§75 Возражение a priori

Сравнение права и нравственности достигнет успеха лишь в том случае, если мы возьмем право и нравственность в параллель­ных значениях: право в единичном смысле надо сравнивать с нрав­ственным отношением; правовой порядок — с нравственным по­рядком; юридическую норму — с нравственной нормой; идеальное право или справедливость — с идельной нравственностью (§ 73).

A priori представляется в высшей степени невероятным, что­бы люди, строя идеалы должного, вместо единого пути шли ка­кой-то раздвоенной дорогой и руководствовались различными понятиями добра и зла, смотря по тому, думают ли они о праве или о нравственности. Каким бы путем ни вырабатывались нрав­ственные и правовые идеалы, раз они существуют, их родство и взаимное соответствие представляется необходимым фактом. До­пустить их противоречие — значило бы допустить непонятный

159

С. Л. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

дуализм и внутренний разлад в понятии человека о должном. Принадлежа одним и тем же людям, относясь к близким, ча­сто к одним и тем же отношениям, имея одинаковое назначение — регулировать эти последние, правовые и нравственные идеалы должны согласовываться между собой. Столь же невероятно, что­бы вышеупомянутое раздвоение понятий руководило людьми в той сфере их деятельности и взаимного влияния, в которой они успели перейти от мысли к делу и путем принуждения устраивают нрав­ственный и правовой порядок. Невероятно, чтобы одни и те же люди стремились одновременно к различным и противополож­ным целям и насаждали бы одной рукой то, что разрушали другой. Допустить коренное противоречие права и нравствен­ности как факт, вытекающий необходимо из самого существа этих двух явлений, значило бы стать против общих законов со­лидарности общественных явлений.

Обращаясь к действительности и останавливаясь прежде всего на идеальном праве и нравственности, мы легко убеждаемся в гар­монии обеих сфер. В известной, вовсе не незначительной степени, они даже сливаются вместе, так как сознание, легко проведя гра­ницу между действующим правом и действующей нравственнос­тью, нередко оказывается в затруднении отыскать ее на идеальной почве. Абсолютно справедливое всегда представляется абсолютно нравственным и наоборот. Труднее обнаружить ту же гармонию на почве действительности, в действующем правовом и нравственном порядке, юридических и нравственных нормах. Но здесь надлежит показать: 1) что гармония существует в общем, целом — как пре­обладающая и существенная черта, характеризующая отношение права к нравственности; 2) что разноречия права и нравственности являются в качестве второстепенного, случайного явления, которое вызывается исключительно различием способов нравственного и юридического контроля общества над поведением своих членов.

§76

Гармония действующего права и морали

Наблюдение удостоверяет, что в среде одного и того же кру­га людей в одно и тоже время существует гармония действую­щего права и нравственности во всех их существенных частях. Далеко не все нравственные отношения и нормы служат в то же

160

время предметом юридической защиты; но все сколь-нибудь важные юридические институты и нормы согласуются с нрав­ственностью. Так, в современных цивилизованных обществах юридическое покровительство, оказываемое собственности, до­говору, завещанию и т. п., несомненно, одобряется современной действующей моралью и составляет живую часть современного нравственного порядка. Нравственными (в смысле «не безнрав­ственными») надо признать вообще и те юридические институ­ты и нормы, которые, называясь обыкновенно «положительны­ми» и будучи сами по себе безразличными с точки зрения нравственности, имеют своим практическим назначением слу­жить к вящему осуществлению права (сроки, давность, презумп­ции, onus probandi,³⁷ формальности и т. п.).

Не надо упускать из виду, что нравственность во всех своих частях и принадлежностях составляет так же продукт истори­ческого развития, как и право, и одинаково с ним подлежит постоянному развитию. Поэтому несоответствие, которое су­ществует иногда в значительной степени между правом и нрав­ственностью различных времен, ничего не доказывает в пользу разнородности права и нравственности. Если, например, древ­неримское «квиритское» право отличалось, наравне с первона­чальными правами других народов, крайней грубостью, игнори­ровало принцип добросовестности (bona fides), не карало за обман или насилие при заключении сделок, не прощало ошибок и т. д., то все это, противореча нашим нравственным понятиям, легко согласовывалось с тогдашней нравственностью. Только сравнение права и нравственности одного общества и одного вре­мени имеет значение при разрешении вопроса, которым мы за­нимаемся, а такое сравнение не дает данных в пользу их разно­родности.

§77

Происхождение противоречий

Юридическая защита — организованная, нравственная — неорганизованная. Потому юридическая защита менее растяжи­ма, менее подвижна, менее проницательна, чем нравственная защита. Этим различием объясняются все случаи взаимного про­тиворечия действующего права и нравственности.

11 Заказ № 720 161

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

1. Организованный контроль и организованная защита тре­ буют от общества большей затраты труда и средств, нежели контроль и защита, действующие без всяких особых органов. Поэтому сфера применения организованного контроля и защи­ ты относительно уже. Право вмещает в себя важнейшие инсти­ туты нравственного порядка. Но если не на все отношения, ко­ торые защищаются нравственностью, распространяется юридическая защита, то из этого вовсе не следует, что право поощряет нарушение незащищенных им отношений. Правило «что не запрещено, то дозволено», надо понимать лишь в том смысле, что совершение незапрещенного не вызывает юриди­ ческого противодействия. В таком случае общественное созна­ ние удовлетворяется одним нравственным противодействием.

2. Организованный контроль и организованная защита, бу­ дучи облечены в искусственные и сложные формы выражения (законодательство, процесс, администрация, гражданский оборот), а также разбиты и разделены между большим числом органов (учреждений, должностных и частных лиц) не могут развивать­ ся так плавно и равномерно, как нравственный контроль и за­ щита. Поэтому до некоторой степени движение права и нрав­ ственности расходятся. Это раздвоение имеет временный характер: по истечении некоторого времени гармония устанав­ ливается вновь. Часто нравственность опережает право. Так, например, в древнем Риме принцип Ьопае fidei, прежде чем при­ обрести юридическую санкцию, проник в нравственность и пользовался ее защитой (сделки fiduciae causa³⁸). Иной раз право опережает нравственность. Так, законодатель вводит в страну новый институт (уничтожение рабства и т. п.), который возвышается несколько над общим нравственным уровнем и этот институт проникает постепенно и в порядок нравствен­ ных отношений.

3. Для распространения организованного контроля и органи­ зованной защиты существуют еще и те пределы, что не все отно­ шения и не все стороны отношений одинаково легко поддаются их влиянию. Историческим опытом засвидетельствовано, что в цивилизованных обществах очень важные отношения, каковы, например, отношения половые, почти не могут регулироваться юридическим образом (законодательные меры против разврата

162

и т. п.). Каждый раз, когда в общественной или государствен­ной жизни обнаруживается зло в виде проявления дурных стра­стей и стремлений, строгая кара представляется лучшим сред­ством борьбы в глазах недальновидного политика, но юридические меры, принятые в этом духе, оказываются нередко недейственными и всегда — бесполезными (ср. § 64 i. f.). Далее, есть такие сферы, в которых юридическая защита ста­новится средством обоюдоострым. Защищая, она и вредит. Именно это бывает во всех тех случаях, где защита не может быть осуществлена без усиленной особенным образом самодея­тельности ее органов, без предоставления им особых полномо­чий, особой свободы усмотрения. Такое расширение деятель­ности юридических органов открывает им широкое поле для опасных ошибок, увлечений и злоупотреблений, и тогда защита способна принести больше зла, нежели добра. Представляется наиболее целесообразным отказываться в таких случаях вовсе от применения юридической защиты. На этом основаны вели­кие принципы современной государственной жизни — принци­пы свободы мысли и слова. По-видимому, эти принципы, если принимать их безусловно и применять строго, противоречат нрав­ственности. Так, в силу свободы печати некоторые литератур­ные произведения будут безнаказанно плодить безнравствен­ность. Но разумный и дальновидный политик знает, что устрой он юридическое преследование таких произведений, благодаря возможным ошибкам, увлечениям и недобросовестности цензу­ры, — произойдет еще более зла. Право не имеет тенденции противоречить нравственности, но иногда оно, по техническим условиям своего проявления, не может вполне гармонировать с ней и потому выбирает тот исход, при котором дисгармония от­носительно меньше. Принцип относительной пользы руководит людьми в этих случаях так же, как и в других.

Всякий контроль — и юридический, и нравственный, — при­меним к актам человеческой деятельности лишь настолько, на­сколько они проявляются во вне. Только выраженное во вне доступ­но надзору общества. Потому, если внутренняя сторона действий — побуждения, мотивы — выражаются в каких-либо внешних формах, то и она становится предметом контроля. Но юридический контроль, по свойствам своим, не в состоянии

163

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

проникнуть в такую глубину человеческих поступков, как конт­роль нравственный. Юридический контроль выражается в каж­дом отдельном случае в вполне сознательной оценке данного дей­ствия и в определенных мерах внешнего принуждения; нравственный контроль выражается в полусознательных колеба­ниях общественного чувства, неопределенных и тягучих формах одобрения или осуждения поступка. Что доступно этим последним, то не доступно юридическому контролю. Во многих случаях право оценивает поступки людей по их внутренней стороне (вменение и вменяемость в уголовном праве, влияние мотива на действитель­ность юридической сделки, гражданская ответственность за dolus и culpa³⁹ и т. д); но право не может идти в этом отношении так далеко, как нравственность. Здесь начало тому противоречию, что многие отношения и поступки, которые правомерны, оказывают­ся безнравственными. По качествам принадлежащей ему защиты юридический контроль обнимает по преимуществу внешнюю сторону человеческих поступков, а нравственный контроль, по преимуществу — внутреннюю сторону их.

Итак, когда право оказывает покровительство дурным поступ­кам, тогда это происходит, так сказать, не заведомо, а по несо­вершенству технических средств, которые принадлежат юриди­ческому контролю. Бывает, однако, так, что, несмотря на очевидную недоброкачественность поступков, они поощряются правом, потому что поощрением достигается какой-либо полез­ный результат, по своему значению более важный, нежели про­исходящее в данном случае дурное последствие. Так, в интере­сах поддержания кредита право покровительствует заведомо безжалостному кредитору. Здесь мы снова встречаемся с при­менением принципа относительной пользы.

§78

Заблуждение по вопросу об отношении права и нравственности к внешней и внутренней стороне человеческих поступков

Заблуждение состоит в том, что относительное неравенство права и морали возводится в абсолютное. Вместо того чтобы при­знать, как указано выше, что по преимуществу право регулиру­ет внешнюю, а нравственность — внутреннюю сторону поступ­ков, утверждают, что право регулирует только внешнюю сторону

164

поступков и удовлетворяется внешним исполнением юридических обязанностей, не заботясь о свойстве побуждений, руководящих при этом людьми, тогда как нравственность оценивает поступки исключительно по достоинству их побуждений. Право осущест­вляется тогда, когда человек поступает согласно с предписани­ем, нравственность — лишь тогда, когда человек, исполняя пред­писанное, поступает так не лицемеря, не из страха, а по доброй воле, вполне сочувствуя сделанному.

Заблуждение обусловлено, во-первых, общей склонностью юриспруденции к абсолютным метафизическим разделениям. У многих юристов вышеприведенное разделение права и нрав­ственности сводится прямо на высшие метафизические начала. Такова, например, аргументация знаменитого догматика Пух-ты.* Во-вторых, заблуждение вытекает из того, что сравнивают право и нравственность в значениях не параллельных — ошиб­ка, о которой уже упоминалось выше (§ 75). Определяют мо­ральность поступка с точки зрения идеальной нравственности и сопоставляют с ней правомерность с точки зрения действующе­го права. Только в идеальном нравственном порядке полное со­ответствие между свойствами побуждений и поступками служит неуклонным критерием этих последних. Идеально-моральны только те поступки, которые совершены искренно. Но и идеально-

* Вот ее краткое изложение. Она не замечательна своей оригинальностью, ибо Пухта был последователем философских воззрений, распространенных в его время, но она представляет интерес как выражение мыслей юридического писателя. Пухта усматривает сущность духовной природы человека в том, что ему дана возможность самоопределения, выбора, или воля. Эта воля, продолжает Пухта, есть свобода чело­века. Способность, связывающая духовную природу человека с его физической при­родой, есть разум. Эта способность не есть основная; она имеет служебное значение и назначена восполнить недостатки, обусловленные несовершенством человеческой воли. Разум открывает внешние границы, в которых должна вращаться свобода. По природе своей свобода неограниченна и была бы бесконечна, если бы не существова­ло ограничений, вне ее лежащих. Содержание человеческой свободы определяется существованием божественной воли; цель человеческой свободы заключается не в ней самой, но в выполнении воли Бога, вследствие чего свобода есть выбор между добром и злом. Далее, свобода выступает в двух моментах. Возможность воли вообще есть юридическая свобода; воля, решившаяся на доброе, есть моральная свобода. В силу своей свободы как таковой человек есть субъект права; человеку стремлением примкнуть к себе окружающий его мир; задача права состоит в применении принципа равенства к отношениям, происходящим из этого стремления. Развивая эти мысли, Пухта далее определяет ближе отношение права к морали, положение права в исто­рии, способ происхождения права, различие правоотношений и проч.

165

С. А. Муромцев

Определение и основное разделение права

Определение права

правомерно только действие, совершенное искренним образом. Полное соответствие между свойствами мотивов и качествами поступков составляет необходимый критерий также и в области идеального права. Что же касается действующего порядка, то полное проведение этого критерия недоступно как праву, так и нравственности. Хотя поддержание соответствия между поступ­ками и побуждениями составляет основное стремление действу­ющей нравственности и каждое обнаруженное разногласие между внешней благовидностью поступка и его мотивами ведет к осуж­дению его, однако существующая для нравственного контроля общества невозможность обнаруживать всегда разногласия, сюда принадлежащие, не позволяет постоянно пользоваться един­ственным правильным критерием. Многие лицемерные поступ­ки встречают одобрение со стороны руководящего нравствен­ного авторитета потому только, что их лицемерие не обнаруживается вовремя. Предположение (презумпция) мораль­ности действий находит место в сфере практической нравствен­ности подобно тому, как предположение добросовестности — в области права. Еще более, чем нравственность, право принуж­дено, как мы видели, ограничиваться внешней оценкой действий, довольствоваться внешней правомерностью их. Но из этого не следует еще, чтобы праву был чужд мир мотивов и побуждений. Принуждая к исполнению юридических обязанностей, право тем самым воспитывает в людях уважение к долгу и увеличивает шансы на искреннее выполнение его. Что касается прав, то к отсутствию хороших побуждений право относится как к необхо­димому злу, которое обусловлено несовершенством средств юри­дического контроля.

В заключение надо заметить, что немалая доля недоразуме­ний по вопросу, нами рассмотренному, существует благодаря смешению двух различных элементов общественного порядка: элемента личного и элемента общественного контроля (§ 72). Строго говоря, полная искренность поступка уже выводит его из сферы и права, и нравственности в смысле порядка, основан­ного на авторитете общественного сознания. Полная искрен­ность характеризует поступок как произведение личной совести, исключительно личного осознания должного. Об искренности по­ступков в пределах общественного контроля можно говорить

166

только как о таком качестве их, которое означает, что человек, поступая известным образом потому, что так предписано общест­венным сознанием, подчиняется авторитету этого последнего добровольно и беспрекословно, под личиной правомерности и моральности своих действий не преследует каких-либо посто­ронних, а тем более неблаговидных целей. Искренность в этом смысле составляет существенное условие действительности и нравственного, и правового порядка. «Если все исполняют за­кон неохотно, то всеобщее нерасположение составит силу, на­правленную против закона. Законодателю не достаточно иметь за себя только законность; если закон не встретит расположе­ния у граждан и не почерпнет в нем силы, то он распадется по­добно высохшему дереву» (Тренделенбург).⁴⁰

§79

Результаты

Порядок отношений, который защищен неорганизованным способом, отличается от права многими свойствами (§ 77), но все эти отличия объясняются исключительно особенностями спо­соба защиты (§§ 77, 78). С другой стороны, все те свойства, которые обусловливаются фактом защиты без отношения к ее способу, присущи упомянутому порядку (§ 73). Следовательно, в способе защиты и заключается все различие права и других порядков, которые основаны на авторитете общественного со­знания относительно должного. Этим опровергается то мнение, [согласно] которому существует коренное различие права и нравственности (§ 74). Оно опровергается также и a priori, так как противоречит закону солидарности общественных явлений (§75).

ОПРЕДЕЛЕНИЕ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА В СВЯЗИ С КЛАССИФИКАЦИЕЙ ПРАВА