Глава 2. Условия правомерности необходимой обороны.

2.1. Условия правомерности необходимой обороны, относящиеся к посягательству

Необходимая оборона как обстоятельство, исключающее преступность деяния, имеет свои свойства, которые отличают ее от других таких обстоятельств, исключающих преступность деяния. Особое внимание нужно уделить особенностям этого института в связи с тем, что необходимая оборона, являясь действием правомерным, заключается в причинении вреда другому человеку, в других случаях квалифицируется как преступное действие. Особое значение приобретает вопрос об условиях правомерности необходимой обороны.

Условиями правомерности необходимой обороны в уголовно-правовой литературе принято называть основание и признаки необходимой обороны. Хотя насчет этого вопрос среди юристов нет единой точки зрения. Так, Ю.В. Баулин, М. И. Бажанов, В.И. Борисов рассматривают лишь признаки необходимой обороны²⁸, В.И. Ткаченко доказывает, что называть свойства необходимой обороны условиями правомерности неточно²⁹.

По нашему мнению, при рассмотрении свойств и особенностей необходимой обороны более правильным является термин «условия правомерности необходимой обороны».

Действия, совершенные в состоянии необходимой обороны, по своим внешним признакам подпадают под признаки преступления. Поэтому, чтобы такие действия были признаны правомерными, иначе говоря – необходимой обороной, должны быть соблюдены определенные условия. Соблюдение этих условий лицом, находящимся в состоянии необходимой обороны, свидетельствует о том, что ее действия соответствуют нормам права, то есть являются правомерными.

Исходя из таких положений, в теории уголовного права выработаны условия правомерности необходимой обороны, которые большинство ученых разделяют на две группы:

1) условия правомерности необходимой обороны, характеризующие общественно опасное посягательство;

2) условия правомерности необходимой обороны, характеризующие защиту.

Необходимо отметить, что большое количество ошибок в этой сфере вызывает необходимость детального рассмотрения современных проблем судебной практики, которые возникают во время установления условий правомерности необходимой обороны. Это обусловлено тем, что в России имеет место ситуация, при которой ни закон, ни другие нормативные акты не содержат исчерпывающего перечня условий, определяющих правомерность необходимой обороны.

В данном параграфе работы, мы попытаемся определить и охарактеризовать условия правомерности необходимой обороны при применении уголовно-правовых норм в Российской Федерации.

Как уже отмечалось, особое внимание во время рассмотрения необходимой обороны в уголовном праве Российской Федерации нужно уделить вопросу условий правомерности необходимой обороны.

Условия правомерности – это наиболее значимый аспект при анализе всех обстоятельств, исключающих преступность деяния.

Когда мы рассматриваем необходимую оборону как обстоятельство, исключающее преступность деяния, то в первую очередь анализируем основу для возникновения права на необходимую оборону, обстановку, в которой осуществляются действия по необходимой обороне, требования к посягательству и к защите. То есть, говорим об определенных правилах, предусмотренных законом уголовную ответственность, соблюдение которых является обязательным для признания необходимой обороны правомерной.

Все вышеприведенное охватывается единым понятием – условия правомерности необходимой обороны.

Когда речь идет о необходимой обороне, то, прежде всего, встает вопрос защиты от нападения. Поэтому условия правомерности обороны характеризуют как посягательство, так и защита от него.

Именно этим и объясняется в теории уголовного права деление условий правомерности необходимой обороны на две группы, относящиеся к посягательству и защите от посягательства.

К условиям правомерности необходимой обороны, характеризующим посягательство, относятся общественная опасность, наличие и действительность.

Первым условием необходимой обороны, характеризующим посягательство, является его общественная опасность. Отсутствие этого условия означает также отсутствие состояния необходимой обороны. В связи с этим одним из спорных вопросов теории и практики необходимой обороны является трактовка понятия «общественно опасное посягательство».

От ответа на этот вопрос зависит, в частности, решение проблемы о возможности применения необходимой обороны против действий лиц невменяемых и малолетних.

К сожалению, ответы на вопрос о том, что нужно понимать под общественно опасным посягательством, в российском законодательстве нет.

Нет ответа на этот вопрос и в постановлении Пленума Верховного суда РФ «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление»³⁰.

Это приводит к неоднозначному подходу в судебной практике по его решению.

Некоторые авторы под общественно опасным понимают преступное посягательство и полагают, что правомерная оборона от явно непреступных общественно опасных действий (например, осуществленных малолетним или психически больным) недопустима и подпадает под признаки крайней необходимости³¹.

Подобной позиции придерживается также профессор М. И. Коржанский. Хотя он и не считает, что при необходимой обороне нападение должно быть преступлением, но убежден, что оно должно быть реально опасным – грозить опасными последствиями³².

Однако согласно буквальному толкованию закона основанием необходимой обороны является посягательство, представляющее общественную опасность, и не обязательно преступное. Ведь преступность деяния означает виновное совершение предусмотренного законом об уголовной ответственности общественно-опасного деяния.

Поэтому такое понимание основания необходимой обороны необоснованно сужает само понятие общественно опасного посягательства³³.

Мы согласны с позицией тех ученых, которые говорят об объективной общественной опасности посягательства³⁴.

Таким образом, для решения этой проблемы необходимо буквально трактовать положения статьи 37 Уголовного кодекса РФ об «общественно опасном посягательстве».

При этом следует помнить, что общественная опасность деяния не равнозначна его преступности, поскольку преступление характеризуется определенной совокупностью признаков, и общественная опасность – лишь одна из них.

Такой вывод позволяет считать основанием необходимой обороны любое общественно опасное посягательство, в том числе то, которое исходит от невменяемых или малолетних.

Очевидно, что посягательство, совершенное психически больным человеком, в целом является не менее общественно опасным, чем посягательство человека вменяемого.

Следовательно, посягательство должно быть по своим объективным признакам общественно опасным и противоправным, при этом не обязательно преступным. Это означает, необходимая оборона допустима против такого посягательства, которое направлено на нанесение существенного вреда интересам государства, общества, лица или правам того, кто обороняется, или других людей. Однако деяние, которое не является общественно опасным, ни при каких условиях не может порождать права на необходимую оборону.

Однако такого заключения недостаточно для ответа на вопрос о том, что следует понимать под общественной опасностью как основным свойством посягательства.

В уголовно-правовой науке существует позиция, что общественная опасность заключается в том, что посягательство причиняет или может причинить существенный вред правоохраняемым интересам³⁵. Подобную точку зрения выражает также М.И. Коржанский, указывая, что нападение должно угрожать опасными последствиями в сфере важных общественных ценностей - жизнь, здоровье, собственности, государственного управления и т. п.³⁶.

Очевидно, что суть представленной позиции заключается в том, что право на необходимую оборону ограничивается лишь теми ситуациями, когда общественная опасность посягательства выражается в «значительном» вреде или «тяжких» последствиях.

Другие ученые настаивают, что общественно опасным посягательством является деяние, которое причиняет вред лицу, его законным и государственным интересам или создает угрозу причинения такого вреда³⁷.

Более конкретно суть этих взглядов на общественную опасность посягательства выражается в том, что общественно опасным нужно считать посягательство, признаки которого указаны в любой статье особой части Уголовного кодекса Российской Федерации³⁸.

Относительно характеристик этой позиции нужно сказать, что такой подход будет несколько сужать право на необходимую оборону, поскольку не все общественно опасные деяния могут признаваться преступлениями. Ведь право на необходимую оборону может применяться также против действий, которые по своей природе являются общественно опасными, однако не преступными, потому что лица, которые их совершили, не могут выступать субъектами преступления (недостижение ими возраста уголовной ответственности или неподсудные)³⁹.

Таким образом, в теории уголовного права на современном этапе доминирует позиция, что для необходимой обороны круг правоохранняемых интересов, которые могут стать объектом посягательства, является практически не ограниченным⁴⁰. И при этом общественно опасным посягательством является не только преступное посягательство, но и любое другое общественно опасное посягательство.

В литературе иногда предлагается признавать общественно опасным посягательством для необходимой обороны также такое посягательство, которое осуществляется бездействием лица⁴¹.

Это утверждение противоречит содержанию нормы о необходимой обороне и безосновательно расширяет границы ее применения. Ведь за бездействия нет посягательства в форме нападения, что характерно для необходимой обороны, поэтому нет и самого права необходимой обороны.

Итак, оборона будет иметь место тогда, когда есть противоправное посягательство, то есть действие, от которого нужно немедленно обороняться, применяя право необходимой обороны. Право необходимой обороны не действует в отношении преступного бездействия при преступлениях, совершаемых по неосторожности. Поэтому мы поддерживаем авторов, которые отрицают возможность права на необходимую оборону от общественно опасного бездействия⁴².

Поскольку в законе говорится о предотвращении или прекращении попытки лица совершить действие, представляющее общественную опасность, то очевидно, что речь идет об определенной активности лица.

Таким образом, общественно опасное посягательство, которое дает лицу право на необходимую оборону, должно выражаться в активных действиях лица. В связи с этим считаем целесообразным дополнить Пленума Верховного суда РФ «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление» пунктом, который будет содержать разъяснения такого характера: под общественно опасным посягательством нужно понимать активные действия лица, направленные на причинение вреда правам и интересам лица, общественным или государственным интересам Российской Федерации, охраняется законом об уголовной ответственности, независимо от наличия в этих действиях всех субъективных признаков преступления.

Следовательно, под общественно опасным посягательством, предусмотренным частью 1 статьи 37 Уголовного кодекса Российской Федерации, нужно понимать любые действия человека, непосредственно направленные на причинение вреда правоохраняемым интересам лица, которое защищается, или лица, общественным интересам или интересам государства.

Вторым условием правомерности необходимой обороны является наличие. Посягательство должно быть наличным, то есть происходить в пределах определенного времени. Посягательство начинается с непосредственной реальной угрозы его совершения и заканчивается в тот момент, когда оно прервано защитой или прекращено лицом, которое посягало.

Большинство ученых еще в середине прошлого века склонны были считать посягательство имеющимся в двух случаях: во-первых, посягательство уже началось, во-вторых, существует непосредственная угроза, реализация которой столь очевидна, что непринятие мер защиты ставит под угрозу права и интересы, охраняемые законом⁴³.

Определить начало посягательства легко. Здесь надо исходить из общественно опасного действия, что происходит. Гораздо сложнее вопрос установления непосредственной угрозы посягательства. Для этого необходимо выяснить, действительно ли была угроза совершения действия, которая должна была состояться, и была она неотвратимо опасной.

Необходимо правильно оценить психическую угрозу, предшествующую физическому посягательству: действительно ли она опасна для жизни и здоровья человека, защищавшегося, или для третьих лиц в воображении лица, принявшего меры защиты.

Вопрос этот чрезвычайно сложный и в каждом отдельном случае должен решаться в зависимости от фактических обстоятельств дела. Для следователей и судей в основу установления состояния опасности для человека, который защищался, должны быть положены, прежде всего, субъективные критерии. Это означает, что в момент нападения лицо, которое защищалось, не только предполагало неизбежность причинения ему вреда, но и осознавало необходимость принятие защитных действий, вплоть до вынужденного нанесения повреждений нападающему.

Субъективное представление лица о начале будущей угрозы должно основываться на фактической обстановке конкретного случая. При оценке опасного состояния лица, которое оборонялось, нужно учитывать, что угроза могла перейти в посягательство немедленно и в этом месте. Посягательство не перестает быть имеющимся, если оно только прекращено и в каждую минуту может начаться снова. Защита допускается только в пределах этого времени.

Как отметил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 27 сентября 2012 г. № 19 «О применении судами законодательства о необходимой обороне и причинении вреда при задержании лица, совершившего преступление», состояние необходимой обороны возникает не только в момент общественно опасного посягательства, но и в случае создания реальной угрозы причинения вреда.

При выяснении наличия такой угрозы необходимо учитывать поведение нападающего, в частности направленность умысла, интенсивность и характер его действий, дающих лицу, которое защищается, основания воспринимать угрозу как реальную⁴⁴.

Состояние необходимой обороны во времени характеризуется не только начальным, но и конечным моментом посягательства. Посягательство считается оконченным в случаях, когда оно прервано лицом, которое защищается, или когда оно прекращено лицом, которое посягает.

С прекращением общественно опасного посягательства исчезает также право на необходимую оборону. Лицо, которое нанесло повреждения нападавшему уже после окончания посягательства, привлекается к уголовной ответственности как за преступление, совершенное умышленно.

Конечный момент посягательства определяется тем, что угроза опасности проходит полностью и окончательно. Однако при этом необходимо, чтобы такая ситуация адекватно оценивалась тем, кто осуществляет необходимую оборону. Он должен осознавать, что посягательство действительно закончено. Таким образом, момент окончания посягательства должен быть явным, понятным для лица, подвергшегося посягательству. При этом следует учитывать психическое состояние подвергшегося нападению не всегда способного вследствие стресса адекватно оценивать ситуацию.

Относительно этого постановление Пленума Верховного Суда отмечает, что общественно опасное посягательство на законные права, интересы, жизнь и здоровье человека, общественные интересы или интересы государства может вызвать у лица, которое защищается, сильное душевное волнение. Если в таком состоянии оно не могло оценивать соответствие причиненного им вреда опасности посягательства или обстановке защиты, ее действия следует расценивать как необходимую оборону⁴⁵.

Во время решения вопроса о своевременности примененной обороны нужно исходить из того, что для лица, которое обороняется, по обстоятельствам должно быть очевидно, что в применении мер защиты отпала необходимость. Если такое убеждение отсутствовало, и тот, кто защищался, допустил ошибку относительно необходимости продолжать защиту, то надо полагать, что он находился в состоянии необходимой обороны. Переход использованных при нападении орудий или других предметов от нападающего к лицу, которое защищается, не всегда свидетельствует об окончании посягательства.

Преждевременная и запоздалая оборона не может рассматриваться как обстоятельство, исключающее преступность деяния. Ответственность за нанесенный таким образом вред наступает на общих основаниях. Поэтому против готовящегося или мнимого посягательства необходимая оборона не допустима. Безусловно, при таких обстоятельствах можно принимать необходимые меры, которые будут приведены в действие, когда посягательство начнется.

Еще одним важным условием правомерности необходимой обороны является реальность посягательства. Не все ученые соглашаются с необходимостью выделения этого признака посягательства (Н.Д. Дурманов, У.Ф. Кириченко, И.И. Слуцкий). Не отражено это условие правомерности посягательства и среди «условий правомерности акта необходимой обороны», анализируемых Н.Н. Паше-Озерским⁴⁶, а также не рассматривается среди объективных признаков общественно опасного посягательства Ю.В. Баулиным⁴⁷.

Позиция сторонников этой точки зрения основывается на положении, что если посягательство является общественно опасным и наличным, то оно тем самым является реальным⁴⁸.

Действительно, если общественно опасное посягательство является наличным, то оно не может не существовать в реальности. Однако признаки наличия недостаточно для разграничения необходимой и мнимой обороны.

Когда посягательства на самом деле нет, а лицо, которое защищается, ошибочно считает, что оно происходит, имеет место мнимая оборона.

Неоднозначно решается этот вопрос и в современной науке уголовного права Российской Федерации. Так, одни ученые, называя условием правомерности общественно опасного посягательства, его реальность, включают в нее момент начала и окончания посягательства (то есть его наличие)⁴⁹.

Другие ученые, анализируя мнимую оборону, не указывают на такое обязательное свойство посягательства, его реальность и прямая связь этих понятий в институте необходимой обороны⁵⁰. Наконец, третья группа ученых настаивает на том, что посягательство должно быть наравне с наличием и реальным, то есть существовать объективно, в реальной действительности, а не только в воображении того, кто защищается⁵¹.

Необходимо отметить, что в части 2.1 статьи 37 Уголовного кодекса Российской Федерации под мнимой обороной понимаются действия, связанные с причинением вреда при таких обстоятельствах, когда реального общественно опасного посягательства не было. Из этого возникает, что условие реальности посягательства нашла законодательное закрепление в Уголовном кодексе РФ.