Тема 4. Суб’єкти кримінально-процесуальної діяльності.

План:

1. Поняття та види кримінально-процесуальних функцій.

2. Поняття та класифікація суб’єктів кримінально-процесуальної діяльності.

3. Державні органи та посадові особи, які ведуть процес.

4. Особи, які захищають свої інтереси або інтереси осіб, яких вони представляють в кримінальному процесі.

1. Кримінально-процесуальна діяльність органів дізнання, досудового слідства, прокуратури та суду неоднорідна за своїм змістом і здійснюється за різними напрямками.

Кримінально-процесуальні функції – це основні напрямки діяльності суб’єктів кримінального судочинства, обумовлені їх роллю та призначенням в процесі.

В кримінальному процесі України виділяють три основні функції :

1. обвинувачення;

2. захист;

3. правосуддя.

1. Функція обвинувачення – це діяльність суб’єктів кримінального процесу, направлена на викриття особи, яка скоїла злочин, встановлення її вини, а також обставин, які обтяжують її відповідальність.

Здійснюють обвинувачення: - прокурор;

- потерпілий;

- представники потерпілого.

2. Функція захисту – це діяльність суб’єктів кримінального процесу, направлена на спростування обвинувачення, встановлення невинуватості особи та пом’якшення її відповідальності.

Здійснюють обвинувачення:

• підозрюваний;

• обвинувачений;

• їх законні представники;

• захисник.

3. Функція правосуддя – це діяльність суду по дослідженню всіх зібраних по справі доказів та прийняття рішення про винність або невинуватість конкретної особи, а також про його покарання.

Також існують інші функції як от: функція розслідування (в КПК Російської федерації – функція кримінального переслідування); функція підтримання цивільного позову та захисту від нього і т.д.

2. Суб’єкти кримінального процесу – це державні органи, посадові особи, юридичні особи та громадяни, які в ході здійснення діяльності по порушенню, розслідуванню, розгляду та вирішенню кримінальних справ вступають між собою в процесуальні правовідносини.

Класифікація суб’єктів кримінально-процесуальної діяльності:

1. Державні органи та посадові особи, які ведуть процес: суд, суддя, прокурор, слідчий, начальник слідчого відділу, орган дізнання, особа, яка провадить дізнання. Вони покликані охороняти державні інтереси та виконувати функції, направлені на досягнення завдань кримінального судочинства. Мають владно-розпорядчі повноваження і не повинні мати зацікавленість у вирішенні справи. Це основні суб’єкти, без них не можлива кримінально-процесуальна діяльність.

2. Учасники процесу – це громадяни, установи, підприємства та організації, наділені правами для активної участі в розслідуванні та розгляді кримінальних справ з метою захисту своїх прав і законних інтересів або прав і законних інтересів осіб, яких вони представляють. До них відносяться: потерпілий, підозрюваний, обвинувачений, цивільний позивач, цивільний відповідач та їх представники, законні представники потерпілого, обвинуваченого, представник потерпілого, захисник обвинуваченого.

3. Інші суб’єкти кримінального процесу, діяльність яких має допоміжний характер та є епізодичною: свідок, понятий, спеціаліст, експерт, перекладач, секретар судового засідання, педагог та інші. Вони не мають у справі самостійного інтересу і після виконання своїх функцій вибувають із процесу.

3.Суд – єдиний уповноважений державою орган, на який покладено функцію правосуддя. Правосуддя здійснюється професійними суддями, а у визначених законом випадках, народними засідателями та присяжними (ст. 127 Конституції України, ст. 58 Закону України „Про судоустрій”).

На посаду професіонального судді кваліфікаційною комісією може бути рекомендовано громадянина України не молодший 25 років, який має вищу юридичну освіту та стаж роботи в області права не менш, як 3 роки, а також, якщо він проживає в Україні не менше 10 років та володіє українською мовою. Перше призначення на посаду професійного судді терміном на 5 років здійснюється Президентом України. Інші судді обираються Верховною Радою України безстроково згідно ч.1 ст. 128 Конституції України. Професійні судді не мають права брати участь у будь-якій політичній діяльності, а також обіймати будь-які інші оплачувані посади, виконувати іншу оплачувану роботу, окрім наукової, викладацької та творчої.

Колегіальний розгляд судом кримінальної справи передбачено ч. 2 ст. 17 КПК України, зокрема , кримінальні справи про злочини, за які судом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк більше 10 років, розглядаються судом у складі трьох професійних суддів, якщо підсудний заявив клопотання про такий розгляд.

Народні засідателі – громадяни України, які у випадках, передбачених законом, вирішують у складі суду справи разом із професійними суддями, забезпечуючи тим самим безпосередню участь народу у здійсненні правосуддя. Зокрема, згідно ч. 3 ст. 17 КПК України, кримінальні справи про злочини, за які законом передбачена можливість призначення покарання у вигляді довічного позбавлення волі, розглядаються судом у складі трьох суддів та трьох народних засідателів, які при здійснення правосуддя користуються всіма правами судді. Народними засідателями можуть бути громадяни України, які досягли 25-річного віку, постійно проживають на території юрисдикції даного суду та дали згоду бути народними засідателями, а також за умови відповідності іншим вимогам закону, які висуваються щодо особи народного засідателя.

Конституція України передбачає здійснення правосуддя судом присяжних, однак підсудність та процедура його діяльності в КПК ще не розроблені. Присяжними можуть бути громадяни України, які досягли 30-річного віку, які постійно проживають на території певної області та відповідають вимогам, які висуваються законом (ст. 69 ЗУ „Про судоустрій”). Суд присяжних утворюється для розгляду по першій інстанції судових справ, визначених процесуальним законом (ст. 68).

Список присяжних за поданням голови апеляційного суду формується на підставі списків виборців комісією, склад якої затверджується відповідно Головою Верховної Ради АРК, головою обласної ради, Київським та Севастопольським міськими головами. До складу комісії повинні входити уповноважені представники суду, органів юстиції та відповідної ради.

Списки присяжних затверджуються рішенням відповідної ради строком на чотири роки і переглядаються кожних два роки, а також публікуються в друкованих засобах масової інформації відповідної місцевої ради.

Прокурор – суб’єкт кримінального процесу, який бере участь у всіх його стадіях.

Основні напрямки діяльності прокуратури:

• підтримання державного обвинувачення в суді;

• представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, передбачених законом;

• нагляд за дотриманням законів органами, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство;

• нагляд за дотриманням законів при виконанні судових рішень по кримінальних справах, а також щодо застосування інших заходів примусового характеру, які пов’язані з обмеженням особистої свободи громадян.

Отже, діяльність прокурора у кримінальному судочинстві зводиться до здійснення таких функцій:

1. здійснення нагляду за дотриманням законів під час провадження по кримінальній справі;

2. підтримання державного обвинувачення.

Генеральний прокурор призначається на посаду Президентом України із погодженням з Верховною Радою України та звільняється з посади Президентом України. Термін повноважень Генерального прокурора – 5 років. Генеральний прокурор призначає на посади підпорядкованих йому прокурорів. На посади прокурорів призначаються громадяни України віком не молодше 25 років, які мають вищу юридичну освіту та стаж роботи в органах прокуратури або на судових посадах не менше, як 3 роки.

Згідно ст.25 КПК України прокурор зобов’язаний в усіх стадіях кримінального судочинства своєчасно вживати передбачені законом заходи до усунення будь-яких порушень закону, від кого б ці порушення не виходили. Свої повноваження в кримінальному судочинстві прокурор здійснює незалежно від будь-яких органів і посадових осіб, підкоряючись тільки законові і керуючись вказівками Генерального прокурора України.

Прокурор в кримінальному судочинстві:

1. Порушує кримінальні справи про будь-які злочини;

2. Здійснює нагляд за законністю та обґрунтованістю порушення кримінальної справи та відмови у порушенні кримінальної справи (ст. 100 КПК);

3. Здійснює нагляд за дотриманням законів органами дізнання та досудового слідства (ст. 227 КПК);

4. Бере участь у попередньому розгляді справи суддею;

5. Бере участь у судовому розгляді кримінальної справи по суті, підтримує державне обвинувачення, викладає свої міркування з приводу застосування кримінального закону і міри покарання щодо підсудного, пред’являє або підтримує пред’явлений потерпілим цивільний позов, якщо цього вимагає охорона державних та суспільних інтересів або прав громадян (ст. 264 КПК);

6. Подає апеляційні та касаційні подання, а також ініціює виключне провадження та висловлює свою думку відносно законності та обґрунтованості вироку або іншого судового рішення, які оскаржено учасниками процесу.

7. Бере участь у вирішенні питань, пов’язаних з виконанням вироку та висловлює суду свою думку, а також здійснює іншу діяльність у кримінальному процесі.

Згідно ст. 102 КПК України органами досудового слідства є:

• слідчі прокуратури;

• слідчі органів внутрішніх справ;

• слідчі податкової міліції;

• слідчі органів безпеки.

Слідчий – посадова особа, на яку покладено обов’язок провадження досудового слідства, що визначається задачами кримінального судочинства, тобто обов’язок повно, всебічно та об’єктивно дослідити всі обставини вчиненого злочину, виявити всіх осіб, причетних до його скоєння, довести їх винність, встановити причини та умови, які сприяли вчиненню злочину. На посаду призначаються громадяни України, які мають вищу юридичну освіту, пройшли стажування, мають необхідні ділові та моральні якості та професійну придатність до слідчої роботи. Обсяг процесуальних повноважень і процесуальне становище слідчого не залежать від його відомчої належності. Слідчий, по кримінальних справах, які знаходяться в його провадженні, має право: викликати будь-яку особу для допиту; призначати експертизи; проводити огляди, обшуки та інші слідчі дії; на підставах і в порядку, встановлених законом, визнавати особу потерпілою, цивільним позивачем, затримувати осіб за підозрою у скоєнні злочину, притягувати як обвинувачених та застосовувати до них запобіжні заходи, зупиняти та закривати кримінальні справи та інші передбачені законом права.

Згідно ст.114 КПК при провадженні досудового слідства всі рішення про спрямування слідства і про провадження слідчих дій слідчий приймає самостійно, за винятком випадків, коли законом передбачено одержання згоди від суду (судді) або прокурора, і несе повну відповідальність за їх законне і своєчасне проведення. Постанови слідчого, винесені відповідно до закону в кримінальній справі, яка перебуває в його провадженні, є обов’язковими для виконання всіма підприємствами, установами і організаціями, посадовими особами і громадянами.

Відомчий контроль за діяльністю слідчих здійснює начальник слідчого відділу. Згідно п.6 „а” ст.32 КПК „начальник слідчого відділу” – начальник Головного слідчого управління, слідчого управління, відділу, відділення органів внутрішніх справ, безпеки та його заступники, які діють у межах своєї компетенції, а також податкової міліції.

Начальник слідчого відділу здійснює контроль за своєчасністю дій слідчих по розкриттю злочинів та їх попередженню, застосовує заходи до найбільш повного, всебічного та об’єктивного провадження досудового слідства по кримінальних справах.

Начальник слідчого відділу має право перевіряти кримінальні справи, давати вказівки щодо провадження досудового слідства, про притягнення як обвинуваченого, про кваліфікацію злочину та обсязі обвинувачення, про закриття справи, про провадження окремих слідчих дій, передавати кримінальну справу від одного слідчого до іншого, доручати розслідування справи декільком слідчим, а також брати участь у провадженні досудового слідства та особисто провадити слідство, користуючись при цьому повноваженнями слідчого. Вказівки начальника слідчого відділу по кримінальній справі даються слідчого в письмовій формі та є обов’язковими для виконання, але в разі незгоди, слідчий може оскаржити їх прокуророві.

На органи дізнання, згідно ч.1 ст.103 КПК, покладається вжиття необхідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили. Органами дізнання є:

1. міліція;

2. податкова міліція – у справах про ухилення від сплати податків і зборів, а також у справах про приховування валютної виручки;

3. органи безпеки – у справах, віднесених законом до їх відання;

4. начальники органів управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України та їх заступники з питань провадження дізнання – у справах про злочини, вчинені військовослужбовцями Збройних Сил України та військовозобов’язаними під час проходження ними зборів, працівниками Збройних Сил України від час виконання ними службових обов’язків або в розташуванні військової частини, а командири (начальники) військових частин, з’єднань, начальники військових установ - у справах про злочини, вчинені підлеглими їм військовослужбовцями і військовозобов’язаними під час проходження ним зборів, а також у справах про злочини, вчинені працівниками Збройних Сил України у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків або в розташуванні військової частини, з’єднання, установи чи на військових об’єктах;

5. командири кораблів - у справах про злочини, вчинені підлеглими їм військовослужбовцями, а також у справах про злочини, вчинені працівниками Збройних Сил України у зв’язку з виконанням ними службових обов’язків під час походу за межами України;

6. митні органи – у справах про контрабанду;

7. начальники виправно-трудових установ, слідчих ізоляторів, лікувально-трудових профілакторіїв і виховно-трудових профілакторіїв – у справах про злочини проти встановленого порядку несення служби, вчинені працівниками цих установ, а також у справах про злочини, вчинені в розташуванні зазначених установ;

8. органи державного пожежного нагляду – у справах про пожежі і порушення протипожежних правил;

9. органи прикордонної служби – у справах про порушення державного кордону;

10. капітани морських суден, що перебувають у далекому плаванні (ст.101 КПК).

З даного переліку видно, що дізнання здійснюється різними адміністративними органами та носить похідний від основних функцій, які ними виконуються, характер. Їх діяльність по розкриттю злочинів, за винятком міліції, є епізодичною. Міліція ж є основним органом дізнання, який здійснює дізнання постійно в силу специфіки своєї діяльності по охороні громадського порядку та виявленню злочинів.

Органи дізнання здійснюють досудову підготовку матеріалів по протокольній формі, порушують кримінальні справи, проводять слідчі дії та оперативно-розшукові заходи по виявленню ознак злочину та осіб, які їх вчинили, виконують вказівки та доручення слідчого про проведення розшукових та слідчих дій по справах, які знаходяться в їх провадженні.

Орган дізнання – це керівник державної установи (стосовно п. 8 ст. 101 КПК – не тільки державної) чи сама установа в особі її керівника, на яких законом покладено обов’язок провадити кримінально-процесуальну та іншу діяльність у зв’язку з наявною в них інформацією про можливе вчинення злочину.

Орган дізнання представляє його начальник, який призначає осіб для провадження дізнання, керує ними та несе повну відповідальність за якість проведення дізнання.

Особа, яка провадить дізнання – це посадова особа, уповноважена органом дізнання на провадження дізнання (оперуповноважений, штатний дізнавач, дільничний інспектор і т.д.). Всі рішення особи, яка провадить дізнання, по найважливіших процесуальних питаннях (порушення кримінальної справи, зупинення провадження по кримінальній справі і т.п.) повинні бути затверджені органом дізнання (відповідним начальником).

Діяльність органів, які провадять дізнання, розрізняється залежно від того, діють вони у справах про злочини, які закон відносить до тяжких або особливо тяжких, чи у справах, які не є тяжкими або особливо тяжкими.

У справах про злочини, що не є тяжкими або особливо тяжкими, дізнання провадиться у строк не більше десяти днів, починаючи з моменту встановлення особи, яка його вчинила. У справі про тяжкий або особливо тяжкий злочин дізнання провадиться у строк не більше десяти днів з моменту порушення кримінальної справи (ст. 108 КПК).

До того ж, у разі обрання до підозрюваного запобіжного заходу у порядку, передбаченому ст. 165² КПК, дізнання провадиться у строк не більше п’яти діб з моменту обрання запобіжного заходу.

Органи дізнання, крім розслідування злочинів у формі дізнання, виконують і інші дії кримінально-процесуального характеру: прийняття і перевірку заяв та повідомлень про злочин (статті 94-100 КПК); проводять досудову підготовку матеріалів у протокольній формі (статті 425-429 КПК); здійснюють прова­дження слідчих і розшуковик дій у порядку виконання доручення слідчого чи прокурора (ч. 4 ст. 104, ч. З ст. 114, статті 118, 227 КПК); надають допомогу слідчим при провадженні ними окремих слідчих дій (ч. З ст. 114 КПК). У зв'язку із внесенням змін і доповнень до КПК до вказаного переліку слід додати ще один вид процесуальної діяльності органів дізнання — виконання судових доручень (ст. 3151 КПК).

Останніми змінами і доповненнями до КПК передбачено розширення компетенції особи, яка провадить дізнання. Зокрема, ч. З ст. 66 КПК передбачає можливість дізнавача в справі, яка знаходиться в його провадженні, доручати підрозділам, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, провести оперативно-розшукові заходи чи використати засоби для отримання фактичних даних, які можуть бути доказами у справі.

Законом України від 7 березня 2002 р. створено Військову службу правопорядку у Збройних Силах України, на яку покладено, зокрема, виявлення причин, передумов і обставин злочинів та інших правопорушень, вчинених у військових частинах та на військових об'єктах; запобігання вчиненню і припинення злочинів та інших правопорушень у Збройних Силах України; розшук осіб, які самовільно залишили військові частини (місця служби); провадження у встановленому законом порядку дізнання у справах про злочини, вчинені військовослужбовцями Збройних Сил України та військовозобов'язаними під час проходження ними зборів, працівниками Збройних Сил України під час виконання ними службових обов'язків або в розташуванні військової частини; забезпечення виконання кримінального покарання стосовно військовослужбовців, які за вироком суду засуджені до тримання у дисциплінарному батальйоні; сприяння у межах своєї компетенції іншим органам дізнання, органам попереднього (досудового) слідства та суду, органам державної влади, органам місцевого самоврядування, органам військового управління, підприємствам, установам, організаціям у виконанні покладених на них відповідно до законів обов'язків тощо.

З метою забезпечення всебічного, повного та об’єктивного дослідження всіх обставин кримінальної справи закон виключає можливість участі в кримінальному процесі судді, прокурора, слідчого, дізнавача, якщо вони особисто , прямо або непрямо зацікавлені в результатах справи, тобто є сумніви у їх неупередженості. У таких випадках, зазначені посадові особи зобов’язані заявити самовідвід, або ж їм може бути заявлено відвід учасниками процесу.

4. Потерпілий – особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або майнову шкоду (ч.1 ст.49 КПК). Про визнання громадянина потерпілим або про відмову в цьому особа, яка провадить дізнання, слідчий або суддя виносять постанову, а суд – ухвалу.

Потерпілою може бути лише фізична особа. Якщо злочином майнову шкоду було завдано юридичній особі, то вона може виступати у справі як цивільний позивач через свого представника.

Одним злочином потерпілому може бути завдано один або декілька видів шкоди. Громадянин, якого визнано потерпілим має право: подавати докази; заявляти клопотання; знайомитися з усіма матеріалами справи з моменту закінчення досудового слідства, а у справах, в яких досудове слідство не провадилось, - після призначення справи до судового розгляду; брати участь у судовому розгляді; заявляти відводи; подавати скарги на дії особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора і суду, а також подавати скарги на вирок або ухвали суду і постанови народного судді, а за наявності відповідних підстав – на забезпечення безпеки; особисто або через свого представника підтримувати у суді обвинувачення; брати участь у судових дебатах.

Обсяг процесуальних прав потерпілого залежить від того, до якої категорії справ відноситься справа, в якій він бере участь. Наприклад, у справах приватного обвинувачення (ч.1 ст.27 КПК) потерпілий є стороною у судовому розгляді, бере активну участь у дослідженні доказів, особисто або через свого представника підтримує обвинувачення, виступає у судових дебатах з обвинувальною промовою.

У справах про злочини, внаслідок яких сталася смерть потерпілого, права, передбачені цією статтею, мають його близькі родичі. Перелік близьких родичів зазначений в п. 11 ст. 32 КПК (батьки, подружжя, діти, рідні брати та сестри, дід, баба, онуки) та є вичерпним.

Потерпілий зобов’язаний:

• з’являтися за викликом особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, суду (ч.2 ст. 72 КПК);

• давати правдиві показання (в разі згоди їх давати);

• не розголошувати дані досудового розслідування(ст. 121 КПК);

• за вимогою осіб, які провадять розслідування, пред’являти предмети та документи, які мають значення по справі (ст. 66 КПК);

• дотримуватися порядку судового розгляду.

Якщо потерпілий не з’явиться без поважних причин, орган дізнання, слідчий. Прокурор та суд мають право застосувати примусовий привід у порядку, передбаченому ст. ст.136, 136 КПК України. За злісне ухилення від явки – потерпілий несе відповідальність по ч.1 ст. 185-3 або ст.185-4 КпАП, а за дачу завідомо неправдивих показань – по ст.. 384 КК України. За розголошення потерпілим даних досудового слідства або дізнання – за ст. 387 КК України.

Обвинувачений – особа, відносно якої у встановленому законом порядку винесено постанову про притягнення як обвинуваченого (ст. 43 КПК). Згідно ст. 131 КПК постанова про притягнення як обвинуваченого виноситься, якщо є достатньо доказів, які вказують на вчинення злочину певною особою. Після віддання до суду обвинувачений називається підсудним.

З моменту винесення постанови про притягнення як обвинуваченого особа наділяється широким колом процесуальних прав для захисту від обвинувачення та відстоювання законних інтересів у кримінальній справі. Обвинувачений має право:

• знати, в чому його звинувачують;

• давати показання по пред’явленому йому обвинуваченню або відмовитись давати показання та відповідати на запитання;

• мати захисника та побачення з ним до першого допиту;

• надавати докази, заявляти клопотання, знайомитись після закінчення досудового слідства або дізнання з усіма матеріалами справи;

• брати участь у судовому розгляді у суді першої інстанції;

• заявляти відводи, подавати скарги на дії та рішення особи, яка провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді та суду;

• на забезпечення безпеки;

• на останнє слово (ст. 43 КПК);

• з дозволу слідчого бути присутнім при проведенні окремих слідчих дій (ст. 142 КПК);

У судовому засіданні підсудний має додатково такі права:

• на колегіальний розгляд справи у випадках, передбачених законом;

• мати захисника або самостійно захищати власні інтереси;

• просити суд про залучення до справи документів, про виклик свідків, про призначення експертизи;

• ставити запитання іншим підсудним, свідкам, експерту, спеціалісту, цивільному позивачу та цивільному відповідачеві;

• брати участь у судових дебатах;

• звертатися до суду з останнім словом та інші.

Обвинувачений зобов’язаний:

• з’являтися за викликом слідчого, прокурора, суду;

• не уникати слідства та суду;

• дотримуватися умов обраного відносно нього запобіжного заходу;

• підкорятися винесеним відносно нього постановам осіб, які ведуть розслідування і т.д.

В разі неявки без поважних причин обвинувачений підлягає примусовому приводу. Якщо обвинувачений порушив умови запобіжного заходу, до нього може бути застосовано більш суворий запобіжний захід.

Підозрюваним визнається:

1. особа, затримана по підозрінню у вчиненні злочину;

2. особа, до якої застосовано запобіжний захід до винесення постанови про притягнення її як обвинуваченого (ст. 431КПК).

Варто мати на увазі, що згідно із змінами і доповненнями до ст. 149 КПК, внесеними Законом України від 21 червня 2001 р,, затримання підозрюваного, яке застосовується з підстав і в порядку, передбачених статтями 106, 115, 165 2КПК, є тимчасовим запобіжним заходом. Тому визначення поняття підозрюваного, яке дано в ст.431 КПК, є не зовсім чітким. Досить, якщо у визначенні буде закріплено положення, що підозрюваним є лише особа, до якої застосовано один із запобіжних заходів.

Оскільки застосування затримання чи обрання іншого запобіжного заходу до притягнення як обвинуваченого можливе лише при провадженні досудового розслідування, підозрюваний може бути учасником процесу тільки на цій стадії, причому протягом короткого, чітко встановленого законом строку — до 10 діб (ч. 4 ст. 148, ч. 8 ст. 1652 КПК), а за клопотанням самого підозрюваного (якщо це необхідно для того, щоб додатково вивчити дані про особу затриманого чи з'ясувати інші обставини, які мають значення для прийняття рішення про обрання затриманому запобіжного заходу) — до 15 діб (ч. 8 ст. 1652 КПК). Іншими словами, максимальний строк, протягом якого особа може бути підозрюваним, згідно з чинним законодавством складає п'ятнадцять діб.

Якщо особа затримана по підозрінню у вчиненні злочину, то протягом сімдесяти двох годин вона повинна бути:

1. звільнена — якщо не підтвердилася підозра у вчиненні злочину, вичерпався встановлений законом строк затримання або затримання було здійснено з порушенням вимог, передбачених частинами 1 і 2 ст. 106 КПК;

2. звільнена і до неї може бути обрано запобіжний захід, не зв'язаний з триманням під вартою;

3. доставлена до судді з поданням про обрання їй запобіжного заходу у вигляді взяття під варту.

4. Незалежно від того, яке рішення буде прийняте, особа може оскаржити факт свого затримання до суду. Скарга розглядається суддею одночасно з поданням органу дізнання про обрання запобіжного заходу. Якщо скарга надійшла після обрання запобіжного заходу, вона розглядається суддею протягом трьох діб з часу надходження. Якщо подання не надійшло або коли скарга надійшла після закінчення сімдесятидвогодинного строку після затримання, скарга на затримання розглядається суддею протягом п'яти діб з часу надходження (ч. 7 ст. 106 КПК).

Скарга розглядається в порядку, передбаченому в ч. 5 ст. 1652 КПК. Це одне із рішень суб'єкта, який провадить розслідування, що може бути оскаржено і підлягає судовому контролю ще на стадії досудового розслідування. Розгляд скарги проходить з участю представників як зі сторони обвинувачення, так і зі сторони захисту згідно з правилами про змагальність.

Захисник — це особа, яка в порядку, встановленому законом, уповноважена здійснювати захист прав і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого та надання їм необхідної юридичної допомоги при провадженні у кримінальній справі (ч. 1 ст. 44 КПК).

Згідно з нововведеннями до КПК захисниками в кримінальній справі можуть бути крім осіб, які мають свідоцтво про пра­во на заняття адвокатською діяльністю в Україні, та близьких родичів обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого, його опікунів або піклувальників також й інші фахівці у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи. Під іншими фахівцями в галузі права слід розуміти осіб, які мають вищу юридичну освіту, оскільки згідно із ст. 43 Зако­ну України «Про освіту» підготовку фахівців за таким освітньо-кваліфікаційним рівнем, як спеціаліст, забезпечують вищі заклади освіти 3 і 4 рівнів акредитації.

Закон передбачив, чим саме підтверджується повно­важення захисника на участь у справі:

1) адвоката — ордером відповідного адвокатського об'єднання; адвоката, який не є членом адвокатського об'єднання, - угодою;

2) інших фахівців у галузі права, які за законом мають право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи або дорученням юридичної особи, — угодою або дорученням юридичної особи;

3) близьких родичів, опікунів або піклувальників — заявою обвинуваченого, підсудного, засудженого, виправданого про їх допуск до участі в справі як захисників.

Захисник допускається до участі в справі в будь-якій стадії процесу і з моменту, коли з'являється учасник кримінального процесу, який має право користуватися допомогою захисника. Іншими словами, підозрюваний, зокрема, може мати захисника не лише з моменту його затримання чи застосування до нього запобіжного заходу у вигляді взяття під варту (як це було раніше), а з моменту набуття ним процесуального статусу цього суб'єкта кримінального процесу, наприклад, обрання до нього такого запобіжного заходу, як підписка про невиїзд. Близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисники допускаються до участі в справі з моменту пред'явлення обвинуваченому для ознайомлення матеріалів досудового слідства, а не зі стадії судового розгляду, як це було раніше.

Закон передбачив випадки обов'язкової участі захисника при провадженні дізнання, досудового слідства і розгляді кримінальної справи в суді першої інстанції. Цей перелік, згідно з нововведеннями розширено (див. п. 6 ч. 1 ст. 45 КПК), і, крім того, законодавець закріпив, з якого моменту участь захисника по вказаних категоріях кримінальних справ є обов'язковою. Зокрема:

1. у справах осіб, які підозрюються або обвинувачуються у вчиненні злочину у віці до 18 років, — з моменту визнання особи підозрюваною чи пред'явлення їй обвинувачення;

2. у справах про злочини осіб, які через свої фізичні або психічні вади (німі, глухі, сліпі тощо) не можуть самі реалізувати своє право на захист, — з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення або з моменту встановлення цих вад;

3. у справах осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство, — з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

4. коли санкція статті, за якою кваліфікується злочин, передбачає довічне ув'язнення, — з моменту затримання особи чи пред'явлення їй обвинувачення;

5)при провадженні справи про застосування примусових заходів медичного характеру — з моменту встановлення факту наявності в особи душевної хвороби;

6)при провадженні справи про застосування примусових заходів виховного характеру — з моменту першого допиту не повнолітнього або з моменту поміщення його до приймальника-розподільника.

У суді апеляційної інстанції участь захисника у названих випадках є обов'язковою, якщо в апеляції ставиться питання про погіршення становища засудженого чи виправданого (ст. 45 КПК).

У випадках, коли відповідно до вимог ст. 45 КПК участь захисника є обов'язковою, близькі родичі обвинуваченого, його опікуни або піклувальники як захисники можуть брати участь у справі лише одночасно з захисником — адвокатом чи іншим фахівцем у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особ;

Про допуск захисника до участі в справі особа, яка провадить дізнання, слідчий, прокурор, суддя виносять постанову, суд — ухвалу (ст. 44 КПК).

У процес захисник вступає за запрошенням підозрюваного, обвинуваченого, підсудного чи засудженого, їх законних представників, а також інших осіб на прохання чи за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого. Крім того, захисник може бути призначений у встановленому законом порядку через адвокатське об'єднання особою, яка провадить дізнання, слідчим і судом. Вимога особи, яка провадить дізнання, слідчого, суду про призначення захисника, є обов'язковою для керівника адвокатського об'єднання. Таке призначення має місце у випадках: 1) коли участь захисника є обов'язковою, але підозрюваний, обвинувачений, підсудний не бажає або не може запросити захисника; 2) коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний бажає запросити захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об'єктивних причин не може цього зробити (ст. 47 КПК).

Після допуску до участі в справі захисник-адвокат вправі відмовитися від виконання своїх обов'язків лише у випадках: 1) коли є обставини, які виключають його участь у справі (ст. 61 КПК); 2) коли він свою відмову мотивує недостатніми знаннями чи некомпетентністю (ст. 48 КПК).

Охороняючи процесуальну самостійність захисника, закон все ж допускає, за наявності відповідних обставин, закріплених у ст. 61 КПК, можливість усунення захисника від участі у справі. На стадії судового розгляду, а також з окремих підстав (п. 2 ч. 1 і ч. 4 ст. 61 КПК) на стадії досудового розслідування, чи поданням особи, яка провадить дізнання, чи слідчого це питання вирішується лише судом (ст. 611 КПК).

22