5. Понятие об обеспечениях с ослабленной акцессорностью

Задание 9: прочтите отрывок из публикации ЕБРР. Опираясь на логику, изложенную в публикации, ответьте, какой степенью акцессорности обладает залог по нашему праву? Дайте ответ применительно к залогу движимости, с одной стороны, и к залогу недвижимости, с другой. Проиллюстрируйте ответ примерами из судебной практики, а при наличии возможности и из практики регистрирующих органов.

Рекомендации по анализу проблемы. Вопрос следует рассматривать с двух сторон: с точки зрения обязательственного права вообще, и с точки зрения логики обеспечительных обязательств.

1) Какие требования предъявляет закон к определению условий договора вообще? Зачем предъявляются эти требования? Устанавливает ли законодатель разные требования к степени определенности условий договоров разных видов?

2) Какова степень зависимости между основным и обеспечительным обязательствами с точки зрения закона? Указать статьи ГК, Закона о залоге и Закона об ипотеке, позволяющие судить о проблеме.

3) Какова степень зависимости между основным и обеспечительным обязательствами с точки зрения практики:

предпринимательства

регистрирующих органов

судов¹?

Отрывок из публикации «Ипотека в странах с переходной экономикой. Режим правового регулирования ипотеки и ипотечных ценных бумаг. Издание ЕБРР. 2008 г.»²:

«Акцессорность: должна ли ипотека считаться акцессорной по отношению к обеспеченному обязательству?

Акцессорность часто считают фактором, подрывающим гибкость процедуры возникновения ипотеки, и препятствием при уступке ипотечных прав. В действительности же эти проблемы порождаются не концепцией акцессорности, которая самоочевидна: в основе ипотеки всегда лежит обязательство, обеспеченное недвижимым имуществом, а при отсутствии обеспеченного залогом обязательства залогодержатель не может реализовать какие-либо ипотечные права. В этом смысле “неакцессорной ипотеки” просто не существует. Несмотря на общий консенсус относительно того, что для обращения взыскания на предмет ипотеки должно существовать в достаточной мере определенное обеспеченное обязательство, требования относительно существования и определенности такого обязательства на момент установления ипотеки, в разных странах применяются самые разные. Трудности часто возникают в связи с практикой применения в отдельных странах так называемой “доктрины акцессорности”. Требования, вытекающие из этой доктрины, могут ограничивать круг сделок, которые можно обеспечить ипотекой, а также возможности их структурирования.

Характер вопросов, связанных с акцессорностью, проще всего проиллюстрировать динамикой перехода (с точки зрения требований к обеспечиваемому обязательству) от так называемой “высокой степени акцессорности” через “низкую степень акцессорности” к тому, что обычно называется “неакцессорность ипотеки” (см. диаграмму 4 на стр. 24).

Диаграмма 4 Степень акцессорности Степень 5 – Высокая степень акцессорности На момент установления ипотеки обязательство уже должно существовать и иметь точное определение Степень 4 На момент установления ипотеки обязательство уже должно существовать и иметь общее определение. Степень 3 На момент установления ипотеки обязательство может еще не существовать, но должно иметь точное определение. Степень 2 Обязательство может еще не существовать и может иметь общее определение в рамках существующего обязательства или договора. Степень 1 – Низкая степень акцессорности Обязательство может еще не существовать и может иметь общее определение, выходящее за рамки существующего обязательства или договора. Степень 0 – Отсутствие акцессорности Обязательство может вообще еще не существовать и не иметь определения. Ипотека существует независимо от какого-либо обязательства (но не может быть предметом обращения взыскания без соотнесения с неким обязательством) и может использоваться для обеспечения обязательств, которые i) залогодатель еще не планирует взять на момент ее установления, ii) могут подлежать исполнению третьими лицами, не связанными с залогодателем на момент первоначального возникновения ипотеки.

Неакцессорная ипотека часто предлагается как средство решения проблем, возникающих из‑за высокой степени акцессорности. Одним из наиболее известных и взятых из практики примеров является “грундшульд” (Grundschuld – земельное обременение), который успешно применяется в ипотечном кредитовании в Германии. Как представляется, одна из причин, побудившая банки разработать такое земельное обременение, состояла в том, чтобы обойти проблемы, возникающие с ипотекой при использовании плавающей (а не фиксированной) процентной ставки. Земельное обременение стало применяться вместо ипотеки: поскольку оно возникает как некое абстрактное обеспечительное право, его можно применять в целях обеспечения обязательств, которые залогодатель и кредитор будут определять отдельным (и составленным в произвольной форме) договором (сноска 9).

Различия между высокой и низкой степенями акцессорности обусловливаются способом определения обеспеченного обязательства и моментом времени его точного определения. На одном полюсе обязательство должно существовать и иметь совершенно точное определение на момент возникновения ипотеки. На другом – на момент возникновения ипотеки достаточно определить обеспеченное обязательство (настоящее или будущее) с достаточной степенью определенности, с тем, чтобы его можно было с точностью определить на стадии обращения взыскания на предмет ипотеки.

Как показано выше, высокая степень акцессорности на практике затрудняет совершение ипотечных сделок, поскольку может ограничить возможности обеспечить обязательства, определенные в общих чертах (такие, как плавающая процентная ставка), и будущие обязательства. В пользу применения концепции акцессорности высокой степени высказываются доводы, уходящие корнями вглубь традиций континентального права некоторых стран, например: вещное право, каковым является ипотечное право, не может возникнуть в отсутствие абсолютно точно определенного обязательства. Вместе с тем, как показывает в последние годы в странах с переходной экономикой эволюция законов о залоге движимого имущества, здесь можно найти простые и юридически эффективные решения.

Необходимо решить вопрос о том, насколько далеко можно идти, приспосабливая эти законы к потребностям современного рынка, или, напротив, насколько жестко нужно ограничивать развитие рынка правовыми принципами, которые, в основном, обосновываются теоретической доктриной, а не экономическими соображениями.

Еще один довод, который иногда приводится в пользу обеспечения высокой степени акцессорности, исходит из необходимости защитить права должника по обязательству. Считается, что точное и конкретное определение обеспеченного залогом обязательства требуется для того, чтобы не ввести в заблуждение должника по обязательству в целях достижения залога имущества на сумму больше той, которую он изначально планировал. Однако в странах, где допускается общее определение обязательства (включая будущие обязательства), трудно найти факты, подтверждающие превращение такой мнимой опасности в реальную. Все более широкое распространение получает требование об определении в договоре ипотеки максимальной основной суммы обеспеченного обязательства (см. раздел 3.5 части IV). Таким образом, уменьшается риск возникновения между залогодателем и залогодержателем споров по поводу суммы, на которую распространяется обеспечение, а обнародование сведений о максимальной сумме позволяет повысить уровень прозрачности благодаря доступности этих сведений для других нынешних и потенциальных кредиторов Разделение ипотеки и обеспеченного залогом обязательства также рассматривается как средство упрощения процесса уступки ипотечных кредитов. Благодаря отсутствию увязки обязательства с ипотекой формальности, связанные с уступкой ипотеки и обеспеченного обязательства, можно таким образом выполнять по отдельности. Утверждается, что в странах с обременительными процедурами уступки ипотечных прав такое разделение повышает эффективность их прохождения. Уступка прав на ипотечные кредиты рассматривается в разделе, посвященном ипотечным ценным бумагам (см. раздел 4.1 части V): очевидно, что для целей секьюритизации требуется иметь упрощенный, ускоренный и малозатратный порядок уступки ипотечных кредитов. Как и в случае с установлением ипотеки, страны с переходной экономикой могут пойти по пути создания изначально эффективной системы уступки этих прав. В этом случае уступка неакцессорной ипотеки лишается своих преимуществ.

Неакцессорную ипотеку предлагалось взять за основу для системы Евроипотек (сноска 10). Это было вызвано сложностями с гармонизацией очень разнообразных систем, применяемых в каждой из 27 стран Европейского союза, без гармонизации действующих режимов (что выходит за пределы проекта стимулирования трансграничных сделок по ипотечному кредитованию), и в настоящее время этот вопрос все еще обсуждается. В процессе поиска единой формы ипотеки в интересах упрощения и стимулирования указанных выше сделок неакцессорный подход, вероятно, позволит в определенной мере избежать несовместимости действующих национальных режимов. Но правовая эффективность такого решения должна стать предметом отдельного анализа, как указывалось участниками общественной экспертизы Зеленой книги по ипотечному кредитованию в ЕС, подготовленной Европейской комиссией (сноска 11).»