно-обчислювальної техніки, що потребує наявності відповідних знань, рівня підготовки, навичок. Він може виявлятись у застосуванні злочинцем програмних засобів, які дають змогу (шляхом відшукання випадкових цифр, паролів тощо) здійснити несанкціонований доступ до інформації, яка зберігається чи обробляється в автоматизованих системах, з метою ввести в оману автоматизовану систему і, видавши себе за законного користувача здійснювати ті чи інші корисливі операції. При цьому злочинець впливає на процес обробки інформації, він здатен перекрутити її зміст чи знищити, задати необхідну для заволодіння майном чи правом на нього команду.

Електронно-обчислювальна техніка у даному випадку виступає засобом вчинення злочину, а здійснювані з її використанням операції становлять зміст несанкціонованого втручання в роботу інформаційно-телекомунікаційних систем і мереж з метою заволодіння чужим майном чи правом на нього.

Також злочинці приєднуються до комунікаційних ліній банкоматних та термінальних мереж не тільки для зняття інформації про реквізити карток, але й з метою:

- маніпуляції з комп’ютерною інформацією терміналів та банкоматів (підміна даних, знищення вихідної інформації, введення в програму нових команд тощо);

- використання програм для знищення програмного захисту, внесення збоїв у роботу системи, знищення слідів злочину тощо.

В Україні зареєстровано атаки на певні види банкоматів наступного типу: блокується датчик закриття заслінки диспенсера, що призводить до можливості «обманювати» банкомат, заставляючи його генерувати реверсивні повідомлення, в той час, як фактично видача готівки відбулася. Виявлення вказаного типу злочинних дій можливо за результатами моніторингу банкоматної мережі, ревізії змісту касет та записів принтеру банкомату.

25. Юридична відповідальность, являє собою правовідношення, що виникає у зв’язку з вчиненням правопорушення на підставі прийняття уповноваженим органом від імені держави рішення (акту індивідуального застосування), між державою та особою (правопорушником) змістом якого є застосування до правопорушника заходів покарання, передбачених правовими санкціями.

Таким чином, якщо мова йде про відповідальність, що настає за порушення законодавства в сфері захисту банківської таємниці суб’єктивний склад цього правовідношення необхідно визначити наступним чином. З одного боку стороною правовідношення такої відповідальності є держава в особі уповноважених органів. Такі органи, рівно як і їх повноваження визначаються на рівні закону. Ними є:

1. По-перше, Національний Банк України, який за порушення норм банківського законодавства може застосовувати до банку штрафи відповідно до чинного законодавства.

2. По-друге, місцевий суд, який за незаконне розголошення або використання інформації, що становить банківську таємницю, особою, якій ця інформація стала відома у зв’язку з виконанням професійних чи службових обов'язків, накладає штраф в розмірі, передбаченому статтею 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

3. По-четверте, власник, або уповноважений ним орган банку, який притягає до дисциплінарної та матеріальної відповідальності працівника банку, що розголосив банківську таємницю.

З іншого боку у правовідносинах відповідальності, що настає за порушення законодавства в сфері захисту банківської таємниці виступає правопорушник, тобто особа, яка розголосила, використала або в інший спосіб порушила правовий режим захисту банківської таємниці. Зі змісту чинного законодавства такою особою може бути фізична особа – працівник банку, або банк - юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб (стаття 2 Закону України “Про банки і банківську діяльність”).

Щодо змісту правовідносин відповідальності, що настає за порушення законодавства в сфері захисту банківської таємниці, то ним виступають взаємні права та обов’язки правопорушника та держави в особі уповноважених органів. Комплекс цих прав та обов’язків конкретизується в кожному виді юридичної відповідальності. В загальному ж їх можна визначити, як обов’язок порушника зазнати певних негативних наслідків (кари) за вчинене ним правопорушення та одночасно право та обов’язок держави в особі уповноважених органів притягнути порушника до відповідальності.

26. Адміністративна відповідальність за розголошення банківської таємниці

Суб'єктами адміністративної відповідальності можуть бути лише фізичні особи. Підставою для притягнення до адміністративної відповідальності є адміністративний проступок, який має наступний склад: суб'єкт, об'єкт, суб'єктивна сторона, об'єктивна сторона.

Кодекс України про адміністративні правопорушення (КУпАП) до 16.12.2004 р. передбачав адміністративну відповідальність за порушення режиму банківської таємниці, однак відповідні діяння перекваліфіковані у злочини і на сьогодні є такими відповідно до статей 231, 232 КК України.

Кодекс України про адміністративні правопорушення передбачає наступні склади адміністративних правопорушень, прямо чи опосередковано пов'язаних з охороною банківської таємниці (викладено у порядку розміщення в КУпАП).

Стаття 166-5. Порушення банківського законодавства, нормативно-правових актів Національного банку України або здійснення ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників чи інших кредиторів банку

Порушення керівниками банків або іншими особами, які відповідно до закону можуть бути об'єктом перевірки Національного банку України, банківського законодавства, нормативно-правових актів Національного банку України або здійснення ризикових операцій, які загрожують інтересам вкладників чи інших кредиторів банку, — тягне за собою накладення штрафу від п'ятдесяти до ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Стаття 166-7. Протидія тимчасовій адміністрації або ліквідації банку

Створення перешкод будь-якою особою для доступу тимчасового адміністратора або ліквідатора до банку, його активів, книг, записів, документів — тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Стаття 166-9. Порушення законодавства щодо запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму

Порушення вимог щодо ідентифікації та вивчення фінансової діяльності особи, яка здійснює фінансову операцію: неподання, несвоєчасне подання або подання недостовірної інформації про фінансові операції, що підлягають фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому центральному органу виконавчої влади із спеціальним статусом з питань фінансового моніторингу; ненадання. несвоєчасне надання додаткової інформації з приводу фінансових операцій, що стали об'єктом фінансового моніторингу, на запит спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади із спеціальним статусом з питань фінансового моніторингу: порушення вимог щодо зберігання документів, що стосуються ідентифікації та вивчення фінансової діяльності осіб, які здійснюють фінансові операції, та проведених ними фінансових операцій; неповідомлення спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади із спеціальним статусом з питань фінансового моніторингу про зупинення проведення фінансової операції, якщо її учасником або вигодоодержувачем є особа, яку включено до переліку осіб, пов'язаних із здійсненням терористичної діяльності або стосовно яких застосовані міжнародні санкції, - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб суб'єктів первинного фінансового моніторингу, громадян - суб'єктів підприємницької діяльності від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Ненадання. несвоєчасне надання або надання недостовірної інформації, пов'язаної з аналізом фінансових операцій, що стали об'єктом фінансового моніторингу, довідок та копій документів (у тому числі тих, що становлять банківську або комерційну таємницю) на запит спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади із спеціальним статусом з питань фінансового моніторингу - тягнуть за собою накладення штрафу на посадових осіб підприємств, установ, організацій, громадян - суб'єктів підприємницької діяльності, які не є суб'єктами первинного фінансового моніторингу, від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Розголошення в будь-якому вигляді інформації, що відповідно до закону є об'єктом обміну між суб'єктом первинного фінансового моніторингу та спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади із спеціальним статусом з питань фінансового моніторингу, або факту її подання (одержання) особою, якій ця інформація стала відома у зв'язку з її професійною або службовою діяльністю, - тягне за собою накладення штрафу від трьохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Стаття 172-6. Порушення вимог фінансового контролю

Неподання або несвоєчасне подання декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру, передбаченої Законом України "Про засади запобігання і протидії корупції", - тягне за собою накладення штрафу від десяти до двадцяти п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Неповідомлення або несвоєчасне повідомлення про відкриття валютного рахунку в установі банку-нерезидента - тягне за собою накладення штрафу від десяти до двадцяти п'яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Примітка. Суб'єктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у пункті 1, підпункті "а" пункту 2 частини першої статті 4 Закону України "Про засади запобігання і протидії корупції", а саме:

особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування:

а) Президент України. Голова Верховної Ради України, його Перший заступник та заступник. Прем'єр-міністр України, Перший віце-прем'єр-міністр України, віце-прем'єр-міністри України, міністри, інші керівники центральних органів виконавчої влади, які не входять до складу Кабінету Міністрів України, та їх заступники, Голова Служби безпеки України, Генеральний прокурор України, Голова Національного банку України. Голова Рахункової палати, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини. Голова Верховної Ради Автономної Республіки Крим, Голова Ради міністрів Автономної Республіки Крим;

б) народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад;

в) державні службовці, посадові особи місцевого самоврядування;

г) військові посадові особи Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів військових формувань;

г) судді Конституційного Суду України, інші професійні судді, Голова, члени, дисциплінарні інспектори Вищої кваліфікаційної комісії суддів України, службові особи секретаріату цієї Комісії, Голова, заступник Голови, секретарі секцій Вищої ради юстиції, а також інші члени Вищої ради юстиції, народні засідателі і присяжні (під час виконання ними цих функцій);

д) особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, особи начальницького складу податкової міліції;

е) посадові та службові особи органів прокуратури, Служби безпеки України, дипломатичної служби, митної служби, державної податкової служби;

є) члени Центральної виборчої комісії;

ж) посадові та службові особи інших органів державної влади;

особи, які прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держаки або місцевою самоврядування: посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені в пункті 1, але одержують заробітну плату за рахунок державного чи місцевого бюджету.

27. Кримінальна відповідальність за незаконні діяння з банківською таємницею

Кримінальний кодекс України (ККУ) передбачає два склади злочину, безпосереднім предметом посягання яких виступає банківська таємниця: 231 ККУ. Незаконне збирання і метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю; 232 ККУ. Розголошення комерційної або банківської таємниці.

Стаття 231 ККУ. Незаконне збирання з метою використання або використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю.

Умисні дії, спрямовані на отримання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю, з метою розголошення чи іншого використання цих відомостей, а також незаконне використання таких відомостей, якщо це спричинило істотну школу суб'єкту господарської діяльності, караються штрафом від двохсот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років.

Стаття 232 ККУ. Розголошення комерційної або банківської таємниці

Умисне розголошення комерційної або банківської таємниці беї згоди її власника особою, якій ця таємниця відома у зв’язку з професійною або службовою діяльністю, якщо воно вчинене з корисливих чи інших особистих мотивів і завдало істотної шкоди суб'єкту господарської діяльності, - карається штрафом від двохсот до п'ятисот мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, або виправними роботами на строк до двох років, або позбавленням волі на той самий строк.

Аналіз слідчо-судової практики показує, що зазначені злочини мають підвищену латентність, оскільки підприємства і банківські установи відмовляються подавати заяви до правоохоронних органів, щоб не знизити свій авторитет і не втратити довіру суспільства. За період 2001-2007 рр. порушено лише 18 кримінальних справ за ст. 231 КК України (по дев'яти з них провадження зупинено на підставі п. З ст. 206 КПК, оскільки злочини вчинені за допомогою комп'ютерних мереж та Інтернету і особу винного встановити не вдалося) і 10 кримінальних справ - за ст. 232 ККУ.

Суб'єкти злочину: ст. 231 ККУ – фізична осудна особа, що досягла 16 річного віку; ст. 232 КК, - фізична осудна особа, що досягла 16 річного віку, якій банківська таємниця стала відомою у зв'язку з професійною або службовою діяльністю (спеціальний суб'єкт).

Стаття 182 ККУ «Порушення недоторканності приватного життя» закріплює, що незаконне збирання, зберігання, використання або поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди або поширення цієї інформації у публічному виступі, творі, що публічно демонструється, чи в засобах масової інформації, - караються штрафом до п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до трьох років.

Певна частина конфіденційної інформації про фізичну особу - клієнта банківської установи потрапляє до обсягу банківської таємниці, тому відповідальність може наступати і за статтею 182 ККУ.

Стаття 209-1 ККУ. Умисне порушення вимог законодавства про запобігання та протидію легалізації (відмиванню і доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансування тероризму

1. Умисне неподання, несвоєчасне подання або подання недостовірної інформації про фінансові операції, що відповідно до закону підлягають фінансовому моніторингу, спеціально уповноваженому центральному органу виконавчої влади із спеціальним статусом з питань фінансового моніторингу, якщо такі діяння заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, - карається штрафом від однієї до двох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Розголошення у будь-якому вигляді інформації, яка відповідно до закону надається спеціально уповноваженому центральному органу виконавчої влади із спеціальним статусом з питань фінансового моніторингу, особою, якій ця інформація стала відома у зв'язку з професійною або службовою діяльністю, якщо такі дії заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам чи інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам окремих юридичних осіб, — карається штрафом від двох до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

У випадку ненадання банківської таємниці за рішенням суду може наступати кримінальна відповідальність для винних осіб за статтею 382 ККУ. Стаття 382 ККУ. Невиконання судового рішення

1. Умисне невиконання службовою особою вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню -карається штрафом від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, вчинені службовою особою, яка займає відповідальне чи особливо відповідальне становище, або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, або якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб, — караються обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на гой самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

3. Умисне невиконання службовою особою рішення Європейського суду з прав людини - карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Стаття 200 ККУ передбачає кримінальну відповідальність за незаконні дії з документами на переказ, платіжними картками та іншими засобами доступ) до банківських рахунків, обладнанням для їх виготовлення:

1. Підробка документів на переказ, платіжних карток чи інших засобів доступу до банківських рахунків, а так само придбання, зберігання, перевезення, пересилання з метою збуту підроблених документів на переказ чи платіжних карток або їх використання чи збут — карається штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років, або позбавленням волі на той самий строк.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб,- караються позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.

П р и м і т к а. Під документами на переказ слід розуміти документ в паперовому або електронному виді, що використовується банками чи їх клієнтами для передачі доручень або інформації на переказ грошових коштів між суб'єктами переказу грошових коштів (розрахункові документи, документи на переказ готівкових коштів, а також ті. що використовуються при проведенні міжбанківського переказу та платіжного повідомлення, інші).

Стаття 361 ККУ. Несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку

1. Несанкціоноване втручання в роботу електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку, що призвело до витоку, втрати, підробки, блокування інформації, спотворення процесу обробки інформації або до порушення встановленого порядку її маршрутизації. - карається штрафом від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк від двох до п'яти років, або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до двох років або без такого та з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи.

2. Ті самі дії. вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони заподіяли значну шкоду, - караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією програмних та технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоноване втручання, які є власністю винної особи.

П р и м і т к а. Значна шкода полягає у заподіянні матеріальних збитків, які в сто і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Стаття 361-2 ККУ. Несанкціоновані збут або розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп'ютерах), автоматизованих системах, комп'ютерних мережах або на носіях такої інформації

1. Несанкціоновані збут або розповсюдження інформації з обмеженим доступом, яка зберігається в електронно-обчислювальних машинах (комп'ютерах), автоматизованих системах, комп'ютерних мережах або на носіях такої інформації, створеної та захищеної відповідно до чинного законодавства - караються штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до двох років з конфіскацією програмних або технічних засобів, за допомогою яких було здійснено несанкціоновані збут або розповсюдження інформації з обмеженим доступом, які є власністю винної особи.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони заподіяли значну шкоду, -караються позбавленням волі на строк від двох до п'яти років з конфіскацією програмних або технічних засобів, за допомогою яких було здійснено несанкціоновані збут або розповсюдження інформації з обмеженим доступом, які є власністю винної особи.

Предметом складу цього злочину є відомості, що віднесені до банківської таємниці, які. у свою чергу, мають оцифрований вигляд і знаходяться у пам'яті комп'ютера чи на зовнішніх запам'ятовуючих пристроях (наприклад, лазерні диски, дискети. USB флеш накопичувані).

Незаконне розповсюдження, збут відомостей, що становлять банківську таємницю, вчинені за допомогою комп'ютера, характеризується умисною формою вини (прямий умисел), корисливими мотивами, іншою особистою зацікавленістю, метою - розголошення або незаконне використання відомостей, що становлять комерційну або банківську таємницю.

Суб'єкт - як особа, що не має доступу до відомостей, які становлять таємницю (незаконне одержання), так і навпаки, суб'єктом розголошення банківської таємниці може бути тільки особа, якій таємниця довірена по службі, роботі, у розпорядженні якої перебували документи, предмети, що містять відомості, віднесені до банківської таємниці.

Стаття 362 ККУ. Несанкціоновані дії з інформацією, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп'ютерах), автоматизованих системах, комп'ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї

1. Несанкціоновані зміна, знищення або блокування інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп'ютерах), автоматизованих системах чи комп'ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, вчинені особою, яка має право доступу до неї, - караються штрафом від шестисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років з конфіскацією програмних або технічних засобів, за допомогою яких було вчинено несанкціоновані зміна, знищення або блокування інформації, які є власністю винної особи.

2. Несанкціоновані перехоплення або копіювання інформації, яка оброблюється в електронно-обчислювальних машинах (комп'ютерах), автоматизованих системах, комп'ютерних мережах або зберігається на носіях такої інформації, якщо це призвело до її витоку, вчинені особою, яка має право доступу до такої інформації, - караються позбавленням волі на строк до трьох років з позбавленням права обіймати певні посади або займатися псиною діяльністю на той самий строк та з конфіскацією програмних чи технічних засобів, за допомогою яких було здійснено несанкціоновані перехоплення або копіювання інформації, які є власністю винної особи.

3. Дії, передбачені частиною першою або другою цієї статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, або якщо вони заподіяли значну шкоду, - караються позбавленням волі на строк від трьох до шести років і позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією програмних або технічних засобів, за допомогою яких було здійснено несанкціоновані дії з інформацією, які є власністю винної особи.

Стаття 363 ККУ. Порушення правил експлуатації електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку або порядку чи правил захисту інформації, яка в них обробляється

Порушення правил експлуатації електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку або порядку чи правил захисту інформації, яка в них обробляється, якщо це заподіяло значну шкоду, вчинені особою, яка відповідає за їх експлуатацію, - караються штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років і позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на той самий строк.

Стаття 363-1 ККУ. Перешкоджання роботі електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку шляхом масового розповсюдження повідомлень електрозв'язку

1. Умисне масове розповсюдження повідомлень електрозв'язку, здійснене без попередньої події адресатів, що призвело до порушення або припинення роботи електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), автоматизованих систем, комп'ютерних мереж чи мереж електрозв'язку, - карається штрафом від п'ятисот до тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб, якщо вони заподіяли значну шкоду, - караються обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати пенні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією програмних або технічних засобів, за допомогою яких було здійснено масове розповсюдження повідомлень електрозв'язку, які є власністю винної особи.

28. Цивільно-правова відповідальність у сфері обігу банківської таємниці

Цивільно-правова відповідальність настає за порушення договірних зобов'язані, майнового характеру або за заподіяння майнової чи немайнової (моральної) шкоди, тобто за скоєння цивільно-правового делікту, і може виражатись у позбавленні правопорушника певних благ матеріального характеру, у зміні невиконаного обов'язку новим, у приєднанні до невиконаного обов'язку нового, додаткового.

Під час розгляду позову про захист прав власника інформації з обмеженим доступом, зокрема і банківської таємниці, в цивільному судочинстві потерпілий вправі використовувати практично всі основні способи захисту цивільних прав, передбачені у ст. 16 ЦК України, в тому числі вимагати визнання права; припинення дій, які порушують право чи створюють загрозу його порушення; визнання правочину недійсним; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; визнання недійсним акта органу державної влади чи органу місцевого самоврядування, відновлення права; відшкодування збитків; відшкодування (компенсації) моральної шкоди; іншими способами, передбаченими законом.

Важливою гарантією реалізації та захисту прав власника банківської таємниці є те, що після використання всіх національних засобів правового захисту учасник інформаційних цивільних відносин може звертатися за захистом своїх прав і свобод до міжнародних судових установ, наприклад, до Європейського суду з прав людини.

У статті 19 ЦК України вказані дії, які охоплюються поняттям «самозахист цивільних прав» і є одним із способів захисту цивільних прав. Під самозахистом розуміється застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства.

Можливість застосування у договорах і угодах між банком і клієнтом застережень щодо збереження банківської таємниці та відповідальності за її розголошення передбачена частиною першою статті 61 Закону України «Про банки і банківську діяльність». Зі змісту статті вбачається, що банк і клієнт можуть передбачити відповідні застереження щодо збереження банківської таємниці як в окремій угоді, укладеній між клієнтом і банком, так і окремим положенням в будь-якому іншому договорі, що між ними укладається (договір про розрахунково-касове обслуговування, кредитний договір тощо).

Застереження щодо збереження банківської таємниці, які банк і клієнт можуть передбачити в укладеному між ними договорі можуть носити технічний, організаційний та інший характер. Закон не обмежує сторін у праві на обумовлення тих чи інших застережень. Крім цього, сторони договору можуть передбачити і додаткові заходи відповідальності (цивільно-правові санкції) за порушення як додатково встановлених застережень, так і за порушення банком обов'язків по додержанню правового режиму банківської таємниці, встановлених законодавством.

Серед цивільно-правових санкцій, які можуть бути передбачені сторонами в укладеному договорі таким, що відповідає характеру охоронюваних правовідносин є неустойка, передбачена статтею 549 Цивільного кодексу України. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом с неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Застосування з метою забезпечення виконання зобов'язання по збереженню банківської таємниці пені є малоймовірним.

У разі розголошення банком відомостей, що становлять банківську таємницю, клієнт має право вимагати від банку відшкодування завданих збитки) та моральної шкоди (ч. 2 ст. 1076 ЦК).

Особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є:

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного прана (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Якщо особа, яка порушила право, одержала у зв'язку з цим доходи, то розмір упущеної вигоди, що має відшкодовуватися особі, право якої порушено, не може бути меншим від доходів, одержаних особою, яка порушила право.

На вимогу особи, якій завдано шкоди, та відповідно до обставин справи майнова школа може бути відшкодована і в інший спосіб, зокрема, школа, завдана майну, може відшкодовуватися в натурі (передання речі того ж роду та тієї ж якості, полагодження пошкодженої речі тощо).

Особа має право на відшкодування моральної школи, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода, яка може бути завдана унаслідок порушення режиму банківської таємниці, полягає:

у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів;

у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи.

Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливостей їх реалізації, ступеня впни особи, яка завдала моральної школи, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоїн розумності і справедливості.

Моральна школа відшкодовується незалежно від майнової шкоди, яка підлягає відшкодуванню, та не пов'язана з розміром цього відшкодування. Моральна школа відшкодовується одноразово, якщо інше не встановлено договором або законом.

У випадку відсутності угоди між клієнтом і банком з приводу захисту банківської таємниці, банк буде нести відповідальність за невиконання ним зобов'язань, покладених на банк статтями 60-62 Закону України «Про банки і банківську діяльність».

Відповідальність за розголошення банківської таємниці несе не тільки банк, але й державні органи. Так, приватні особи та організації, які при виконанні своїх функцій або наданні послуг байку безпосередньо чи опосередковано отримали конфіденційну інформацію, зобов'язані не розголошувати цю інформацію і не використовувати її на свою користь чи на користь третіх осіб.

У разі заподіяння банку чи його клієнту збитків шляхом витоку інформації про банки та їх клієнтів з органів, які уповноважені здійснювати банківський нагляд, збитки відшкодовуються винними органами.

Таким чином, враховуючи досить широкий спектр цивільно-правових засобів захисту правового режиму банківської таємниці, цивільне законодавство, на відміну від інших галузей, дозволяє, за незначними виключеннями, належним чином захистити інтереси клієнта у сфері захисту банківської таємниці.

29. СУДОВА ПРАКТИКА З ПИТАНЬ РОЗКРИТТЯ БТ

Згідно зі ст. 1076 ЦК банк гарантує таємницю банківського рахунка, операцій за рахунком і відомостей про клієнта. Відомості про операції та рахунки можуть бути надані тільки самим клієнтам або їхнім представникам. Іншим особам, у тому числі органам державної влади, їхнім посадовим і службовим особам, такі відомості можуть бути надані виключно у випадках та в порядку, встановлених Законом N 2121-III. У цьому Законі питанням банківської таємниці та конфіденційності інформації присвячена гл. 10.

Зокрема, у ст. 60 цього Закону поняття "банківська таємниця" визначено як інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку в процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальну чи моральну шкоди клієнту.

Крім того, банківською таємницею є й інформація, яка залишилась у банку після смерті особи, оскільки згідно з ч. 3 ст. 62 Закону N 2121-III довідки по рахунках (вкладах) у разі смерті їх власників надаються банком особам, зазначеним власником рахунку (вкладу) в заповідальному розпорядженні банку, державним нотаріальним конторам або приватним нотаріусам, іноземним консульським установам у справах спадщини за рахунками (вкладами) померлих власників рахунків (вкладів).

До банківської таємниці належить й інформація про клієнтів іншого банку, навіть якщо їх імена зазначені у документах, угодах та операціях клієнта, оскільки ч. 4 ст. 62 цього ж Закону банку заборонено надавати таку інформацію.

Системний аналіз відповідного законодавства свідчить про те, що перелік відомостей, які становлять банківську таємницю, можна доповнити такими положеннями: персональними даними про діючих клієнтів банку, отриманими банком офіційно; відомостями про майно, яке перебуває на зберіганні в банку (про власника майна, перелік майна та його вартість, про види банківського збереження); інформацією про осіб, які хотіли стати клієнтами банку, але за наявності певних причин ними не стали; інформацією про клієнтів, які вже припинили свої відносини з банком.

Правова охорона прав власника банківської таємниці починається з моменту укладення в письмовій формі договору між клієнтом - з одного боку, та банківською установою - з іншого.

Основними суб'єктами права на банківську таємницю є її власники та утримувачі.

У Законі N 2121-III чітко не визначено, хто є власником банківської таємниці, а хто - утримувачем. Проте з урахуванням системно-логічного аналізу законодавства можна навести такі визначення:

• власник банківської таємниці - це клієнт банку, тобто фізична чи юридична особа, яка в процесі співпраці з банківською установою надала їй відомості, що можуть становити банківську таємницю;

• утримувач банківської таємниці - це особа, яка при виконанні своїх службових обов'язків отримує відомості, що становлять банківську таємницю. До утримувачів можна віднести: Національний банк України, банки та органи державної влади, перелік яких зазначено в пунктах 2 - 6 ч. 1 ст. 62 Закону N 2121-III. Цей перелік є вичерпним і може бути змінений лише на підставі закону.

Особи, винні в порушенні порядку розкриття та використання банківської таємниці, несуть відповідальність згідно із законами України.

Розкриття банківської таємниці може здійснюватись у двох формах: адміністративній - забезпечується на вимогу компетентних осіб, зазначених у законі, безпосередньо банком і без попереднього звернення до суду; судовій - надається банком, але на вимогу суду або за рішенням суду. У свою чергу, на вимогу суду банківська таємниця розкривається у двох випадках: а) суддею одноособово з дотриманням режиму секретності; б) судом при розгляді справи у господарському, адміністративному, кримінальному та цивільному судочинстві (щодо останнього, то це правило є актуальним для цивільних справ, у яких вирішуються спори: про поділ майна, про виконання аліментних зобов'язань, про спадкування, оскільки вони пов'язані з дослідженням доказів, що становлять банківську таємницю, витребуваних судом за клопотанням учасників процесу). Відбувається це, як правило, при вирішенні судом питань про забезпечення доказів, витребування доказів, про що судом постановляються процесуальні ухвали.

Що стосується доступу до банківської таємниці за рішенням суду, то таке право надається лише внаслідок судового розгляду цивільних справ за правилами гл. 12 розд. IV ЦПК.

30. Вид провадження, юрисдикція, підсудність

Справи про розкриття банками інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб розглядаються в порядку окремого провадження суддею одноособово без проведення попереднього судового засідання.

Оскільки розгляд справ окремого провадження зазначеної категорії за правилами господарської юрисдикції у відповідному Господарському процесуальному кодексі України не передбачено, то такі справи незалежно від суб'єктного складу підлягають розгляду за правилами цивільного судочинства (зокрема, гл. 12 розд. IV ЦПК). Проте суди при цьому нерідко допускають помилки.

Так, Київський районний суд м. Сімферополя ухвалою від 23 липня 2008 р. у справі N 2-0-331/08 відмовив заявнику - державній податковій інспекції (далі - ДПІ) - розкрити інформацію, яка містить банківську таємницю, оскільки суб'єктом перевірки є юридична особа, тому суд зробив висновок, що спір підлягає розгляду в господарському суді.

Разом із тим суди мають враховувати, що справа розглядається в порядку цивільного судочинства, а тому необхідно відрізняти випадки звернення органів досудового слідства, які мають розглядатися в порядку, передбаченому Кримінально-процесуальним кодексом України ( 1001-05, 1002-05, 1003-05 ) (далі - КПК; статті 14-1, 177, 178).

Матеріали узагальнення свідчать про те, що немає єдиної судової практики розгляду справ про розкриття банківської таємниці за заявами органів прокуратури України, державної податкової служби України (далі - ДПС), Служби безпеки України у випадках, коли вони звертаються до суду для розкриття банківської таємниці у зв'язку з проведенням оперативно-розшукових заходів чи вже у межах кримінальної справи.

При вирішенні справ про розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, суди повинні ретельно перевіряти законність підстав звернення, зокрема, органів ДПС із заявами про розкриття банківської таємниці за правилами ЦПК з метою виключення дій працівників податкової міліції, пов'язаних з проведенням оперативно-розшукових дій чи розслідуванням кримінальних справ, порушених стосовно платників податків (посадових осіб платників податків), що перебувають у їх провадженні.

Іноді суди відкривають провадження у справі та ухвалюють рішення на користь заявників за певними заявами про розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, навіть при очевидній недопустимості розгляду справи в порядку цивільного судочинства. Також нерідко ототожнюються поняття "інформація, яка є банківською таємницею" та "виїмка", й фактично надається дозвіл на виїмку документів, що повинно здійснюватись у порядку, передбаченому КПК ( 1001-05, 1002-05, 1003-05 ).

Так, Сихівський районний суд м. Львова рішенням задовольнив заяву ДПІ у м. Львові, відповідно до якого зобов'язано ФЛРУАГ "Індустріальний-експортний банк" розкрити інформацію, яка містить банківську таємницю, щодо суб'єкта підприємницької діяльності В. про рух коштів з розшифровкою призначення платежу та контрагентів за рахунком, а також надати копії документів, які є в юридичній справі В. у ФЛРУ АГ "Індустріальний-експортний банк", та копії карток із зразками підписів суб'єкта підприємницької діяльності (справа N 2о-123).

Таким чином, суд першої інстанції розглянув вимоги в цивільній справі, які не підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства. Поза увагою суду також залишилися положення п. 4.1 Правил зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці, затверджених постановою правління Національного банку України від 14 липня 2006 р. N 267, відповідно до яких виїмка документів, що містять інформацію, яка становить банківську таємницю, проводиться лише за вмотивованою постановою судді та в порядку і з дотриманням вимог гл. 16 КПК.

Слід зазначити, що згідно зі ст. 234 ЦПК окреме провадження, у порядку якого суд розглядає справу про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, це вид непозовного цивільного судочинства, при якому розглядаються цивільні справи щодо підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів. Отже, у порядку цивільного судочинства не підлягають розгляду заяви, пов'язані з оперативно-розшуковою діяльністю чи розслідуванням кримінальних справ. Такі питання треба вирішувати за кримінально-процесуальним законодавством, зокрема, у порядку, передбаченому статтями 14-1, 66, 97, 177, 178 КПК ( 1001-05, 1002-05 ). Так, згідно зі ст. 66 КПК особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор і суд у справах, що перебувають у їх провадженні, вправі вимагати від банків інформацію, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб у порядку та обсязі, встановлених Законом N 2121-III.

Також слід зазначити, що дії, які вчиняються суб'єктами цивільного та кримінального судочинства, мають різний характер і змістове наповнення, тому регламентація нормами цивільного процесуального права дій у межах кримінального процесу, порядок провадження якого визначений ст. 1 КПК, виключається (за винятком випадків, якщо це пов'язано із вирішенням цивільного позову в кримінальній справі).

Підсудність розгляду справ цієї категорії визначена ст. 287 ЦПК, в якій передбачено, що заява про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичної або фізичної особи у випадках, встановлених законом, подається до суду за місцезнаходженням банку, що обслуговує таку юридичну або фізичну особу. Отже, загальні правила підсудності, визначені у гл. 1 розд. III ЦПК, застосовуватися не можуть.

Немає у судів єдиної позиції щодо питання територіальної підсудності, тому виникають питання: чи можуть заяви про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичної або фізичної особи, пред'являтися до суду не лише за місцезнаходженням банку, а й за місцезнаходженням його філії чи відділення, що обслуговує юридичну особу, стосовно якої вимагається розкриття такої інформації?

У цьому випадку слід враховувати, що згідно зі ст. 93 ЦК місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені.

Філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій. Філії та представництва не є юридичними особами та наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення (ст. 95 ЦК).

У контексті положень цивільного законодавства щодо поняття "юридична особа", її представництва та філії, у ст. 2 Закону N 2121-III роз'яснюються вживані в ньому терміни: банк - юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії Національного банку України здійснювати у сукупності такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах та на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб; представництво банку - територіально відокремлений структурний підрозділ банку, що виконує функції представництва та захисту інтересів банку і не здійснює банківську діяльність; філія банку - відокремлений структурний підрозділ банку, що не має статусу юридичної особи і здійснює банківську діяльність від імені банку.

Таким чином, аналіз чинного законодавства (ЦК та Закону N 2121-III) свідчить про те, що мова йде лише про філії та представництва банку. Правовий статус відділення банку на законодавчому рівні не регламентований. Проте в п. 10.1 постанови Національного банку України від 31 серпня 2001 р. N 375 ( z0906-01 ) "Про затвердження Положення про порядок створення і державної реєстрації банків, відкриття їх філій, представництв, відділень" (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 24 жовтня 2001 р. за N 906/6097) зазначається, що з метою поліпшення обслуговування клієнтів та виконання функцій, визначених банком, банк може відкривати структурні одиниці (відділення, власні обмінні пункти), і таке відкриття відповідно до п. 10.4 може здійснюватися як на балансі банку, так і на балансі філії.

Банківська таємниця безпосередньо пов'язана з банківською діяльністю (здійсненням банківських операцій), тому на відміну від філії, представництво не може обслуговувати юридичну та фізичну особу, адже здійснює лише представницькі функції, а відділення банку перебуває або на його балансі, або на балансі філії.

Наприклад, Ленінський районний суд м. Луганська ухвалою від 1 грудня 2006 р., яка залишена без змін ухвалою апеляційного суду Луганської області від 1 серпня 2007 р., заяву ДПА в Луганській області повернув без розгляду, оскільки справа не підсудна районному суду. На думку суду, ДПА повинна була звернутися не за місцем знаходження філії АКБ "Укрсоцбанк", а до суду за місцем знаходження самого АКБ "Укрсоцбанк", посилаючись на ст. 287 ЦПК. Ухвалою Верховного Суду України від 6 лютого 2008 р. ухвалені судові рішення скасовані, оскільки суд дійшов висновку з неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права. Поняття "філія" та "місцезнаходження" розкриваються у статтях 93, 95 ЦК і ст. 2 Закону N 2121-III. Аналізуючи наведені норми права, можна дійти висновку, що зміст ст. 287 ЦПК відповідає зазначеним нормам права, тому заява може подаватись і за місцезнаходженням філії банку.

Таким чином, заяви про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, можуть подаватися до суду, крім місцезнаходження банку, також і за місцезнаходженням філії банку, якщо вона обслуговує юридичну чи фізичну особу, стосовно якої вимагається розкриття такої інформації. Проте, враховуючи, що філія не є юридичною особою, на підставі положень ч. 2 ст. 30 ЦПК особою, яка бере участь у цій справі, може бути лише банк.

У результаті вивчення матеріалів справ встановлено, що більшість заяв були подані та розглянуті судами за місцезнаходженням філій банку.

31. Розгляд справи, особливості суб'єктного складу учасників процесу

Відповідно до ч. 3 ст. 235 ЦПК справи окремого провадження розглядаються судом з додержанням загальних правил, встановлених цим Кодексом, за винятком положень щодо змагальності та меж судового розгляду. Інші особливості розгляду таких справ встановлені відповідною главою ЦПК про окремі категорії справ окремого провадження.

Справи про розкриття банками інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичної або фізичної особи розглядаються судами за правилами окремого (непозовного) провадження, загальною особливістю якого є відсутність спору про право. Якщо під час розгляду справи буде встановлено, що заява ґрунтується на спорі, який розглядається в порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз'яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах (ч. 3 ст. 289 ЦПК).

Так, вважаємо помилковим рішення Краматорського міського суду Донецької області від 12 травня 2008 р., яким була задоволена заява Ш. про розкриття Краматорською філією ЗАТ КБ "Приватбанк" інформації, яка містить банківську таємницю, стосовно фізичної особи Л. Суд своїм рішенням зобов'язав банківську установу надавати заявниці інформацію про обсяг грошових коштів банківських вкладів та обсяг грошових коштів на особовому рахунку Л. з метою подальшого поділу спільного сумісного майна подружжя. З матеріалів справи вбачається, що звертаючись із зазначеною заявою, Ш. посилалася на те, що під час шлюбу з Л. вони сумісно накопичили кошти, які були внесені у зазначену філію банку та уклали договори банківського вкладу, але оформлені вони на ім'я її чоловіка, а також на його особовому рахунку знаходиться його заробітна плата. Заявниця вважала, що це майно є їх спільною сумісною власністю, вона має право на А частину цих грошових коштів та бажала їх поділити.

Проте суд, задовольняючи заяву, не врахував, що вимоги Ш. грунтуються на спорі, який має розглядатися в порядку позовного провадження, у зв'язку з чим мала бути залишена без розгляду її заява та роз'яснено право подати позов на загальних підставах, при розгляді якого на вимогу суду банк може розкрити банківську таємницю, наприклад, у порядку забезпечення доказів. Крім того, суд на порушення вимог ст. 289 ЦПК розглянув справу без належного повідомлення особи, щодо якої вимагалося розкриття банківської таємниці.

Справи про розкриття банками інформації, яка містить банківську таємницю, відповідно до ч. 1 ст. 289 ЦПК повинні розглядатися в закритому судовому засіданні, про що має бути зазначено як у журналі судового засідання, так і в судовому рішенні. Відповідно до ч. 7 ст. 6 ЦПК суд зобов'язаний постановити мотивовану ухвалу про розгляд справи в закритому судовому засіданні в нарадчій кімнаті, яка оголошується негайно.

З матеріалів узагальнення встановлено, що багато судів не дотримуються вимог закону, оскільки в матеріалах справи відсутні ухвали, постановлені відповідно до вимог зазначеної норми процесуального права.

Крім того, деякі суди допускають і невиконання вимог ст. 197 ЦПК щодо обов'язкового фіксування судового розгляду справи за допомогою звукозаписувального технічного засобу. При цьому з 1 січня 2008 р. не потрібно заявляти клопотання про розгляд справ за допомогою звукозаписувального технічного засобу, і, більше того, клопотання учасників процесу про ведення протоколу судового засідання не мають правового значення і задовольнятися не можуть, оскільки це не передбачено ЦПК.

До суб'єктів, які мають право вимагати від банку розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, згідно із ч. 1 ст. 62 Закону N 2121-III належать: власник інформації (клієнт банку або його представник), суд, органи прокуратури, Служби безпеки, внутрішніх справ, ДПС, державної виконавчої служби, спеціально уповноважений орган виконавчої влади з питань фінансового моніторингу, Антимонопольний комітет. Вичерпний перелік таких суб'єктів свідчить про те, що інші фізичні та юридичні особи, зокрема й державні органи, у випадку, визначеному законом, мають право отримати відповідну інформацію винятково за рішенням суду.

Слід звернути увагу на те, що у Законі N 2121-III не передбачені будь-які обмеження щодо розкриття обсягу інформації, яка містить банківську таємницю, на: письмовий запит власника інформації, на вимогу суду та за рішенням суду. Обсяг розкриття такої інформації органам прокуратури, Служби безпеки, внутрішніх справ, ДПС, державної виконавчої служби, спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу має чітко визначені межі.

Так, органам прокуратури, Служби безпеки України, Міністерства внутрішніх справ України, Антимонопольного комітету України банк надає інформацію стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу; органам ДПС на їх письмову вимогу з питань оподаткування або валютного контролю стосовно операцій за рахунками конкретної юридичної особи або фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності за конкретний проміжок часу; спеціально уповноваженому органу виконавчої влади з питань фінансового моніторингу на його письмову вимогу стосовно додаткової інформації про фінансову операцію, що стала об'єктом фінансового моніторингу; органам державної виконавчої служби на їх письмову вимогу з питань виконання рішень судів стосовно стану рахунків конкретної юридичної особи або фізичної особи - суб'єкта підприємницької діяльності.

Крім того, необхідно враховувати положення спеціального законодавства, яке таке право надає іншим органам, наприклад, законів України: від 11 липня 1996 р. N 315/96-ВР "Про Рахункову палату", від 26 січня 1993 р. N 2939-XII "Про державну контрольно-ревізійну службу".

У тому разі, коли за законом суб'єкту звернення надано право самостійно звертатися до банку за отриманням інформації, яка містить банківську таємницю, суди не завжди перевіряють, чому суб'єкт звернення самостійно не звернувся до банку за отриманням такої інформації і чи відмовляв банк цьому суб'єкту звернення в її наданні, за винятком випадків, коли заявник просить розкрити інформацію в більшому обсязі, ніж він має на це право відповідно до закону.

Наприклад, при зверненні до суду органів ДПС з посиланням на обставини з питань оподаткування та валютного контролю, які належать до підстав отримання доступу до інформації щодо операцій за рахунками в адміністративному порядку, на суд фактично перекладається виконання функцій ДПІ за пунктами 9, 18 ч. 1 ст. 10 Закону N 509-XII.

Як свідчить судова практика, із заявами про розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, до судів у 2008 р. та I півріччі 2009 р. найчастіше зверталися органи ДПС.

Узагальнення виявило, що відсутня однакова практика ухвалення судами рішень про розкриття банківської таємниці за заявами цих органів. Як правило, органи ДПС зверталися до суду із заявами про розкриття банківської таємниці, посилаючись на проведення планової та позапланової виїзної перевірки своєчасності, достовірності, повноти нарахування і сплати податків та зборів до державного бюджету суб'єктами господарської діяльності. Значна частина заяв органів ДПІ повертається у зв'язку із їх невідповідністю вимогам ч. 4 ст. 288 ЦПК, тобто за відсутності обґрунтування необхідності розкриття банківської таємниці, мети використання інформації. Також до матеріалів заяв органи ДПІ не долучають докази щодо наявності рішення керівника органу ДПІ про призначення перевірок у випадках, коли за обставинами справи це є необхідним, та докази отримання платником податків повідомлення про проведення перевірки.

Наявність рішення керівника органу ДПІ про призначення таких перевірок у певних випадках необхідна, що безпосередньо випливає з вимог закону.

Так, підстави та порядок проведення органами ДПС планових і позапланових виїзних перевірок своєчасності, достовірності, повноти нарахування й сплати податків та зборів (обов'язкових платежів) визначені у ст. 11-1 Закону N 509-XII, а умови допуску посадових осіб цих органів до проведення планових та позапланових виїзних перевірок - у ст. 11-2 цього Закону.

Аналіз матеріалів узагальнення засвідчив, що у переважній більшості випадків суди задовольняли заяви органів ДПІ про розкриття інформації, яка містить банківську таємницю. У більшості справ відсутні дані про наявність рішення керівника відповідного органу ДПС щодо проведення планової виїзної перевірки платника податку, а також рішення суду про здійснення позапланової перевірки.

При зверненні до суду із заявою про розкриття банківської таємниці деякі державні податкові служби іноді навіть і не згадують про визначені у законодавстві підстави перевірки. Таким чином, виконання їх безпосереднього обов'язку перекладається на суди.

Слід зазначити, що неподання у встановлений строк податкової декларації або розрахунків, якщо її подання передбачене законом, згідно з п. 2 ч. 6 ст. 11-1 Закону N 509-XII є підставою лише для ініціювання органами ДПС позапланової виїзної перевірки, здійснення якої можливе тільки на підставі рішення суду. Наявність такого рішення у зв'язку з розглядом заяви ДПІ нерідко суди не з'ясовують, наказ про проведення планової перевірки й терміни її проведення в матеріалах справи також відсутні. Неправильним є задоволення у таких випадках заяви ДПІ про розкриття банківської таємниці, оскільки, по суті, податкові служби перекладають на суд виконання своїх безпосередніх обов'язків. А, крім того, згідно зі ст. 19 Конституції органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

У процесі узагальнення судової практики були виявлені також випадки звернення органів ДПС із заявами про розкриття банківської таємниці, які обґрунтовані наявністю судового рішення про визнання недійсними установчих документів платника податків.

Так, 19 березня 2008 р. Бобринецька МДІ звернулася із заявою про надання дозволу на розкриття ЗАТ АК "Промінвестбанк", в особі якого діє Кіровоградське центральне відділення "Промінвестбанку", інформації, яка містить банківську таємницю, щодо ПП "Дисконт-Т" (справа N 2о-70/2008р.). Заявник обґрунтовував свою вимогу тим, що постановою Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 4 грудня 2007 р. визнано недійсними установчі документи ПП "Дисконт-Т" з моменту державної реєстрації. З метою з'ясувати фактичний обіг коштів на рахунку підприємства, заявник просив розкрити банківську таємницю про обсяг та обіг коштів з 18 лютого 2005 р. до 26 лютого 2008 р.

Незважаючи на те, що така вимога із зазначених підстав не грунтується на законі, заявник не підтвердив наявність письмового рішення керівника відповідного органу ДПС про проведення планової перевірки, рішенням Ленінського районного суду м. Кіровограда від 4 квітня 2008 р. заяву Бобринецької МДПІ було задоволено.

Звертає на себе увагу те, що в рішеннях судів у справах цієї категорії таке обґрунтування, як: "інформація, яка містить банківську таємницю, надасть можливість заявнику встановити господарюючих суб'єктів, які здійснювали фінансово-господарські взаємовідносини з підприємством, що має істотне значення для встановлення обігу грошових коштів", є типовим. Проте в таких рішеннях відсутнє викладення правових підстав для здійснення певної перевірки органом ДПС (тобто наявність не лише права отримати інформацію, керуючись визначеним у Законі N 2121-III переліком органів, але й дотримання порядку проведення певної перевірки, у зв'язку з якою запитується інформація). Практично в жодному з рішень, надісланих для узагальнення, не наведені мета й межі перевірки із посиланням на відповідний наказ керівника ДПС, з наявністю якого Закон N 509-XII пов'язує право на розкриття інформації, яка містить банківську таємницю.

Видається, що, таким чином, ДПС звертається до суду із заявою про розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, без достатніх на те підстав, а саме для отримання таких підстав цій службі в особі її органів необхідно провести документальну перевірку з виявлення контрагентів, інформація про які міститься у фінансово-господарських документах підприємства, і лише потім, якщо матеріали перевірки дають для цього підстави, звертатися до суду із заявою про розкриття інформації, яка містить банківську таємницю.

Також цей заявник звертається до суду із заявами про розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, мотивуючи свої вимоги тим, що за даними інформаційної системи автоматизованого співставлення податкових зобов'язань та податкового кредиту виявлено суми сумнівних операцій із заниженням податкових зобов'язань, або особа змінила юридичну адресу, або ухиляється від отримання повідомлення про проведення планової перевірки, або не подала податкову декларацію чи на підставі подання нею заяви про припинення підприємницької діяльності, що не є встановленою законом підставою для розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, стосовно юридичної або фізичної особи. Цим самим порушуються вимоги ст. 11 Закону N 509-XII.

У свою чергу, податкові відносини, в межах яких ДПІ відповідно до ст. 11-1 Закону N 509-XII здійснюють перевірки господарської діяльності, за змістом ст. 67 Конституції, ч. 2 ст. 1 ЦК та статей 2, 5, 9, 11, 20 Закону від 25 червня 1991 р. N 1251-XII "Про систему оподаткування" належать до публічно-правових відносин. При цьому необхідно звернути увагу на те, що в разі відсутності поданої у встановлені строки податкової декларації та неможливості визначити суму податкового зобов'язання платника податків, серед іншого, у зв'язку з невстановленням фактичного місцезнаходження платника податків чи його відокремлених підрозділів, а також у зв'язку з неведенням платником податків податкового обліку або відсутністю визначених законодавством первинних документів, що власне відзначає ДПІ майже у кожній своїй заяві, органи ДПС повноважні відповідно до п. 4.3 ст. 4 Закону від 21 грудня 2000 р. N 2181-III "Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами" визначити за непрямими методами податкове зобов'язання, нарахувавши недоїмку, що відповідно до підпунктів 4.3.5 п. 4.3 ст. 4 цього Закону підлягають стягненню за рішенням суду, яке буде ухвалене відповідно до правил адміністративного судочинства.

Зазначене вище дає підстави для висновку, що в разі, якщо підставою звернення до суду органу ДПС із заявою про розкриття банківської таємниці є дії порушника податкового законодавства і стосовно таких дій для цих органів відповідними спеціальними законами передбачений спосіб реагування, то суд не має підстав для задоволення заяви. Винятком є обгрунтовані посилання заявника на неможливість вчинення ними дій відповідно до способів реагування, передбачених зазначеними вище законами.

Як засвідчив аналіз надісланих справ, податкові органи не надають суду необхідну інформацію, за якою можна чітко визначити, чи є підстави для розкриття банківської інформації, посилаючись при цьому на неможливість її розкриття (тобто на збереження таємниці). Це є причиною того, що суди не завжди мають можливість прийняти правильне рішення.

Так, у провадженні Саксаганського районного суду м. Кривого Рогу перебувала справа N 2о-3831/08 за заявою Центральної МДПІ у м. Кривому Розі щодо розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, стосовно ТОВ "Алонж", АКБ "Форум" та ВАТ "Райффайзен Банк Аваль". Заява обгрунтована необхідністю здійснення перевірки дотримання податкового законодавства у зв'язку із прийняттям господарським судом рішення щодо визнання недійсною угоди, яка була укладена ТОВ "Алонж" та суб'єктом підприємницької діяльності. 22 вересня 2008 р. суд відмовив у задоволенні заяви, оскільки визнання угоди недійсною не свідчить про порушення податкового законодавства, доказів перешкод з боку підприємства щодо здійснення перевірки надано не було, самостійно до банку заявник не звертався. Зазначені обставини свідчать про правильність постановленого рішення, яке залишив без змін апеляційний суд Дніпропетровської області.

Одночасно в провадженні Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу перебувала справа N 2о-151/2008 за участю тих самих осіб, з тих самих підстав. Рішенням зазначеного суду від 26 вересня 2008 р. (тобто через чотири дні після відмови іншим судом) заяву було задоволено, рішення не було оскаржене. За таких обставин рішення суду не можна вважати обгрунтованим.

Під час узагальнення розгляду справ установлено, що деякі суди в більшості випадків, задовольняючи заяву податкового органу про розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, зобов'язували банки надавати таку інформацію не тільки щодо заінтересованої особи (юридичної або фізичної особи), а й про клієнтів іншого банку або інших клієнтів цього банку, які володіють інформацією стосовно особи, щодо якої порушується питання про розкриття банківської таємниці, враховуючи, що їх імена зазначені в бухгалтерських документах, правочинах та операціях тієї особи, яка цікавить одержувача інформації (мова йде про контрагентів та фінансові операції з ними).

Інші суди, навпаки, в частині розкриття банківської таємниці щодо контрагентів особи, яка цікавить податкові органи, відмовляли у розкритті такої інформації. З цього приводу необхідно зазначити таке.

Відповідно до ч. 4 ст. 62 Закону N 2121-III банку забороняється надавати інформацію про клієнтів іншого банку, навіть якщо їх імена зазначені у документах, угодах та операціях клієнта.

Разом із тим абз. 1 п. 3.5 Правил зберігання, захисту, використання та розкриття банківської таємниці, затверджених постановою правління Національного банку України від 14 липня 2006 р. N 267, передбачено, що банку забороняється надавати інформацію про клієнтів іншого банку, навіть якщо їх імена зазначені у документах, угодах, операціях клієнта, якщо інше не зазначено в дозволі клієнта або вимозі, рішенні (постанові) суду.

Це означає, що лише за вимогою суду чи рішенням суду може бути розкрита особа (особи) контрагента тієї особи, щодо якої вимагається розкриття банківської таємниці.

Стосовно обов'язку банку про розкриття інформації, яка містить банківську таємницю, щодо певної особи, то його можна зобов'язати розкрити лише інформацію про контрагентів цієї особи (найменування, реквізити тощо), а не зобов'язувати розкривати щодо цього контрагента банківську таємницю, оскільки така особа не була залучена до участі у справі.

32. ОХОРОНА БТ ЗА ЗАКОНОДАВСТВОМ ІНОЗЕМНИХ ДЕРЖАВ

Велике значення для функціонування механізму правового регулювання банківської діяльності в країнах з розвиненою ринковою економікою має правовий режим банківської інфор¬мації та забезпечення банківської таємниці.

Банківська таємниця в зарубіжних країнах є специфічним видом комерційної таємниці і справляє вирішальний вплив на регулювання банківської діяльності.

У більшості зарубіжних країн відомості* про стан рахунків клієнтів та виконуваних по них операціях не підлягають розго¬лошенню і є банківською таємницею. Це означає, що відомості про рахунки можна отримати, як правило, тільки в разі порушення кримінальної справи щодо конкретної особи. Роз¬гляд цивільної справи в багатьох країнах не є підставою для банку надавати суду будь-які відомості, за винятком тих ви¬падків, коли банк сам виступає стороною по справі. Така практика існує, наприклад, в Німеччині та Франції. Однак це обмеження не поширюється на рішення судів з цивільних та господарських спорів. Якщо відповідно до рішення суду про¬вадиться процедура санації або застосовується інша форма оголошення боржника неплатоспроможним, то банки зобов'язані надавати відповідні відомості. Це правило діє у Франції при проведенні процедури оздоровлення відповідно до Закону про банки від 25 січня 1985 р. (ст. 19), а також у разі накладення арешту на майно боржника відповідно до Закону від 9 липня 1991 р. (ст. 47)*, Згідно зі ст.57 Закону про банки професійна таємниця не можу бути прихована від судових органів, що провадять кримінальне розслідування. Йдеться про те, що банківські службовці повинні давати свідчення пев¬ним представникам правоохоронних органів. Однак коло таких представників правоохоронних органів є обмеженим. Зокрема, особа, що проводить дізнання, має отримати спеціальне доручення судового слідчого. Щодо податкових органів, то у Франції закон надає цій службі значні права щодо вимоги від кредитних установ одержувати конкретні повідомлення. Відповідно до положень Книги податкових процедур фіскальні агенти можуть з метою здійснення подат¬кового контролю отримувати довідки з торговельних книг, прибуткових та інших документів, у тому числі і службових документів кредитної установи**. Французьке законодавство також передбачає кримінальну відповідальність за розголо¬шення банківської таємниці. Відповідно до ст-378 Криміналь¬ного кодексу Франції лікарі, інші медичні працівники, а також особи, які володіють різною конфіденційною інформацією, що була їм довірена внаслідок виконання ними постійно або тим¬часово своїх професійних чи функціональних обов'язків і які розголосили ці відомості за відсутності ситуації, коли закон або обставини зобов'язували їх до цього, караються позбав¬ленням волі на строк від одного до шести місяців і штрафом від 500 до 150 тис. франків. Суб'єктами цього злочину, як свідчить судова практика, можуть бути також інші особи: представники влади, працівники податкової адміністрації, поштові службовці, банкіри ,

У Законі про Німецький Федеральний банк в редакції від 22 жовтня 1992 р. передбачено, що "... всі особи, що перебува¬ють на службі Німецького Федерального банку, зобов'я¬зуються до нерозголошення таємниці про справи в установах банку, а також про укладені ним угоди. Вони без дозволу не мають права давати свідчення або пояснення про факти, що стали їм відомими під час їх діяльності, а також при вибутті зі служби, т перед судом, ні поза судом. Дозвіл, якщо це в інте¬ресах банку, надається службовцям банку Президентом, який може перенести це повноваження на президентів Центральних банків земель. Дозвіл для судового допиту може не надаватися тоді, коли цього вимагають благополуччя Феде¬рації або інтереси громадськості" (§ 32). Крім того, в німецько¬му законодавстві обов'язок банку повідомляти відповідні відо¬мості співвідноситься з процесом примусового виконання рішень чи процесом про неспроможність і супроводиться обов'язком зробити заяву про треті особи (боржників)"**. Серед інших органів, які можуть у Німеччині вимагати у банку надання відомостей про рахунки, слід назвати і податкові служби. Щодо поліції, то банки не передають їй ніяких відо¬мостей. Більше того, у разі незаконного запиту поліцією будь-яких довідок можна вимагати відшкодування заподіяної запи-том шкоди***.

На відміну від країн, де діє "статутне право", дещо інакше вирішується питання охорони банківської таємниці в країнах, у яких право встановлюється судовими прецедентами. Так, у Великій Британії загальний підхід до питання банківської таємниці було викладено в справі Tournier v National Provinci¬al and Union Bank of England в 1924 p., а саме обов'язок банку зберігати таємницю про фінансові справи свого клієнта не є абсолютним, а тому суд може зобов'язати банк надати інфор-мацію при виконанні певних вимог представникам держави. , Більш широкий підхід до визначення предмета банківської таємниці згодом було застосовано в Кодексі добросовісної банківської практики (Banking Code), у якому передбачено, що банки зобов'язані суворо зберігати конфіденційність про спра¬ви своїх клієнтів (у тому числі колишніх клієнтів) і не розкривати деталі про стан рахунків або назву й адреси клієнтів третім особам, включаючи компанії, що належать до однієї групи. Отже, англійська судова практика традиційно ґрун¬тується на дуже обережному підході до розкриття банківської конфіденційної інформації, водночас статутне право вста¬новлює дедалі більше підстав для надання конфіденційної інформації. Це виявляється в тому, що низка спеціальних законів надає право публічним органам на отримання від банку інформації про клієнта. До таких законів належать: Закон про управління податками (1970 р), Закон про фі¬нансові послуги (1986 p.), Закон про неспроможність (1986 р ), Закон про поліцію і докази в кримінальному праві (1984 р )

Прийнятий у 1987 р. Закон про банківську діяльність за¬кріпив принципове положення, відповідно до якого банк не повинен розкривати конфіденційну інформацію про клієнта, водночас закон передбачив питання, щодо яких можливе роз¬криття інформації Банку Англії і Банком Англії у зв'язку з ви¬конанням ним своїх функцій і завдань, передбачених законом.

Щодо законодавства США, то тут слід назвати Закон про банківську таємницю (1970 p.), Закон про право на фінансову таємницю (1978 р.) та низку інших законів з приводу нарко¬тиків, відмивання грошей тощо. Норми цих законів зобов'язують банки належним чином проводити облік доку-ментів по рахунках клієнтів і повідомляти про угоди на суму понад 10 тис. доларів. Однак судова практика внесла суттєві корективи до зазначених положень, враховуючи право клієнта на захист інформації. Клієнту у кожному випадку запиту про його рахунки повинні повідомляти про будь-який запит і він має право звернутися до суду з вимогою скасувати запит, якщо він вважає його незаконним,

Нині існує група країн (Швейцарія, Австрія, Люксембург), де збереження банківської інформації розглядається як важли¬ве завдання правового регулювання банківської діяльності, і отримати будь-які відомості з банку практично неможливо. В цих країнах надання банківської інформації передбачається тільки у випадках скоєння злочину та якщо існують докази причетності клієнта до злочину, а необгрунтоване передаван¬ня такої інформації тягне за собою застосування суворого кримінального покарання банківських службовців. В Австрії за порушення банківської таємниці будь-які особи можуть бути позбавлені волі до 1 року або на них накладається штраф у розмірі до 360 ставок середньоденного заробітку. У Швей¬царії банківська таємниця охороняється як цивільними, так і нормами кримінального права. Банк, який не вміс тримати секрети своїх клієнтів, може бути позбавлений ліцензії, а служ¬бовцям за розголошення такої інформації загрожує позбавлен-ня'волі на строк до 6 місяців, або штраф до 50 тис. швейцарсь¬ких франків.

Відповідно до Закону Швейцарії "Про банки і ощадні каси" до організацій, що зобов'язані зберігати банківську таємницю, належать: банки, приватні банківські доми, ощадні каси, деякі фінансові компанії. Цим самим законом передба¬чається, що зобов'язання відповідальних осіб щодо збережен¬ня банківської таємниці діє протягом усього їхнього життя не¬залежно від зміни місця роботи .

У різних країнах існують відмінності в порядку та випад-•ках, за яких інформація з підозрілих операцій надсилається компетентним органам. Якщо в Німеччині банківську, таємницю розкривають за вимогою суду, то в Австрії, Люк¬сембурзі рішення про надання інформації приймає також суд, але він вимагає конкретних доказів провини власника рахун¬ка. У Великій Британії таємниця рахунка відкривається на ви¬могу палати лордів, яка виконує функції Верховного Суду.

Серед європейських країн високим рівнем надійності ха¬рактеризується банківська система Угорщини, ефективність організації якої порівнюють з банківською системою Швей¬царії і називають Угорщину в ділових колах "Швейцарією Східної Європи". Чинний закон від 1988 р. про державні га¬рантування інвестицій і внесків свідчить про конфіденційність банківської інформації. Угорські банки не надають інформації про рахунки та їх власників ні поліції, ні податковій інспекції, а запити іноземних податкових служб не є достатньою причи¬ною для розкриття банківської таємниці.

Певний інтерес становлять норми російського законодав¬ства з питань охорони банківської таємниці. В ст. 26 Закону Російської Федерації "Про банки і банківську діяльність" вка¬зано, що "Кредитна організація, Банк Росії гарантує таємницю про операції, рахунки і вклади своїх клієнтів і ко¬респондентів. Усі службовці кредитної організації зобов'язані зберігати таємницю про операції, рахунки і вклади її клієнтів і кореспондентів, а також про інші відомості, що встановлю¬ються кредитною організацією, якщо це не суперечить феде¬ральному закону.

Довідки по операціях і рахунках юридичних осіб і грома¬дян, що здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, видаються кредитній організації, їм самим, судам і арбітражним судам (суддям), Рахунковій палаті Російської Федерації, органам державної податкової служби і податковій поліції, митним органам Російської Федерації у ви¬падках, передбачених законодавчими актами про їх діяльність, а за наявності згоди прокурора — органам по¬переднього слідства у справах, що перебувають у їх про¬вадженні.

Довідки по рахунках і вкладах фізичних осіб видаються кредитній організації, їм самим, судам, а за наявності згоди прокурора — органам попереднього слідства у справах, що перебувають у їх провадженні. Довідки по рахунках і вкладах у разі смерті їх власників видаються кредитній організації, особам, вказаним власником рахунка або вкладу в зробленому кредитній організації заповідальному розпорядженні, нотаріальним конторам у справах померлих вкладників, що перебувають у їх провадженні, а щодо рахунків іноземних гро¬мадян — іноземним консульським установам. За розголошен¬ня банківської таємниці Банк Росії, кредитні, аудиторські та інші організації, а також посадові особи та їх працівники не¬суть відповідальність, включаючи відшкрдування заподіяної шкоди, в порядку, встановленому федеральним законом'V

Отже, норми права в російському законодавстві щодо охо¬рони банківської таємниці мають обмежений характер, оскільки вони не поширюються на заборону про розповсюд¬ження інформації, що була отримана банком про операції по рахунках клієнтів інших банків, а також інформації^ яка безпо¬середньо не стосується банківського рахунку клієнта.

Чинне законодавство Росії передбачає різні види відповідальності за розголошення банківської таємниці. Клієнт банку насамперед може притягнути банк до майнової відповідальності у вигляді відшкодування шкоди, заподіяної клієнту розголошенням відповідних відомостей. Посадові особи і працівники банку, винні в порушенні банківської, таємниці, можуть бути притягнуті до дисциплінарної та, матеріальної відповідальності в порядку, передбаченому тру¬довим законодавством. У тих випадках, коли в діях працівників банку є ознаки складу злочину, передбаченого Кримінальним кодексом РФ (наприклад, зловживання владою або службовим становищем, халатність, одержання хабаря), вони можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності. Крім того, ст. 183 КК РФ передбачає також кримінальну відповідальність за незаконне отримання і розголошення відо¬мостей, що становлять комерційну і банківську таємницю.

Питання охорони банківської таємниці знаходить відобра¬ження і в ст. 857 Цивільного кодексу Російської Федерації, де зазначено:

а) банк гарантує таємницю банківського рахунка і банківського вкладу, операцій по рахунку і відомостей про клієнта;

б) відомості, що становлять банківську таємницю, можуть бути надані тільки самим клієнтам та їхнім представникам;

в) державним органам та їхнім Посадовим особам такі відо¬мості можуть бути надані виключно у випадках і в порядку, передбачених законом;

г) у випадках розголошення банком відомостей, що ста¬новлять банківську таємницю, клієнт, права якого порушені, вправі вимагати від банку відшкодування заподіяної шкоди.

Велике значення в плані доступу до конфіденційної інфор¬мації у банківській системі з метою боротьби з відмиванням "брудних" грошей мали підписання і ратифікація Конвенції ООН про боротьбу з незаконним обігом наркотичних і пси¬хотропних речовин, за якою недобросовісне використання банківської таємниці визнано як умову, що сприяє відмиван¬ню "брудних" грошей. Держави-учасники, які ратифікували цю Конвенцію, домовилися пом'якшити режим конфі-денційності банківської інформації. Зокрема, зобов'язалися надавати взаємну юридичну допомогу, у тому числі щодо сек¬ретної таємниці у справах, пов'язаних' із обігом наркотичних і психотропних речовин.

'' У звіті "Поліпшення доступу до банківської інформації з метою оподаткування", який було підготовлено й опублікова^ но 12 квітня 2000 р. Комітетом із фіскальних справ Організації економічного співробітництва та розвитку (ОЕСР), вперше всі 29 країн — членів ОЕСР виступили за необхідне надавати по¬датковим органам інформацію, що є банківською таємницею. • - Заслуговує на увагу розширення міжнародного та євро¬пейського співробітництва в сфері боротьби з відмиванням кримінальних грошей. У документі, прийнятому Базельським комітетом з регулювання банківської діяльності та організації контролю від 12 грудня 1088 p., сформульовано основні прин¬ципи боротьби з "відмиванням" грошей через фінансову сис¬тему. Банки повинні докладати значних зусиль для встановлення особи клієнтів, відмовляти в угодах, пов'язаних з "відмиванням" грошей, співпрацювати з правоохоронними органами в рамках правил, що стосуються збереження в таємниці банківських операцій. Вепською конвенцією ООН (1988 р.) та Страсбурзькою конвенцією Європейського Союзу про відмивання, виявлення та вилучення доходів від злочинної діяльності від 8 липня 1990 р. визначено заходи щодо боротьби з організованою злочинністю, "відмиванням" злочинно нажитих коштів від торгівлі наркотиками.

Останнім часом у багатьох європейських країнах прийнято спеціальне законодавство, пов'язане зі сферою боротьби з "відмиванням капіталів'*, що знайшло конкретне відображен¬ня в нормах, що стосуються збереження банківської таємниці. Так, кредитні установи повинні повідомляти спеціальним адміністративним органам про суми, які викликають підозру щодо проведення розрахунків за наркотики чи за інші зло¬чинні види діяльності. Отже, щодо професійної таємниці банкірів існують певні обмеження і у разі проведення банком сумнівної операції без повідомлення про це компетентних органів банк та його службовці можуть бути притягнуті до відповідальності. Наприклад, у Швейцарії з 1992 р. діє закон, відповідно до якого службовець банку або банк як юридична особа зобов'язані повідомляти швейцарські власті про мож¬ливі факти відмивання грошей. За приховування такої інфор¬мації банкіри підлягають відповідальності у вигляді штрафу 50 тис. швейцарських франків або звільненню, а також відали канням ліцензії на банківську діяльність для банку.

У Німеччині діє закон щодо відмивання грошей, мете якого є полегшення процедури виявлення доходів, отриманих внаслідок здійснення тяжких злочинів, створення перешкод для відмивання грошей, а також сприяння викриттю структур організованої злочинності. Його суть зводиться до того, щоб зобов'язувати банки ідентифікувати операції своїх клієнтів на суму понад 20 тис. марок. За американськими законами всі банки, розташовані на території США, автоматично підклю-чаються до спеціальної комп'ютерної системи податкового відомства держави. Інформація про платіж, що перевищує 10 тис. доларів, за цією системою автоматично потрапляє і до податківців. Крім того, всі банки одержують стандартні форми, за якими вони зобов'язані повідомляти безпосередньо уряд про всі операції з готівкою на суму понад 3 тис. доларів,незалежно від того, викликають вони підозру чи ні. Винні в цьому, можуть каратися до 10 років позбавлення волі.

Отже, інститут банківської таємниці в зарубіжному законо¬давстві не може служити захисту відверто "брудних" грошей і потребує належної уніфікації вимог щодо додержання й обме¬ження банківської таємниці.

33. Б.т. у Швейцарії.

Швейцарські правила про банківську таємницю забороняють банкам розголошувати будь-яку інформацію про рахунок клієнта. Цей режим охорони банківської таємниці є одним із найбільш жорстких у світі, він має давні традиції. Охорона таємниці банківських вкладів регламентується швейцарським законодавством. Банкіра, який розкрив інформацію про клієнта без його згоди, можуть ув'язнити на кілька місяців.

Швейцарські кодовані банківські рахунки не є анонімними. Вкладник при відкритті кодованого рахунка повинен надати банку ту ж інформацію, що й при відкритті звичайного рахунка, інакше кажучи, банк вимагає ідентифікації власника рахунка і власника коштів. Вагома риса кодованих рахунків полягає в тому, що ця інформація доступна тільки обмеженому колу вищих посадових осіб банку. Хоча Швейцарія користується в цьому найбільшою популярністю, можливість відкриття кодованих рахунків існує і в інших європейських країнах (наприклад, в Австрії та Люксембурзі).

Відповідно до цивільного кодексу Швейцарії федеральним законом про банки й інші нормативні акти банки, їхні співробітники, представники, агенти й аудитори зобов'язані дотримуватись норми конфіденційності у відношенні будь-якої фінансової й особистої інформації, отриманої банком при обслуговуванні клієнта. Порушення конфіденційності є карним злочином і карається до шести місяців позбавлення волі і (чи) штрафом до 50 тис. шв. франків.

Слід відмітити, що в банківському законодавстві Швейцарії відсутнє легальне визначення банківської таємниці, однак цей правовий інститут займає чільне місце в системі банківського законодавство країни. Так, правовому регулюванню банківської таємниці присвячені стаття 398 Трудового кодексу, декілька статей кримінального кодексу (статті 260, 305а, 305b), Федеральний акт про міжнародну взаємодопомогу у кримінальних справах. Федеральний банківський акт (стаття 47), Федеральний акт про безпечний обмін та безпечну торгівлю, Федерапьний акт Про запобігання відмиванню коштів у фінансовому секторі, Федеральний акт Про договір зі Сполученими Штатами Америки про взаємну правову допомогу у кримінальних справах. Крім цього, правовий режим банківської таємниці встановлюється міжнародними нормативними актами — Європейською конвенцією про взаємодопомогу в кримінальних справах від 20 квітня 1959 p., Конвенцією від 8 листопада 1990 р. про відмивання, пошук, виявлення та конфіскацію доходів від злочинів, Міжнародними договорами про юридичну взаємодопомогу. Всі ці нормативні акти містять положення, що регламентують у тому чи іншому об'ємі банківську таємницю.

Системний аналіз законодавства дав змогу Федеральному департаменту фінансів Швейцарської Конфедерації, вивести таке визначення банківської таємниці, яке цей державний орган запропонував увазі громадськості на своєму офіційному Інтернет-сайті: «Банківська таємниця — це обов'язок банків, їх представників, працівників та експертів зберігати таємницю будь-яких професійних справ їхніх клієнтів або третіх осіб, про які вони дізналися в силу виконання своїх обов'язків».

Цікавим для української правотворчої практики є приклад Швейцарського Федерального Банківського Акту від 8 листопада 1934 р., який взагалі не ставить протиправність розголошення банківської таємниці в залежність від заподіяної її розголошенням шкоди клієнту банку. Це усуває проблему з визначенням можливості заподіяння клієнту банку шкоди внаслідок розголошення відомостей, що належать до банківської таємниці. Відповідно до зазначеного нормативного акту, «будь-яка особа, яка в силу своїх повноважень як члена керівництва, працівника, заступника, ліквідатора або комісіонера банку, спостерігача Банківської Комісії, або члена керівництва або працівника уповноваженої аудиторської фірми, розголосить таємницю, що була довірена їй, або про яку вона дізналася в силу своєї діяльності, а також будь-яка особа, яка підмовила іншу порушити професійну таємницю, буде покарана ув'язненням до 6 років позбавлення волі або штрафом в розмірі не більше 50 000 франків». Покарання застосовується незалежно від того, чи продовжує працювати особа в банківській індустрії. Звичайно, наведена норма не бездоганна, однак дуже цікава для теоретичного вивчення. Адже країна, відома в усьому світі завдяки непорушності банківської таємниці, у своєму законодавстві не передбачає відповідальності за порушення банківської таємниці для банків. Норма сформульована виключно відносно фізичних осіб працівників банків, державних органів та аудиторських компаній.

34. Б.т. у Великобританії і Франції.

У Франції відповідно до Закону про банки 1984 року, банківську таємницю зобов'язані зберігати члени адміністративної ради або спостережної ради кредитної організації, а також будь-яка інша особа, яка бере участь під будь-якою назвою в керуванні кредитною установою, або найнята нею. Обов'язок дотримання банківської таємниці поширюється на осіб, які здійснюють за дорученням Банківської Комісії нагляд. Стаття 14 Закону про Банк Франції від 4 серпня 1993 року передбачає збереження банківської таємниці всіма агентами цього закладу. Банк зобов'язується тримати в таємниці всю інформацію, яка довірена йому клієнтом або навіть третіми особами.

Згідно зі ст.57 Закону про банки професійна таємниця не можу бути прихована від судових органів, що провадять кримінальне розслідування. Йдеться про те, що банківські службовці повинні давати свідчення пев¬ним представникам правоохоронних органів. Однак коло таких представників правоохоронних органів є обмеженим. Зокрема, особа, що проводить дізнання, має отримати спеціальне доручення судового слідчого.

Щодо податкових органів, то у Франції закон надає цій службі значні права щодо вимоги від кредитних установ одержувати конкретні повідомлення. Відповідно до положень Книги податкових процедур фіскальні агенти можуть з метою здійснення подат¬кового контролю отримувати довідки з торговельних книг, прибуткових та інших документів, у тому числі і службових документів кредитної установи. Французьке законодавство також передбачає кримінальну відповідальність за розголо¬шення банківської таємниці. Відповідно до ст-378 Криміналь¬ного кодексу Франції лікарі, інші медичні працівники, а також особи, які володіють різною конфіденційною інформацією, що була їм довірена внаслідок виконання ними постійно або тим¬часово своїх професійних чи функціональних обов'язків і які розголосили ці відомості за відсутності ситуації, коли закон або обставини зобов'язували їх до цього, караються позбав¬ленням волі на строк від одного до шести місяців і штрафом від 500 до 150 тис. франків. Суб'єктами цього злочину, як свідчить судова практика, можуть бути також інші особи: представники влади, працівники податкової адміністрації, поштові службовці, банкіри.

Банківське право Великої Британії приділяє особливу увагу проблемі банківської таємниці. Однак, незважаючи на це, проблема правового регулювання відносин банківської таємниці не одержала вичерпної правової регламентації в англійському праві. Банківська таємниця розглядається як така, що мається на увазі умова договору клієнта і банка.

Так, у Великій Британії загальний підхід до питання банківської таємниці було викладено в справі Tournier v National Provinci¬al and Union Bank of England в 1924 p., а саме обов'язок банку зберігати таємницю про фінансові справи свого клієнта не є абсолютним, а тому суд може зобов'язати банк надати інфор¬мацію при виконанні певних вимог представникам держави. , Більш широкий підхід до визначення предмета банківської таємниці згодом було застосовано в Кодексі добросовісної банківської практики (Banking Code), у якому передбачено, що банки зобов'язані суворо зберігати конфіденційність про спра¬ви своїх клієнтів (у тому числі колишніх клієнтів) і не розкри-вати деталі про стан рахунків або назву й адреси клієнтів третім особам, включаючи компанії, що належать до однієї групи. Отже, англійська судова практика традиційно ґрун¬тується на дуже обережному підході до розкриття банківської конфіденційної інформації, водночас статутне право вста¬новлює дедалі більше підстав для надання конфіденційної інформації. Це виявляється в тому, що низка спеціальних законів надає право публічним органам на отримання від банку інформації про клієнта. До таких законів належать: Закон про управління податками (1970 р), Закон про фі¬нансові послуги (1986 p.), Закон про неспроможність (1986 р ), Закон про поліцію і докази в кримінальному праві (1984 р )

Прийнятий у 1987 р. Закон про банківську діяльність за¬кріпив принципове положення, відповідно до якого банк не повинен розкривати конфіденційну інформацію про клієнта, водночас закон передбачив питання, щодо яких можливе роз¬криття інформації Банку Англії і Банком Англії у зв'язку з ви¬конанням ним своїх функцій і завдань, передбачених законом.

Проблемі правового регулювання банківської таємниці присвячені також деякі положення Закону про банківську діяльність (Banking Act 1987). У відношенні проблеми банківської таємниці закон виходить із принципового положення, відповідно до якого конфіденційна інформація під загрозою кримінальної відповідальності не підлягає розголошенню, без згоди особи, якій вона належить, а також особи, від якої вона одержана. І вже з цього загального правила закон встановлює виключення.

Таким чином, банківське право Великої Британії стало на шлях розширеного розуміння поняття банківської таємниці, відповідно до якого не визначається перелік відомостей, що відносяться до банківської таємниці, а лише вказується, що до неї належить будь-яка інформація, якщо обставини, за яких вона була отримана, мали місце в зв'язку з відносинами банку і клієнта.

34. Гармонізація права в сфері банківської таємниці в ЄС була досить складною проблемою. Це стає зрозумілим, якщо взяти до уваги, що різні європейські країни мали різні традиції регулювання питань банківської таємниці.

Спроба вирішити це була розпочата в Першій банківській директиві. Питання банківської таємниці знайшли відображення в статті 12. Принципові положення документа зводилися до того, щоб пов'язати право компетентної влади на одержання інформації із зобов'язанням дотримуватися професійної таємниці службовцями органів банківського нагляду. Відповідно до зазначеної статті, професійна таємниця працівників органів банківського нагляду означала, що будь-яка конфіденційна інформація, яку вони могли одержати при виконанні своїх обов'язків, не могла бути надана якій-небудь особі чи органу, крім випадків, передбачених законом.

У той же час зв'язаність службовців професійною таємницею не означала применшення права компетентних органів на обмін конфіденційною інформацією. Відповідно до Директиви, компетентні органи мали право обмінюватися конфіденційною інформацією з компетентними органами різних держав-учасників.

Регулювання питань банківської таємниці в Першій директиві носило досить загальний характер. Не дивно, що виникнення згодом судової справи Municipality of Hillegom v. Hillenius (1985) знайшло прогалини в такому регулюванні, що призводять до можливості досить суперечливих тлумачень положень Першої директиви.

Суть справи полягала в тому, що нідерландський муніципалітет Хіллегом розмістив кошти на депозитному рахунку в банку, що належить іноземному власнику. Через кілька місяців після цього банк збанкрутував. Муніципалітет звернувся з позовом до глави департаменту банківського нагляду Центрального банку пану Хілленіусу в зв'язку з недостатнім, на думку муніципалітету, контролем з його боку. Це виявилося, зокрема, в тому, що Хілленіус не зреагував належним чином на отриману від закордонних наглядових органів інформацію.

У зв'язку з цим перед Судом Європейських Співтовариств було поставлене питання, чи зобов'язаний п. Хілленіус надавати таку інформацію, чи ж у даному випадку він пов'язаний зобов'язанням не розголошувати інформацію на підставі статті 12 Першої директиви. Питання звелося до того, чи є положення Цивільного кодексу Нідерландів (чи, більш широко, цивільного законодавства конкретної держави) достатньою підставою для розкриття подібної інформації.

Принципово Суд схилився до того, що в конкретному випадку суд конкретної країни повинен вирішити питання про можливість розкриття інформації в цивільному процесі, виходячи з вищенаведених принципів.

Підхід Другої директиви до банківської таємниці грунтувався на двох принципових положеннях. З одного боку, Директива підтвердила необхідність дотримання професійної таємниці працівниками наглядових органів. З іншого боку, були розширені можливості обміну інформацією між наглядовими органами різних держав і надання інформації деяким небанківським наглядовим органам.

Обов'язок дотримання професійної таємниці був розширений Другою директивою за колом осіб — у коло таких осіб були включені не тільки власне працівники наглядових органів, а й аудитори та експерти, що виконували які-небудь роботи від імені наглядових органів. Зазначені особи могли розкривати отриману ними інформацію тільки в узагальненому виді, при якому виключалася можливість ідентифікації конкретних кредитних організацій.

Директива провела розходження при розкритті зазначеної інформації в кримінальних і цивільних процесах. Природно, що розкриття інформації в кримінальному процесі було визнано безумовним. Що ж стосується цивільних (торгових) процесів, то позиція Директиви звелася до того, що інформація у відношенні конкретної кредитної організації може бути розкрита в тому випадку, коли кредитна організація потерпіла банкрутство чи ліквідується з іншої причини. Але таке розкриття піддавалося обмеженню: інформація могла бути розкрита лише при тій умові, що вона не торкалася інтересів третіх осіб.

Таким чином, дотепер у законодавстві ЄС не визначений зміст банківської таємниці. Нормативні акти по банківському праву обмежуються питаннями перш за все професійної таємниці працівників наглядових органів, а також перерахуванням деяких виключень із загального правила про дотримання банківської таємниці.

36. Б.т. у РФ.

Банківська таємниця відповідно до норм російського законодавства визначається так. Банківська таємниця — це відомості, що захищаються кредитною організацією, про операції, рахунки і вклади її та кореспондентів, а також інші, встановлені кредитною організацією на підставі федеральних законів у їх інтересах відомості, по яких можна ідентифікувати клієнтів і кореспондентів кредитної організації.

Певний інтерес становлять норми російського законодав¬ства з питань охорони банківської таємниці. В ст. 26 Закону Російської Федерації "Про банки і банківську діяльність" вка¬зано, що "Кредитна організація, Банк Росії гарантує таємницю про операції, рахунки і вклади своїх клієнтів і ко¬респондентів. Усі службовці кредитної організації зобов'язані зберігати таємницю про операції, рахунки і вклади її клієнтів і кореспондентів, а також про інші відомості, що встановлю-ються кредитною організацією, якщо це не суперечить феде¬ральному закону.

Довідки по операціях і рахунках юридичних осіб і грома¬дян, що здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, видаються кредитній організації, їм самим, судам і арбітражним судам (суддям), Рахунковій палаті Російської Федерації, органам державної податкової служби і податковій поліції, митним органам Російської Федерації у ви-падках, передбачених законодавчими актами про їх діяльність, а за наявності згоди прокурора — органам по¬переднього слідства у справах, що перебувають у їх про¬вадженні.

Довідки по рахунках і вкладах фізичних осіб видаються кредитній організації, їм самим, судам, а за наявності згоди прокурора — органам попереднього слідства у справах, що перебувають у їх провадженні. Довідки по рахунках і вкладах у разі смерті їх власників видаються кредитній організації, особам, вказаним власником рахунка або вкладу в зробленому кредитній організації заповідальному розпорядженні, нотаріальним конторам у справах померлих вкладників, що перебувають у їх провадженні, а щодо рахунків іноземних гро¬мадян — іноземним консульським установам. За розголошен¬ня банківської таємниці Банк Росії, кредитні, аудиторські та інші організації, а також посадові особи та їх працівники не¬суть відповідальність, включаючи відшкрдування заподіяної шкоди, в порядку, встановленому федеральним законом'V

Отже, норми права в російському законодавстві щодо охо¬рони банківської таємниці мають обмежений характер, оскільки вони не поширюються на заборону про розповсюд¬ження інформації, що була отримана банком про операції по рахунках клієнтів інших банків, а також інформації^ яка безпо¬середньо не стосується банківського рахунку клієнта.

Чинне законодавство Росії передбачає різні види відповідальності за розголошення банківської таємниці. Клієнт банку насамперед може притягнути банк до майнової відповідальності у вигляді відшкодування шкоди, заподіяної клієнту розголошенням відповідних відомостей. Посадові особи і працівники банку, винні в порушенні банківської, таємниці, можуть бути притягнуті до дисциплінарної та, матеріальної відповідальності в порядку, передбаченому тру¬довим законодавством. У тих випадках, коли в діях працівників банку є ознаки складу злочину, передбаченого Кримінальним кодексом РФ (наприклад, зловживання владою або службовим становищем, халатність, одержання хабаря), вони можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності. Крім того, ст. 183 КК РФ передбачає також кримінальну відповідальність за незаконне отримання і розголошення відо¬мостей, що становлять комерційну і банківську таємницю.

Питання охорони банківської таємниці знаходить відобра¬ження і в ст. 857 Цивільного кодексу Російської Федерації, де зазначено:

а) банк гарантує таємницю банківського рахунка і банківського вкладу, операцій по рахунку і відомостей про клієнта;

б) відомості, що становлять банківську таємницю, можуть бути надані тільки самим клієнтам та їхнім представникам;

в) державним органам та їхнім Посадовим особам такі відо¬мості можуть бути надані виключно у випадках і в порядку, передбачених законом;

г) у випадках розголошення банком відомостей, що ста¬новлять банківську таємницю, клієнт, права якого порушені, вправі вимагати від банку відшкодування заподіяної шкоди.

37. Розкриття б.т. за законодавством іноземних держав.

Банківська таємниця в зарубіжних країнах є специфічним видом комерційної таємниці і справляє вирішальний вплив на регулювання банківської діяльності.

У більшості зарубіжних країн відомості про стан рахунків клієнтів та виконуваних по них операціях не підлягають розго¬лошенню і є банківською таємницею. Це означає, що відомості про рахунки можна отримати, як правило, тільки в разі порушення кримінальної справи щодо конкретної особи. Роз¬гляд цивільної справи в багатьох країнах не є підставою для банку надавати суду будь-які відомості, за винятком тих ви¬падків, коли банк сам виступає стороною по справі. Така практика існує, наприклад, в Німеччині та Франції. Однак це обмеження не поширюється на рішення судів з цивільних та господарських спорів. Якщо відповідно до рішення суду про¬вадиться процедура санації або застосовується інша форма оголошення боржника неплатоспроможним, то банки зобов'язані надавати відповідні відомості.

Англійська судова практика традиційно ґрун¬тується на дуже обережному підході до розкриття банківської конфіденційної інформації, водночас статутне право вста¬новлює дедалі більше підстав для надання конфіденційної інформації. Це виявляється в тому, що низка спеціальних законів надає право публічним органам на отримання від банку інформації про клієнта. До таких законів належать: Закон про управління податками (1970 р), Закон про фі-нансові послуги (1986 p.), Закон про неспроможність (1986 р ), Закон про поліцію і докази в кримінальному праві (1984 р ).

Прийнятий у 1987 р. Закон про банківську діяльність за¬кріпив принципове положення, відповідно до якого банк не повинен розкривати конфіденційну інформацію про клієнта, водночас закон передбачив питання, щодо яких можливе роз¬криття інформації Банку Англії і Банком Англії у зв'язку з ви¬конанням ним своїх функцій і завдань, передбачених законом.

Щодо законодавства США, то тут слід назвати Закон про банківську таємницю (1970 p.), Закон про право на фінансову таємницю (1978 р.) та низку інших законів з приводу нарко¬тиків, відмивання грошей тощо. Норми цих законів зобов'язують банки належним чином проводити облік доку¬ментів по рахунках клієнтів і повідомляти про угоди на суму понад 10 тис. доларів. Однак судова практика внесла суттєві корективи до зазначених положень, враховуючи право клієнта на захист інформації. Клієнту у кожному випадку запиту про його рахунки повинні повідомляти про будь-який запит і він має право звернутися до суду з вимогою скасувати запит, якщо він вважає його незаконним,

Нині існує група країн (Швейцарія, Австрія, Люксембург), де збереження банківської інформації розглядається як важли¬ве завдання правового регулювання банківської діяльності, і отримати будь-які відомості з банку практично неможливо. В цих країнах надання банківської інформації передбачається тільки у випадках скоєння злочину та якщо існують докази причетності клієнта до злочину, а необгрунтоване передаван¬ня такої інформації тягне за собою застосування суворого кримінального покарання банківських службовців.

Серед європейських країн високим рівнем надійності ха¬рактеризується банківська система Угорщини, ефективність організації якої порівнюють з банківською системою Швей¬царії і називають Угорщину в ділових колах "Швейцарією Східної Європи". Чинний закон від 1988 р. про державні га¬рантування інвестицій і внесків свідчить про конфіденційність банківської інформації. Угорські банки не надають інформації про рахунки та їх власників ні поліції, ні податковій інспекції, а запити іноземних податкових служб не є достатньою причи¬ною для розкриття банківської таємниці.

Певний інтерес становлять норми російського законодав¬ства з питань охорони банківської таємниці. В ст. 26 Закону Російської Федерації "Про банки і банківську діяльність" вка¬зано, що "Кредитна організація, Банк Росії гарантує таємницю про операції, рахунки і вклади своїх клієнтів і ко¬респондентів. Усі службовці кредитної організації зобов'язані зберігати таємницю про операції, рахунки і вклади її клієнтів і кореспондентів, а також про інші відомості, що встановлю-ються кредитною організацією, якщо це не суперечить феде¬ральному закону.

Норми права в російському законодавстві щодо охо¬рони банківської таємниці мають обмежений характер, оскільки вони не поширюються на заборону про розповсюдження інформації, що була отримана банком про операції по рахунках клієнтів інших банків, а також інформації^ яка безпо¬середньо не стосується банківського рахунку клієнта.

Отже, інститут банківської таємниці в зарубіжному законо¬давстві не може служити захисту відверто "брудних" грошей і потребує належної уніфікації вимог щодо додержання й обме¬ження банківської таємниці.

38. Юридична відповідальність за порушення режиму б.т. у іноземних державах.

Французьке законодавство також передбачає кримінальну відповідальність за розголо-шення банківської таємниці. Відповідно до ст-378 Криміналь¬ного кодексу Франції лікарі, інші медичні працівники, а також особи, які володіють різною конфіденційною інформацією, що була їм довірена внаслідок виконання ними постійно або тим¬часово своїх професійних чи функціональних обов'язків і які розголосили ці відомості за відсутності ситуації, коли закон або обставини зобов'язували їх до цього, караються позбав¬ленням волі на строк від одного до шести місяців і штрафом від 500 до 150 тис. франків. Суб'єктами цього злочину, як свідчить судова практика, можуть бути також інші особи: представники влади, працівники податкової адміністрації, поштові службовці, банкіри.

Чинне законодавство Росії передбачає різні види відповідальності за розголошення банківської таємниці. Клієнт банку насамперед може притягнути банк до майнової відповідальності у вигляді відшкодування шкоди, заподіяної клієнту розголошенням відповідних відомостей. Посадові особи і працівники банку, винні в порушенні банківської, таємниці, можуть бути притягнуті до дисциплінарної та, матеріальної відповідальності в порядку, передбаченому тру¬довим законодавством. У тих випадках, коли в діях працівників банку є ознаки складу злочину, передбаченого Кримінальним кодексом РФ (наприклад, зловживання владою або службовим становищем, халатність, одержання хабаря), вони можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності. Крім того, ст. 183 КК РФ передбачає також кримінальну відповідальність за незаконне отримання і розголошення відо¬мостей, що становлять комерційну і банківську таємницю.

За розголошен¬ня банківської таємниці Банк Росії, кредитні, аудиторські та інші організації, а також посадові особи та їх працівники не¬суть відповідальність, включаючи відшкрдування заподіяної шкоди, в порядку, встановленому федеральним законом.

Щодо професійної таємниці банкірів існують певні обмеження і у разі проведення банком сумнівної операції без повідомлення про це компетентних органів банк та його службовці можуть бути притягнуті до відповідальності. Наприклад, у Швейцарії з 1992 р. діє закон, відповідно до якого службовець банку або банк як юридична особа зобов'язані повідомляти швейцарські власті про мож¬ливі факти відмивання грошей. За приховування такої інфор¬мації банкіри підлягають відповідальності у вигляді штрафу 50 тис. швейцарських франків або звільненню, а також відали канням ліцензії на банківську діяльність для банку.

В Австрії за порушення банківської таємниці будь-які особи можуть бути позбавлені волі до 1 року або на них накладається штраф у розмірі до 360 ставок середньоденного заробітку. У Швей¬царії банківська таємниця охороняється як цивільними, так і нормами кримінального права. Банк, який не вміс тримати секрети своїх клієнтів, може бути позбавлений ліцензії, а служ¬бовцям за розголошення такої інформації загрожує позбавлен-ня'волі на строк до 6 місяців, або штраф до 50 тис. швейцарсь¬ких франків.