Раздел II. Типичные модели альтернативных методов разрешения уголовно-правовых конфликтов в иностранном праве.

§ 1. Альтернативы уголовному преследованию в современном британском праве. Исторически расцвет новой уголовной политики diversion произошел в последние годы именно в рамках англосаксонской правовой семьи, что, впрочем, неудивительно, учитывая ее

⁸⁴ Неслучайно, что тот феномен, который мы обозначаем термином "альтернативы уголовному преследованию", часто именуется в западной литературе понятием "восстановительная юстиция" (restorative justice) (см., напр.: Сесар К. Карательное отношение общества: реальность и миф // Правоведение. 1998. № 4. С. 171). Впрочем, как мы увидим далее, существуют альтернативы уголовному преследованию, вряд ли могущие признаваться элементом "восстановительной юстиции". В этом смысле "восстановительная юстиция" является лишь одним из вариантов "альтернатив уголовному преследованию", что ускользает от внимания тех российских авторов, которые вслед за своими западными коллегами стали употреблять понятие "восстановительная юстиция", отождествляя его с "юстицией альтернативной" (см.: Карнозова JL, Максудов Р., Флямер М. Восстановительное правосудие: идеи и перспективы для России // Российская юстиция. 2000. № 11. С. 42).

⁸⁵ Под "укреплением процессуальных позиций потерпевшего" мы подразумеваемым, во- первых, меры, направленные на максимальную защиту его имущественных интересов, имея в виду, что возмещение ущерба должно быть для потерпевшего как можно более "безболезненным" (чтобы процесс не превращался в "наказание"). Во-вторых, речь идет о том, что воля потерпевшего становится одним из ключевых элементов, определяющих движение производства по делу.

⁸⁶ Очередным подтверждением указанной взаимосвязи служат материалы X Конгресса ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, проходившего в апреле 2000 г. в Вене. В ходе итогового пленарного заседания участники сделали вывод, что "маятник правосудия все более смещается в направлении учета интересов потерпевших", причем "свидетельством такого движения является растущий во всем мире интерес к расширению сферы так называемого реституционного правосудия, а также к разработке таких процедур и программ урегулирования конфликтов, как примирение и посредничество" (см.: Квашис В. Преступность и правосудие: ответы на вызовы XXI века // Российская юстиция. 2000. № 9. С. 37). Термин "реституционное правосудие" есть один из возможных вариантов перевода английского restorative justice, которое иногда также переводят как "восстановительная юстиция", т. е. речь идет об одном и том же.

особенности. В Европе одной из "законодательниц мод" в этом направлении стала Великобритания, где, как известно, нет единого уголовного процесса: последний состоит из трех достаточно автономных уголовно-процессуальных систем - английской (включая валлийскую), шотландской и северно-ирландской. Оставляя в стороне последнюю, с одной стороны, схожую с английской, а с другой (в силу известных политических причин) - имеющую чрезвычайный характер, ограничим пределы нашего исследования Англией, Уэльсом и Шотландией, что достаточно репрезентативно для изучения не только британской, но и всей англосаксонской уголовной юстиции. А) Англия и Уэльс.

Чтобы понять суть новых институтов, появившихся в английском праве, следует сначала в общих чертах проанализировать традиционную для этой страны схему уголовно- процессуальной реакции на преступление.

Базовая модель: наличие "публичного интереса" как критерий принятия решения о возбуждении уголовного преследования.

Как правило, Англию относят к тем странам, где действует принцип целесообразности уголовного преследования.⁸⁷ В целом, это, безусловно, правильно. Тем не менее, нужно сделать оговорку, что в Англии нет и никогда не было формальной границы, отделяющей собственно уголовный процесс от допроцессуальной деятельности, т. е. там отсутствует юридический акт о возбуждении уголовного дела или какой-либо его аналог.⁸⁸ Отсюда само понятие "возбуждение уголовного преследования" (или дела) может употребляться применительно к английскому праву лишь условно, имея в виду скорее ту трактовку вопроса, которая принята в

од

континентальной юриспруденции. В связи с этим интересно, что в известном труде "Уголовно-процессуальные системы в Европейском сообществе", составленном по плану,

⁸⁷ Pradel J. Op. cit. P. 485.

⁸⁸ В нашей литературе на это обращалось внимание (см., напр.: Лубенский А. И. Предварительное расследование по законодательству капиталистических государств. М. 1977. С. 37-38).

⁸⁹ В подтверждение данного тезиса см.: Cohen С. La fonction des organes de poursuite en Justice répressive // Revue internationale de droit pénal. 1963. № 3 - 4. P. 189.

предложенному его ответственным редактором - бельгийским профессором Кристиной Ван ден Вингерт, писавший о своей стране английский юрист А. Смит в разделе "Принципы, определяющие начало движения дела" освещает в отличие от своих коллег из континентальной Европы не вопрос о законности или целесообразности возбуждения уголовного преследования, а условия принятия судом дела к своему производству.⁹⁰

По сути, уголовное преследование в досудебных стадиях процесса проявляется в Англии в том, что полиция, получив сведения о совершенном преступлении, вправе производить фактические действия по собиранию доказательств, сопровождаемые в отдельных случаях мерами процессуального принуждения. При этом, располагая информацией о преступлении и собрав необходимые материалы, полиция обладает дискреционными полномочиями по принятию решения: дать делу дальнейший ход, предъявляя обвинение и передавая досье в последующие инстанции, или оставить преступление без какой-либо официальной реакции.⁹¹ Именно в таком контексте можно говорить о "целесообразности возбуждения уголовного

Q9

преследования" в английском праве. Подчеркнем также, что, решив уголовное преследование не возбуждать, полиция не выносит по этому поводу никакого формально-юридического акта, что также объясняется спецификой англосаксонской конструкции уголовного процесса.

С принятием в 1985 г. Закона об уголовном преследовании преступлений (Prosecution of Offences Act) и созданием Королевской службы преследования (Crown Prosecution Service, далее КСП) ситуация несколько усложнилась. Теперь полиция, решив дать делу дальнейший ход, передает материалы в КСП, которая в свою очередь оценивает вопрос о юридической возможности и целесообразности уголовного преследования, став своеобразным

⁹⁰ См.: Smith А. Т. Н. England and Wales // Criminal procedure systems in the European Community / Ed. C. Van den Wingaert. London - Brussels - Dublin - Edinburgh. Butterworths. 1993. P. 84.

⁹¹ Характерна фраза, произнесенная в свое время лордом Чеукроссом: "В нашей стране никогда не было правила - и, я надеюсь, его никогда не будет - что подозреваемый в совершении уголовного преступления автоматически должен становиться объектом уголовного преследования" (цит. по: Hoyano A., Hoyano L., Davis G., Goldie S. A study of the impact of the revised Code for Crown Prosecutors // The criminal law review. 1997. № 8. P. 560).

⁹² См.: Spencer J. R. La célérité de la procédure pénale en Angleterre // Revue internationale de droit pénal. Vol. 66. 1995. № 3 - 4. P. 414.

"дополнительным фильтром" на пути движения дела. Сразу отметим, что сама по себе КСП не может ex officio начать уголовное преследование (это осталось прерогативой полиции). Она вправе лишь прекратить поступившее из полиции дело.

В итоге вопрос о целесообразности уголовного преследования оценивается в Англии дважды: сначала полицией, а затем уже КСП. Если полиция приняла решение уголовное преследование не возбуждать, то такое решение не подлежит какому-либо контролю (в том числе со стороны КСП). В принципе, в силу традиционной английской концепции частного обвинения , нашедшей отражение в Законе об уголовном преследовании преступлений 1985 г., потерпевший в таком случае имеет право самостоятельно возбудить уголовное преследование. Однако, во-первых, данное право знает ряд ограничений (например п. 6 (2) и п. 23 (3) Закона 1985 г. предоставляют КСП возможность прекратить дело, возбужденное по инициативе потерпевшего), а, во-вторых, на практике используется крайне редко.⁹⁴ Напротив - решение полиции о возбуждении уголовного преследования контролируется и оценивается КСП.⁹⁵

Каким образом полиция и затем КСП оценивают целесообразность уголовного преследования, иными словами насколько они свободны в своей оценке? Согласно ст. 10 Закона об уголовном преследовании преступлений 1985 г. Директор публичных преследований, возглавляющий КСП, издал специальную Инструкцию для Королевских обвинителей (Code for Crown Prosecutors), имеющую силу подзаконного нормативного акта (так называемое "делегированное законодательство"⁹⁶) и обязательную также для полиции⁹⁷. В Инструкции

⁹³ О концепции частного обвинения см., например: Апарова Т. В. Суды и судебный процесс Великобритании. М. 1996. С. 97. Уточним, что английское "частное обвинение" (право любого лица осуществлять уголовное преследование в качестве обвинителя) следует отличать от известной континентальной конструкции «дел частного обвинения».

⁹⁴ См.: О' Doherty S. Compensation and young offenders // The criminal law review. 1997. № 4. P. 283.

⁹⁵ Данное положение критикуется в литературе (см.: Sanders A. The limits to diversion from prosecution // The British journal of criminology. 1988. Vol. 28. P. 513.). Есть и иная точка зрения: организационные и кадровые ресурсы КСП пока не позволяют увеличить ее полномочия (Evans R. Evaluating young adult diversion shemes in the metropolitan police district // The criminal law review. 1993. № 7. P. 496).

⁹⁶ Об этом понятии см.: Богдановская И. Ю. Закон в английском праве. М. 1987. С. 121 - 138.

предложены два критерия, определяющих оценку целесообразности уголовного преследования: процессуальный критерий (наличие так называемой "реальной перспективы осуждения", т. е. достаточного количества обвинительных доказательств) и материальный критерий (наличие так называемого "публичного интереса" привлечения лица к уголовной ответственности, что подразумевает, прежде всего, соответствующие характер преступления и личность преступника). В настоящей работе нас в большей степени интересует второй из названных критериев, ибо отсутствие "реальной перспективы осуждения" практически не связано с новейшими течениями в английской уголовной политике, свидетельствуя лишь о слабой доказательственной базе обвинения.⁹⁸

Итак, принимая решение о необходимости преследования лица, совершившего преступление, в судебном порядке, КСП и полиция должны исходить из концепции публичного

QQ

интереса. Мы не будем подробно на ней останавливаться. Отметим лишь, что основная проблема заключается в "индивидуализации" для каждого конкретного случая достаточно абстрактных критериев, содержащихся в Инструкции. Именно поэтому в некоторых британских регионах с начала 90-х годов применяется своеобразный эксперимент: так называемая PICA shemes (Public Interest Case Assessment). Смысл его в том, что КСП, получив дело из полиции, передает его в службу пробации¹⁰⁰, которая собирает информацию о личности обвиняемого, главным образом проводя с ним подробные беседы. Такая информация помогает составить прогноз последующего поведения данного лица. Соответствующий материал поступает из

⁹⁷ До этого полиция руководствовалась документами МВД и некоторыми иными актами, среди которых Руководство по уголовному преследованию Генерального Атторнея (Attorney-General' Guidelines on prosecution) 1983 г. В целом, в этих актах проблема решалась аналогично Инструкции.

⁹⁸ Справедливости ради отметим, что если КСП прекращает уголовное преследование в среднем по 10 - 20 % дел, попадающих к ней из полиции, то 58 % этих дел прекращается из-за проблем с доказательствами и только 35 % - в связи с отсутствием "публичного интереса" (остальные по формальным основаниям). См.: Diverting cases from the courts // The criminal law review. 1995. № 6. P. 446.

⁹⁹ Анализ конкретных критериев оценки публичного интереса см.: Ashworth A. The criminal process. An evaluative study. Oxford. 1994. P. 177-183; Апарова Т. В. Указ. соч. С. 98.

¹⁰⁰ Об английском институте пробации см.: Преступление и наказание в Англии, США, Франции, ФРГ, Японии. Общая часть уголовного права. М. 1991. С. 43; Крылова Н. Е., Серебрянникова А. В. Уголовное право зарубежных стран. М. 1998. С. 186.

службы пробации в КСП, которая его учитывает при принятии решения о дальнейшем движении дела. Преждевременно пока говорить об окончательном внедрении данной схемы в английскую процессуальную систему. Но одно наблюдение любопытно: по тем 3 ООО дел, что прошли через службу пробации, решение о прекращении уголовного преследования принималось в два раза чаще, чем по остальным.¹⁰¹

Однако, все эти нововведения, в целом, укладываются в рамки базовой английской модели уголовного преследования. Эта модель заключается в наличии выбора только между двумя традиционными вариантами реакции на преступление исходя из его опасности для общества. Первый вариант - это официальное уголовное преследование лица, результатом которого, с точки зрения обвинения, должно стать наказание в качестве юридического последствия совершения преступления. Второй вариант - это отказ от уголовного преследования лица, т. е. фактически оставление нарушения уголовно-правовой нормы без какой-либо реакции со стороны государства.¹⁰²

Не желая отказываться от принципа целесообразности, но понимая, что бездействие государства не может быть центральным элементом любой уголовной политики, английская юриспруденция начала поиск "третьего пути". Этот поиск привел к появлению двух альтернатив уголовному преследованию, на первое место среди которых, безусловно, следует поставить институт предупреждения (caution). Предупреждение (caution!

"Одним из самых драматичных изменений, происшедших в системе уголовной юстиции за последнее десятилетие, является все возрастающее применение полицейского предупреждения, особенно по делам несовершеннолетних".¹⁰³

¹⁰¹ Diverting cases from the courts. P. 445.

¹⁰² Решение КСП об отказе от уголовного преследования может быть обжаловано в суд, что подтверждается рядом новейших прецедентов (см. об этом: Burton М. Reviewing Crown Prosecution Service decisions not to prosecute // The Criminal Law Review. 2001. № 5. P. 374).

¹⁰³ Evans R. Comparing young adult and juvenile cautioning in the metropolitan police district // The criminal law review. 1993. № 8. P. 572.

Законодательная база для применения института предупреждения (caution) в Англии до сих пор отсутствует.¹⁰⁴ Тем не менее, данную меру по традиции обосновывают¹⁰⁵ ссылкой на пункт 5 (2) Закона о детях и молодежи (Children and Young Persons Act) 1969 г., содержащий обращенное к полиции требование консультироваться при принятии решения о возбуждении уголовного преследования в отношении лиц моложе 20 лет с различными региональными социальными службами. В связи с этим подчеркнем, что первоначально (в 70-е годы) институт предупреждения получил распространение исключительно как элемент ювенальной юстиции.

Если указанная норма имеет косвенное отношение к интересующему нас институту, то ряд подзаконных актов восполняет пробел в данной области. Отметим достаточно общее положение Инструкции для Королевских обвинителей (п. 21), где перед региональными социальными службами (если к ним поступают соответствующие материалы от органов уголовного преследования) поставлена задача предпринимать все возможные меры для того, чтобы несовершеннолетние избегали судебных процедур. Наконец, в результате бурного развития института предупреждения в полицейской практике МВД в 1990 г. издало Циркуляр (последняя его редакция - 18/1994 г.), которым утвердило Национальные стандарты применения предупреждений (National Standards for Cautioning). На этом исчерпывается перечень источников, регулирующих институт предупреждения. Впрочем, английское предупреждение - яркий пример того, что "практика альтернативных мер находится еще только в поиске теории"¹⁰⁶ и, добавим от себя, законодательной базы. Поэтому в последнее время в английской доктрине часто указывается на необходимость принятия специального закона, посвященного институту предупреждения, который требуется, прежде всего, для того, чтобы урегулировать

¹⁰⁴ Мы имеем в виду именно законодательную базу, легализующую применение института в целом, а не отдельные упоминания о нем в законах, которые в последнее время появляются.

¹⁰⁵ Evans R. Challenging a police caution using judicial review // The criminal law review. 1996. № 2. P. 104.

¹⁰⁶ Tulkens F. Op. cit. P. 235.

правовые последствия применения предупреждения и в том числе статус лица, подвергнутого

данной мере.¹⁰⁷ Пока еще такой закон не принят, но его появление «не за горами».

В теории выделяют три разновидности института предупреждения.¹⁰⁸ В первом случае

полицейский, обнаружив факт совершения незначительного преступления и не возбуждая

уголовное преследование, только предупреждает несовершеннолетнего о недопустимости

подобных действий, не предпринимая при этом иных мер. Такой вариант именуется

"неформальным предупреждением" (informal warning). Нетрудно заметить, что юридического

значения он не имеет, так как не влечет процессуальных последствий. Здесь мы, по сути, имеем

простой и ничем не обусловленный отказ в возбуждении уголовного преследования. Во втором

случае предупреждение заносится в протокол, поэтому такая мера называется "формальным

предупреждением" (formal warning). В остальном она мало чем отличается от первого варианта

предупреждения, ибо указанный протокол процессуальным актом также не является (на него

100

нельзя ссылаться в суде даже в случае рецидива). Кроме того, можно добавить, что, в основном, формальное предупреждение применяется сейчас только в Лондоне.¹¹⁰ Третьей разновидностью является "официальное предупреждение" (official caution), в отличие от первых двух представляющее собой реальную правовую альтернативу уголовному преследованию.

Полиция, не желая оставлять преступление без последствий и не считая необходимым возбуждать традиционное уголовное преследование, официально предупреждает несовершеннолетнего (первоначально речь шла только об этой категории лиц) под расписку его родителей. Такое предупреждение заносится в специальный реестр, находящийся в архивах полиции, где содержится, как правило, в течение трех лет или до достижения несовершеннолетним восемнадцатилетнего возраста.¹¹¹ При совершении лицом нового

¹⁰⁷ См., например: May R. The legal effect of a police caution // The criminal law review. 1997. № 7. P. 491 - 493; Cautions - further problems // The criminal law review. 1997. № 8. P. 534 - 535.

¹⁰⁸ Veevers J. Pre-court diversion for juvenile offenders // Mediation and criminal justice. Victims, offenders and community / Ed. M. Wright, B. Galaway. London. 1989. P. 71.

¹⁰⁹ Ibid.

¹¹⁰ См.: Cautions - further problems. P. 535.

¹¹¹ Hungerford-Welch P. Criminal litigation and sentencing. London - Sidney. 1998. P. 25.

преступления в пределах указанного срока уголовное преследование становится фактически и юридически неизбежным, так как в соответствии с Национальными стандартами предупреждение может применяться к одному и тому же лицу, по общему правилу, не более одного раза (в случае рецидива полиции рекомендовано во всех случаях прибегать к уголовному преследованию). При этом самое важное процессуальное последствие применения интересующей нас меры заключается в следующем: обвинение ставит рассматривающий дело суд в известность о том, что ранее уже имело место официальное предупреждение за совершение другого преступления. Суд учитывает данное обстоятельство при назначении наказания, рассматривая предупреждение как предыдущую судимость лица. Естественно, что, вынося официальное предупреждение, полиция обязана уведомить несовершеннолетнего и его родителей обо всех юридических последствиях совершения им нового деяния, запрещенного уголовным законом.

Добавим, что, согласно Национальным стандартам применения предупреждений, последние могут заменять уголовное преследование только при наличии нескольких условий. Прежде всего, полиция должна с достоверностью установить все фактические обстоятельства дела. Кроме того, обязательным требованием является "четкое и не вызывающее сомнений" признание обвиняемым своей вины.

Темпы развития в Англии нового института поражают. Так, в 1995 г. на территории Англии и Уэльса было вынесено 120 ООО официальных предупреждений в отношении лиц до 18 лет.¹¹³ Теоретики и правоприменители воспринимают данную тенденцию с энтузиазмом. По их мнению, замена предупреждением уголовного преследования предотвращает так называемую

¹¹² Evans R. Comparing young adult and juvenile cautioning in the metropolitan police district. P. 573.

¹¹³ O' Doherty S. Op. cit. P. 283. В другом источнике (также со ссылкой на официальную статистику) данные приводятся в относительных величинах. Так, в том же 1995 г. из общего числа совершивших преступление несовершеннолетних лиц в возрасте от 10 до 18 лет 64 % юношей и 84 % девушек подверглись не традиционному уголовному преследованию, а официальному предупреждению (Review of the Crown Prosecutors Service // The criminal law review. 1997. № 10. P. 701).

"стигматизацию"¹¹⁴ и рост криминальных карьер, не говоря уже о сокращении государством финансовых затрат и снижении загруженности судов.¹¹⁵

То обстоятельство, что новая практика, связанная с институтом предупреждения, была почти всеми признана успешной по делам несовершеннолетних, привело к очередному витку ее эволюции. В 1990 г., издавая упоминавшийся Циркуляр, утвердивший Национальные стандарты применения предупреждений, Министерство внутренних дел предусмотрело в нем право полиции применять официальное предупреждение и в отношении совершеннолетних. С этого момента институт предупреждения стал частью не только ювенальной, но и общей уголовной юстиции. В настоящее время около 20 % уголовных дел, где речь идет о лицах старше 18 лет, завершается в Англии вынесением полицией официального предупреждения.¹¹⁶

Оценивая новый институт, нельзя не задать один вопрос. Не является ли применение полицией предупреждения, которое при определенных обстоятельствах может рассматриваться в качестве квазисудимости, нарушением принципа презумпции невиновности? Такая постановка вопроса тем более уместна, что, например, новый Закон о сексуальных преступниках (Sex Offenders Act) 1997 г. включает положения о создании единого общенационального регистра, куда одновременно заносятся сведения как о лицах, осужденных судом за совершение преступлений, связанных с сексуальными посягательствами, так и о лицах, подвергнутых полицией за аналогичные преступления лишь предупреждению, т. е. в определенном смысле закон приравнял предупреждение к приговору суда.¹¹⁷ В другом новейшем законодательном акте - Законе об уголовной юстиции и полиции (Criminal Justice and

¹¹⁴ О криминологической теории "стигматизации" см.: Шнайдер Г. Й. Криминология. М. 1994. С. 329. На связь между теорией стигматизации ("клеймения") и появлением альтернативных способов разрешения уголовно-правовых конфликтов обратил внимание Д. А. Шестаков (см.: Шестаков Д. А. Понятие преступности в российской и германской критической криминологии // Правоведение. 1997. № 3. С. 106).

^1,5 Evans R. Op. cit. P. 572.

¹¹⁶ Spencer J. R. Op. cit. P. 415. При этом автор сетует, что указанная цифра все еще недостаточно велика.

¹¹⁷ См. доктринальную оценку этого закона (в целом благоприятную ввиду повышения роли предупреждений) в статье: Soothill К., Francis В., Sanderson В. A cautionary tale: the Sex Offenders Act 1997, the police and cautions // The criminal law review. 1997. № 7. P. 482.

Police Act) 2001 г. - также содержится положение (ст. 78), согласно которому caution ставится в один ряд с conviction, т. е. с судебным решением о виновности лица. Сфера применения данной нормы весьма локальна (речь идет о возможности использования отпечатков пальцев, полученных в рамках предыдущего уголовного дела, при проведении судебной экспертизы в ходе какого-либо иного уголовного дела), но сам факт достаточно показателен для современного английского права. Вспомним в связи с этим резкую критику, которой долгое время именно с позиции несоответствия принципу презумпции невиновности подвергался в отечественной литературе ныне существенно реформированный институт прекращения уголовных дел по нереабилитирующим основаниям (в частности с передачей материалов в комиссию по делам несовершеннолетних, что отдаленно напоминает английское предупреждение в его ювенальном варианте).¹¹⁸ Нам еще предстоит детально обсуждать российскую проблему, но сейчас заметим, что в английской доктрине такого рода критики мы не обнаружили: там вообще вопрос подобным образом не ставится. Более того, в литературе констатируется, что официальное предупреждение лица нельзя расценивать как признание его виновным в совершении преступления.¹¹⁹ Причем такой вывод сделан несмотря даже на то, что, как говорилось выше, собственное признание соответствующим лицом своей вины является (в соответствии с Национальными стандартами) обязательным условием для применения предупреждения, т. е. такое субъективное признание лица не меняет его объективный правовой статус - предупреждаемое лицо с точки зрения презумпции невиновности остается невиновным.

В этом плане отметим еще одно событие. В 1995 г. отделение Королевской скамьи Высокого суда впервые приняло к своему производству дело по жалобе родителей несовершеннолетнего в связи с применением к последнему официального предупреждения. Суть жалобы сводилась к тому, что полиция нарушила Национальные стандарты применения

¹¹⁸ В качестве примера см.: Ларин А. М. Презумпция невиновности и прекращение дела по нереабилитирующим основаниям // Суд и применение закона. М. 1982. С. 86. Более подробная библиография вопроса будет дана в соответствующем месте настоящей работы, где речь пойдет о проблемах российского права (§ 1 разд. III, гл. II).

^1,9 Hungerford-Welch P. Op. cit. P. 25.

предупреждений, не разъяснив в должной форме юридические последствия этой меры и не дав

возможности проконсультироваться с адвокатом.¹²⁰ Приняв жалобу к рассмотрению, Высокий

суд создал важный прецедент: официальное предупреждение может быть объектом судебного

контроля, и если будет признано, что оно вынесено с нарушением соответствующих

подзаконных актов, регулирующих данный институт, то предупреждение аннулируется, теряя

юридическую силу, а информация о нем изымается из архивов полиции.¹²¹ Здесь наметился

определенный перелом в отношении судов к интересующему нас институту. Если ранее они

считали, что предупреждение есть не более чем освобождение от уголовного преследования, т.

е. оно всегда желанно для "всего лишь" предупреждаемого лица, то теперь признано - подобная

мера представляет собой властное решение соответствующих государственных органов,

затрагивающее права и интересы граждан. В такой ситуации только судебный контроль

способен гарантировать соблюдение этих прав и интересов.¹²²

При всей привлекательности для английских юристов института официального

предупреждения, оцениваемого ими весьма высоко, он имеет, по меньшей мере, один

существенный недостаток - слабую защиту прав потерпевшего, возмещение которому вреда не

рассматривается в качестве обязательного условия применения данной формы отказа от

1

уголовного преследования. Если обвиняемый возместит вред добровольно, то полиция должна это учесть, ограничиваясь по возможности официальным предупреждением и не давая делу дальнейший ход, что прямо указано в п. 14 (4) Национальных стандартов. Однако полиция не может принуждать к возмещению вреда, а мнение потерпевшего по данному вопросу не является обязательным (оно лишь принимается во внимание факультативно).¹²⁴ Поэтому, если вред не возмещен, то нужно либо «закрывать на это глаза», либо отказываться от применения

¹²⁰ См. подробнее: Evans R. Challenging a police caution using judicial review. P. 104.

¹²¹R. v. Metropolitan police commissioner (1995). The Times. 1995. 24 may.

¹²² Evans R. Op. cit. P. 108.

¹²³ Если вспомнить процессуальные предпосылки появления альтернатив уголовному преследованию в аспекте de lege ferenda, то институт caution, безусловно, ускоряет уголовный процесс, но мало соответствует требованию обеспечения прав потерпевшего.

¹²⁴ О' Doherty S. Op. cit. P. 283.

официального предупреждения. Последнее также не всегда решает проблемы потерпевшего, ибо его возможности по удовлетворению материальных интересов весьма ограничены даже в рамках традиционного английского уголовного процесса.

В принципе, потерпевший и без помощи полиции вправе самостоятельно возбудить уголовное преследование в суде по любому делу (на основании концепции «частного обвинения»). Применение полицией официального предупреждения не является препятствием для реализации этого права, хотя оно направлено на удовлетворение скорее не материальных, а моральных притязаний потерпевшего (добиться наказания виновного), что связано с невозможностью предъявления гражданского иска и в том случае, когда потерпевший самостоятельно осуществляет уголовное преследование, к чему мы еще вернемся. Кроме того, в такой ситуации потерпевший испытывает дополнительные сложности. Во-первых, самостоятельное осуществление уголовного преследования сопряжено с ощутимыми финансовыми затратами, а, во-вторых, как уже отмечалось, есть и иные процессуальные препятствия, подчас ограничивающие право потерпевшего самостоятельно определять движение дела по собственной инициативе, в частности передавать его в суд и поддерживать там обвинение.

Наконец, у потерпевшего существует еще одна возможность: обжаловать в суд решение полиции о применении официального предупреждения.¹²⁵ Впрочем, такое решение подлежит отмене только в двух случаях: если у полиции не было оснований его принимать с учетом характера преступления и личности преступника или если имели место нарушения процессуальной формы. Поскольку возмещение потерпевшему вреда не является условием применения официального предупреждения, то суд не вправе отменить соответствующее решение полиции только в связи с тем, что вред не возмещен.¹²⁶

¹²⁵ Такое право признавалось за ним еще до появления упоминавшегося ранее прецедента, созданного в 1995 г. отделением Королевской скамьи Высокого суда, т. е. до того, как аналогичное право получило лицо, подвергнутое официальному предупреждению.

¹²⁶ О' Doherty S. Op. cit. P. 283.

В конечном итоге, после официального предупреждения обвиняемого у потерпевшего остается фактически единственная возможность взыскать понесенный материальный и моральный ущерб - предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства.

В контексте прав потерпевшего наметилась проблема, которая требовала либо коренного преобразования рассмотренного нами института, либо появления наряду с ним более гибких форм освобождения от уголовного преследования. Английское право пошло по второму пути, что привело к постепенному возникновению еще одного новейшего феномена уголовного судопроизводства этой страны - института медиации.

Медиация (médiation").

Справедливости ради следует подчеркнуть, что права потерпевшего в английском уголовном процессе весьма стеснены не только при применении такого специфического института как официальное предупреждение. Эта проблема имеет более глубокие исторические корни. В Англии никогда не был известен так называемый "соединенный процесс" - совместное рассмотрение в одном производстве вопросов уголовного и гражданского права или, иными словами, институт гражданского иска в уголовном процессе.¹²⁸ Такого рода подход к данному институту создает дополнительные сложности потерпевшему, вынуждая его искать возмещение причиненного преступлением ущерба в порядке гражданского судопроизводства.

В последние годы в английской юриспруденции предпринимались отдельные попытки несколько исправить ситуацию. Так, сначала Закон о полномочиях уголовных судов 1973 г. (ст. 35), а затем внесший в него изменения Закон об уголовной юстиции 1982 г. (ст. 67) предоставили судам право одновременно с назначением наказания издавать так называемый "приказ о компенсации" (compensation order) в пользу потерпевшего. По Закону 1982 г. компенсация может присуждаться "в качестве единственной санкции", т. е., по сути, заменять

¹²⁷ Wright M. Victims, médiation and criminal justice // The criminal law review. 1995. № 3. P. 189.

¹²⁸ На это обращал внимание еще И. Я. Фойницкий, выделяя отсутствие соединенного процесса в качестве одной из своеобразных особенностей английского права (см. подробнее: Фойницкий И. Я. Курс уголовного судопроизводства. T. II. Спб. 1910. С. 70). С тех пор положение дел по данному вопросу в Англии не изменилось.

уголовное наказание. Кроме того, если осужденный не в состоянии сразу уплатить и штраф (как наказание), и компенсацию, то приоритет имеет компенсация. В данном случае интересы потерпевшего поставлены выше интересов государства.¹²⁹

Тем не менее, компенсация не является полным возмещением убытков в том смысле, который понимается в гражданском праве.¹³⁰ На деле она больше похожа на штраф в пользу потерпевшего, так как судьи стараются придерживаться единых унифицированных тарифов, когда определенному преступлению или преступному последствию соответствует конкретный размер компенсации, не зависящий от величины реального ущерба. С целью создания указанных тарифов и облегчения задачи судей по их определению Ассоциация магистратов издала в 1989 г. своеобразное справочное пособие, где предложила точные цифры.¹³¹ Более того, даже после принятия в 1988 г. нового Закона об уголовной юстиции, обязавшего судей мотивировать свои решения в тех случаях, когда они по каким - либо причинам не присуждают компенсацию, на практике судьи не слишком охотно идут навстречу потерпевшему.¹³² Это вызвано разными обстоятельствами, в частности сформировавшейся на протяжении столетий приверженностью судей традиционным английским концепциям о недопустимости "двойного наказания" и "непосильного бремени для защиты", которыми и объясняется отказ от института

133

гражданского иска в уголовном процессе.

Английский законодатель предпринимает и иные попытки изменить ситуацию в интересующем нас аспекте. Скажем, все тот же новый Закон о полномочиях уголовных судов

1

Ныне Закон о полномочиях уголовных судов 1973 г. формально отменен. Его заменил Закон о полномочиях уголовных судов (при назначении наказания) (Powers of Criminal Courts (Sentencing) Act), принятый 25 мая 2000 года. Но что касается приказов о компенсации, то этот институт остался в силе, только теперь соответствующе нормы содержатся не в Законах 1973 и 1982 гг., а в новом Законе 2000 года.

¹³⁰ Свидетельством этому является ст. 131 нового Закона о полномочиях уголовных судов (при назначении наказания) 2000 г., где содержится норма о том, что магистратские суды при любых обстоятельствах (каким бы ни был реальный ущерб) не вправе присуждать компенсацию в размере, превышающем 5000 фунтов стерлингов.

¹³¹ Pradel J. Op. cit. P. 534.

¹³² Ibid.

¹³³ Watson D., Boucherat J., Davis G. Reparation for retributivists // Mediation and criminal justice. P. 224.

(при назначении наказания) 2000 г., продолжая законодательное движение в сторону потерпевшего, предусматривает создание уголовно-процессуального механизма "отсрочки назначения наказания" (deferment of sentence). Суд, признав лицо виновным, вправе отсрочить с согласия осужденного постановление окончательного решения о мере наказания на срок до шести месяцев с той целью, чтобы при его постановлении учесть поведение виновного в период после того, как он официально признан таковым (afïter conviction), в том числе, что для нас особенно важно, наличие или отсутствие факта возмещения им ущерба, причиненного преступлением (the making by him of réparation for his offence). Законодатель создает для осужденного очевидную заинтересованность в добровольном возмещении потерпевшему вреда (это будет учтено при определении меры наказания), стараясь по традиции не прибегать к институту гражданского иска в уголовном процессе.

В итоге, при всей важности этих реформ они далеко не полностью решили проблему защиты имущественных прав потерпевших от преступлений. Мы не случайно уделили столько внимания вопросу, не имеющему непосредственного отношения к "альтернативам уголовному преследованию". На фоне создавшегося положения становится ясно, почему столь велик ныне в английском правоведении интерес к новому институту медиации}³*

Концепция медиации была заимствована англичанами в конце 70-х - начале 80-х годов, когда они "получили информацию о ранних медиационных проектах в США, Канаде и Австралии".¹³⁵ Там в свою очередь уголовно-правовая медиация развивалась под влиянием новых механизмов разрешения гражданско-правовых конфликтов, которые принято обозначать

¹³⁴ В литературе прямо утверждается, что одной из основных причин появления в Англии института медиации стало стремление полноценно вовлечь потерпевшего в разрешение уголовно-правовых конфликтов, так как в традиционной системе уголовной юстиции он почти полностью отстранен от выработки уголовно-процессуальных решений, в том числе тех, которые связаны с возмещением причиненного преступлением ущерба (см.: Ruddick R. A court - referred scheme // Mediation and criminal justice. P. 82. См. также об этом (применительно к англосаксонскому праву в целом): Стойко Н. Г., Семухина О. Б. Уголовный процесс в США. Красноярск. 2000. С. 25).

¹³⁵ Wright М. Op. cit. Р. 189.

термином "альтернативное разрешение споров" (alternative dispute resolution).¹³⁶ Приблизительно в то же время норвежский криминолог Н. Кристи публикует в "Британском журнале криминологии" программную статью¹³⁷, без ссылки на которую не обходится до сих пор почти ни один исследователь, пишущий об эволюции медиационных процедур в уголовном процессе Англии. Впрочем, суть этой статьи уже была нами изложена в настоящей работе. Здесь лишь подчеркнем, что идеи Н. Кристи, кое-где звучавшие в Англии и ранее, были подхвачены многими специалистами, сыграв значительную роль в зарождении и

1 -2 О

распространении института медиации.

Центральная идея медиации заключается в том, что конфликтующие стороны - нарушитель уголовного закона и потерпевший - с разрешения уполномоченных государственных органов пытаются разрешить свой конфликт вне рамок уголовной юстиции, прибегая к посредничеству третьих лиц, чаще всего представителей общественных образований, ориентированных на предупреждение преступности или борьбу с ней.¹³⁹ В случае успеха медиации обвиняемый заглаживает вред в той форме, которая приемлема для потерпевшего, - в форме извинений, уплаты денежной суммы, выполнения работ на благо общества, починки поврежденного имущества и т. д. Как видим, возмещение ущерба не всегда воспринимается в цивилистическом смысле. В некоторых случаях, особенно если не причинен реальный ущерб

¹³⁶ В нашей литературе имеется несколько интересных публикаций об альтернативных методах разрешения гражданско-правовых споров (в том числе гражданско-правовой медиации) (см.: Турышева Н. В. Примирительные процедуры и мировое соглашение в гражданском процессе зарубежных стран // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1996. № 3. С. 74 - 84; Носырева Е. И. Посредничество в урегулировании правовых споров: опыт США // Государство и право. 1997. № 5. С. 109 - 114).

¹³⁷ Christie N. Conflicts as property // The British journal of criminology. 1977. Vol. 17. P. 3.

¹³⁸ См. подробнее: Desdevises M.-C. L' évaluation des expériences de médiation entre délinquants et victimes: 1' exemple britannique // Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. 1993. № 1. P. 47.

¹³⁹ "Медиация есть процесс, посредством которого независимая третья сторона помогает двум конфликтующим сторонам преодолеть их несогласие (disagreement) в каком-либо вопросе. Причем именно конфликтующие стороны, а не медиатор, принимают решение об условиях заключаемого между ними соглашения" (Community and neighbour médiation / Ed. M. Liebmann. London - Sidney. 1998. P. 295).

(например, при покушении), потерпевший может быть удовлетворен самим фактом того, что его "обидчик" раскаялся и искупил вину конкретными действиями, подчас символическими.

Такова общая конструкция медиации. Однако эта мера до сих пор толком не урегулирована в Англии правовыми нормами¹⁴⁰, будучи почти исключительно поощряемой государством инициативой юристов-теоретиков, правоприменителей и общественности, склонных к тому же экспериментировать. В результате, в настоящее время существует множество вариантов медиации, зависящих от местных особенностей и являющихся по сути "региональными" институтами.

Первоначальные проекты создавались отдельными энтузиастами, находившимися под впечатлением зарубежной практики. Среди пионеров движения можно, пожалуй, выделить одного из ответственных лиц службы пробации Джона Хардинга (проект в Ковентри) и президента Ассоциации помощи в ресоциализации заключенных Мартина Райта (проект в Вулверхемптоне).¹⁴¹ Чуть позже, созданная в 1979 г. Национальная ассоциация поддержки потерпевших публикует документ "Первый обзор британского развития репарации и медиации" (1981 г.), а вскоре (1984 г.) появляется новая общественная организация - Форум за инициативы по репарации и медиации (FIRM), которая не так давно переименована в "Медиацию Великобритании" (Mediation U. К.).¹⁴² Ее основная функция - координировать разнообразную региональную практику медиации по гражданским и уголовным делам. Успех общественных инициатив в данной области вызвал интерес МВД, которое в середине 80-х годов начало оказывать организационную и финансовую поддержку конкретным медиационным программам. В 1988 г. появляется документ МВД, озаглавленный "Наказание, заключение и общество", где, в частности, сказано: "Тюремное заключение ограничивает свободу преступников, но оно же ограничивает их ответственность; они избегают таким образом того, чтобы быть

¹⁴⁰ В некоторых новейших законодательных актах институт медиации уже упоминается. Так, Закон о полномочиях уголовных судов (при назначении наказания) 2000 г. называет медиацию в качестве одной из форм деятельности специальных институтов уголовной юстиции по делам несовершеннолетних, когда речь идет об освобождении несовершеннолетних от наказания.

¹⁴¹ Desdevises М.-С. Op. cit. Р. 47.

¹⁴² Wright М. Op. cit. Р. 189.

поставленными перед лицом нанесенного ими вреда, включая последствия для потерпевшего, и, кроме того, они уклоняются от обязанности компенсировать ущерб, причиненный потерпевшему или обществу".¹⁴³ В данном контексте медиацию можно считать официально признанным направлением уголовной политики в современной Англии.

Если рассматривать конкретные разновидности английской медиации, то такого рода урегулирование конфликтов возможно на любой стадии уголовного процесса, в том числе после вынесения приговора. Неформальный характер института медиации, не закрепленного в нормах права, не позволяет в некоторых случаях даже относить его к числу юридических институтов. Подчас тот или иной вариант медиации в большей степени напоминает криминологическую либо виктимологическую программу.¹⁴⁴ Однако, нас интересуют те виды медиации, которые влекут за собой определенные процессуальные последствия в системе уголовной юстиции. Среди них принято выделять два типа медиационных процедур (в зависимости от стадии уголовного судопроизводства): судебную медиацию и полицейскую медиацию.¹⁴⁵

Судебная медиация (опыт Ковентри, Лидса, Вулверхемптона) используется по всем категориям уголовных дел. Она тесно связана с английской процессуальной особенностью, существующей сейчас и во многих странах континентальной Европы, - возможностью отложения судом при рассмотрении любого дела провозглашения окончательного приговора и назначения наказания после того, как лицо признано виновным. Иными словами, между рассмотрением двух ключевых вопросов уголовного дела - вопроса о виновности и вопроса о наказании - имеет место, как правило, достаточно длительный промежуток времени (в пределах двух месяцев), целью которого является сбор информации о личности виновного, а также решение некоторых иных процессуальных задач. В течение этого промежутка времени служба пробации (или какая-либо "профильная" общественная организация), прямо или косвенно поощряемая судом, старается выступить посредником между потерпевшим и осужденным,

¹⁴³ Цит. по: Young R. Reparation as mitigation // The criminal law review. 1989. № 7. P. 463.

¹⁴⁴ См.: Launay G., Murray P. Victim / offender groups // Mediation and criminal justice. P. 113.

¹⁴⁵ Desdevises M.-C. Op. cit. P. 48.

убеждая последнего в необходимости добровольно возместить вред, причиненный преступлением. В случае успешного проведения процедуры медиации, подписания и исполнения соответствующего соглашения судья почти всегда учитывает подобные "позитивные" действия виновного при определении меры и размера наказания. В результате, в выигрыше оказываются обе стороны.

В целом, анализ судебной медиации показывает, что, будучи достаточно своеобразной формой разрешения в Англии конфликтов между обвиняемым и потерпевшим и восполняя в какой-то степени отсутствие там института гражданского иска в уголовном процессе, он в то же время не является альтернативой уголовному преследованию. Последнее сохраняется здесь в полной мере, как, впрочем, и наказание, которое может быть лишь смягчено.

Иную картину мы видим, обращаясь ко второму типу медиации - так называемой "полицейской медиациипервые опыты которой проводились в Экстере, Сэндуэлле и Кумбрии (регион на северо-западе Уэльса). Попутно заметим, что сначала полицейская медиация, как и официальное предупреждение, развивалась в качестве альтернативного способа реакции на преступление исключительно по делам несовершеннолетних. Уже несколько позже (в 1986 г.), в Нортэмптоншире, а затем в Ипсвиче и в Саффолке, создаются первые программы медиации, касающиеся и всех лиц старше 17 лет.¹⁴⁶

Суть полицейской медиации заключается в том, что полиция перед принятием решения о возбуждении уголовного преследования может передать материалы дела в службу медиации, которая обычно состоит из членов службы пробации, представителей соответствующих общественных организаций, а иногда и самих полицейских. Далее проводится примирительная процедура, когда медиатор-посредник поочередно встречается с потерпевшим и лицом, подлежащим уголовному преследованию, пытаясь найти путь к компромиссу. Очная встреча всех троих возможна, но не обязательна. Если она и имеет место, то, как правило, только после того, как обсуждены все предварительные детали соглашения о возмещении вреда. Формы

¹⁴⁶ М. Ор. ей. Р. 190.

возмещения могут быть самыми разнообразными, что вообще характерно для любых типов медиации: уплата денежной суммы в качестве компенсации, письменные или устные извинения, возмещение вреда собственным трудом на благо самого потерпевшего или общества в целом и др. В связи с этим интересно, что результаты исследований, проведенных в Уэльсе (Кумбрия), показали: эволюция наиболее распространенных в практике условий соглашения шла следующим путем - от реального возмещения причиненного ущерба в первые годы

147

существования института до уплаты символических денежных сумм в последующем. Отсюда можно сделать вывод, что потерпевший, обнаруживая у виновного искреннее стремление добровольно загладить свою вину, в принципе охотно идет ему навстречу.

В случае успеха медиации и заключения "соответствующего соглашения полиция отказывается от уголовного преследования и не дает делу дальнейший ход, ограничиваясь обычно предупреждением (формальным или официальным). В этом смысле институты предупреждения и медиации как альтернативы уголовному преследованию тесно связаны между собой. Дополняя друг друга, они нередко применяются в комплексе (успех медиации, как правило, ведет к принятию решения о вынесении предупреждения).¹⁴⁸

Конкретные условия, допускающие применение полицейской медиации, имеют свои нюансы в различных британских областях. Скажем, в Нортэмптоншире, где медиацией занимается специальное бюро для совершеннолетних (adult reparation bureau), открытие примирительной процедуры зависит от оценки пяти критериев: 1) тип и тяжесть преступного деяния; 2) наличие публичного интереса в уголовном преследовании; 3) наличие достаточной совокупности доказательств для признания лица виновным в случае, если дело будет

¹⁴⁷ Desdevises М.-С. Op. cit. Р. 49.

¹⁴⁸ Мы не имеем в виду, что предупреждение и медиация одинаково распространены в Англии и Уэльсе. Практика предупреждения приняла уже тотальный характер. Медиация развивается пока лишь в отдельных регионах страны, да и то кое-где только по делам несовершеннолетних. Поэтому много случаев, когда предупреждение применяется без медиации, тогда как обратные примеры редки.

рассматриваться судом; 4) признание самим лицом всех обстоятельств дела, в том числе собственной вины; 5) потребности потерпевшего.¹⁴⁹

Если медиационная процедура состоялась, и соглашение между сторонами было заключено, то этого достаточно для освобождения лица от уголовного преследования. Но как быть в случае, когда освобожденный от уголовного преследования не выполнит впоследствии своих обязательств, нарушив условия соглашения? Как отмечается в литературе, потерпевшему тогда может быть оказана юридическая помощь для предъявления исковых требований в порядке гражданского судопроизводства.¹⁵⁰ Отсюда следует, что нарушение освобожденным лицом условий соглашения не может служить основанием для возобновления полицией уголовного преследования. Впрочем, на наш взгляд, этот вывод покоится исключительно на изучении реальной полицейской практики применения медиации. С учетом того, что в Англии решение полиции об отказе в уголовном преследовании не оформляется каким-либо официальным процессуальным актом, имеющим силу res judicata, то кто и что может помешать полиции вновь начать совершать действия, направленные на уголовное преследование соответствующего лица (в пределах сроков давности привлечения к уголовной ответственности)? Другое дело, что медиация редко применяется сама по себе - после ее завершения, как правило, следует вынесение официального предупреждения, а последнее уже обладает всеми признаками официального процессуального акта, имеющего силу res judicata. В итоге, вывод о процессуальной невозможности возобновления уголовного преследования лица в случае нарушения им своих обязанностей перед потерпевшим юридически корректен только тогда, когда медиация применяется в комплексе с официальным предупреждением.

Если оценивать институт медиации в целом, то он воспринимается английскими юристами столь же положительно, как и институт предупреждения. Альтернативные уголовному преследованию формы разрешения опасных социальных конфликтов, связанных с

¹⁴⁹ Wright М. Op. cit. P. 190.

¹⁵⁰ Ibid. P. 191.

преступлениями, находят все большее число сторонников в английской доктрине.¹⁵¹ Как отмечает М. Райт: "Медиация может стать важным этапом на пути к пересмотру целей уголовной юстиции, которые должны быть более компенсаторными и менее карательными".¹⁵²

В итоге, основное значение английской медиации заключается, на наш взгляд, в попытке создать новую философию уголовного права и процесса, отчасти преодолевающих с ее помощью свои формально-юридические границы. Здесь просматривается главное отличие медиации от института официального предупреждения, который, будучи альтернативой уголовному преследованию, не вписывается в рамки «восстановительной юстиции».

Б) Шотландия.

Теперь перейдем к рассмотрению современных альтернативных форм освобождения от уголовного преследования в Шотландии, где они обладают существенной спецификой.

Применяемый в шотландском праве механизм освобождения от уголовного преследования, как и в Англии, тесно связан с процедурой его возбуждения. Если исследователи, как правило, и включают Шотландию в число национальных образований, приверженных к англосаксонской модели уголовного процесса, то при этом отмечается существенное своеобразие шотландского уголовного судопроизводства, отличающее его от иных англосаксонских стран, прежде всего от самой Англии.¹⁵³ Одним из таких отличий является то, что в Шотландии исторически действует система должностного государственного обвинения по уголовным делам, осуществляемого в публичных интересах службой так

¹⁵¹ Есть, конечно, и противники данного нововведения, которые видят в нем лишь "способ откупиться от содеянного" (об этом см.: Reeves Н. The victim support perspective // Mediation and criminal justice. P. 44).

¹⁵² Wright M. Op. cit. P. 199. Мысль звучит вполне современно. См., например, весьма близкие по смыслу размышления в работе: Флетчер Дж., Наумов А. В. Основные концепции современного уголовного права. М. 1998. С. 115 -116.

¹⁵³ Moody S. R., Tombs J. Plea negotiations in Scotland // The criminal law review. 1983. № 5. P. 297.

называемых "прокураторов-фискалов", которую возглавляет лорд-адвокат (юридический представитель Короны в данной части Соединенного Королевства).¹⁵⁴

Напоминающая континентальную прокуратуру французского типа указанная служба обладает исключительной компетенцией принимать решения о возбуждении уголовного преследования. Причем, если de jure считается, что ответственность за принятие такого решения несет лично лорд-адвокат, то de facto уголовное преследование возбуждается от его имени либо действующим при нем Королевским советом (Crown Counsel), когда дело подлежит рассмотрению в высшем звене шотландской судебной системы - Высоком суде юстициария (High Court of Justiciary), либо прокураторами-фискалами, когда речь идет о нижестоящих судах.¹⁵⁵ В подавляющем большинстве случаев соответствующее решение принимается именно прокураторами-фискалами после того, как полиция, действуя ex officio или по их поручению, проводит дознание и передает им отчет по делу.¹⁵⁶

Что касается начал "законности" и "целесообразности" возбуждения уголовного преследования, то в уголовном процессе Шотландии всегда господствовала принятая ныне почти повсеместно концепция целесообразности. Прокураторы-фискалы и иные компетентные

¹⁵⁴ Подробнее о системе государственного обвинения в Шотландии, в частности, о полномочиях лорда-адвоката и прокураторов-фискалов, см.: Апарова Т. В. Суды и судебный процесс Великобритании. М. 1996. С. 139 - 143. Интересные исторические сведения содержатся также в классическом сочинении: Миттермайер К. Ю. А. Уголовное судопроизводство в Англии, Шотландии и Северной Америке. М. 1864. С. 149 - 163.

¹⁵⁵ Gane С. Scotland // Criminal procedure systems in the European Community / Ed. C. Van Den Wyngaert. London - Brussels - Dublin - Edinburgh. 1993. P. 344. О полномочиях различных звеньев шотландской судебной системы см.: Апарова Т. В. Судебная система Шотландии // Судебные системы западных государств / Отв. ред. В. А. Туманов. М. 1991. С. 124 - 131.

¹⁵⁶ Формально наряду с публичным обвинением в Шотландии сохранилась и традиционная для Британии концепция частного (народного) обвинения, то есть право любого гражданина выдвинуть обвинение против конкретного лица. Но если в Англии это право предоставлено каждому лицу (не обязательно потерпевшему от преступления) по любому делу, то в Шотландии оно ограничено. Во-первых, надо, чтобы частный обвинитель доказал причинение ему деянием "личного вреда" (personal wrong); во-вторых, само деяние не должно относиться к категории "публичных преступлений", будучи по своему характеру "преступлением частным" (См. Gane С. Op. cit. Р. 371 - 372). Данная система очень напоминает российско-германскую концепцию "дел частного обвинения", с той лишь разницей, что в Шотландии такие дела не определены в законе a priori, то есть суд в каждом конкретном случае должен оценить допустимость частного обвинения, которое к тому же в реальной действительности применяется крайне редко.

должностные лица имеют широкие дискреционные полномочия отказаться от уголовного преследования определенного лица не только тогда, когда к тому есть формальные основания (отсутствие состава или события преступления, истечение сроков давности и т. п.), но и в силу нецелесообразности привлечения данного лица к уголовной ответственности. Процессуальные критерии оценки целесообразности или нецелесообразности уголовного преследования весьма близки в Шотландии к английской концепции "публичного интереса". Отказ от уголовного преследования по мотивам нецелесообразности юридически и фактически допускается по относительно серьезным делам, скажем, простая кража, изнасилование и др.¹⁵⁷

Таким образом, как и везде, где процесс не стоит на строгих началах "законности

уголовного преследования", наиболее простым процессуальным способом освобождения лица,

совершившего преступление, от уголовной ответственности в Шотландии также является отказ

от возбуждения уголовного дела за нецелесообразностью. Причем, соответствующее решение

не препятствует повторному производству по тому же делу и не требует для этого формальной

отмены. Если впоследствии мнение прокуратора-фискала изменится, то ничто ему не

препятствует совершить необходимые действия, направленные на осуществление в

установленном порядке уголовного преследования по тому же самому факту (в пределах сроков

давности привлечения к уголовной ответственности). Впрочем, на практике это случается очень

редко, так как, чтобы изменить мнение, нужно получить новые данные, свидетельствующие о

наличии публичного интереса в уголовном преследовании, в то время как полиция перестает

1

обычно расследовать дело, которым прокуратор-фискал не счел целесообразным заниматься.

Последние лет двадцать столь традиционная мера как ничем не обусловленный отказ от возбуждения уголовного преследования по мотивам нецелесообразности перестала удовлетворять шотландских юристов. Тому есть несколько причин.

¹⁵⁷ Tombs J., Moody S. R. Alternatives to prosecution: the public interest redefined // The criminal law review. 1993. № 5. P. 358.

¹⁵⁸ Sheehan A. V. Criminal procedure in Scotland and France. Edinburgh. 1975. P. 137.

Во-первых, имея de jure соответствующие полномочия, компетентные должностные лица de facto использовали их не слишком часто, предпочитая все-таки возбуждать уголовное преследование почти в каждом случае обнаружения преступления, что объясняется, по мнению некоторых исследователей, "бюрократическим и профессиональным климатом" шотландской уголовной юстиции.¹⁵⁹ В литературе встречаются данные, что удельный вес дел, по которым уголовное преследование не возбуждалось тогда, когда оно юридически было возможно, составлял, например, в 1971 году приблизительно 8 %.¹⁶⁰ Это очень низкая цифра для тех правовых систем, где применяется принцип целесообразности уголовного преследования.¹⁶¹

Во-вторых, ничем не обусловленное освобождение от уголовного преследования лица, нарушившего уголовный закон, при всем желании нельзя рассматривать как идеальную форму реакции государства на преступление, учитывая, главным образом, общую и частную превенции как цели наказания.

В шотландской правоприменительной практике стали появляться методы, обозначающие хоть какую-то форму реакции на преступление при отказе от уголовного преследования. Речь идет, прежде всего, о предупреждении (warning), когда прокуратор-фискал, решив не возбуждать уголовное преследование, официально предупреждает соответствующее лицо в письменной форме о недопустимости нарушения уголовного закона и разъясняет ему правовые последствия повторного совершения уголовно-наказуемого деяния.¹⁶² Данный институт почти точно копирует английский вариант формального предупреждения (разве что предупреждает здесь не полиция, а орган обвинения).

Кроме того, в Эдинбурге и в Глазго в разное время проводились эксперименты, направленные на то, чтобы организовать сотрудничество между службой обвинения и местными департаментами общественных работ. В данном случае альтернативой уголовному

¹⁵⁹ Moody S. R., Tombs J. Prosecution in the public interest. Edinburgh. 1982. P. 60.

¹⁶⁰ Sheehan A. V. Op. cit. P. 137.

¹⁶¹ Для сравнения см. приведенные выше данные французской статистики.

¹⁶² Однако на практике и эта мера применяется нечасто - приблизительно по 4 % дел, доходящих до прокураторов-фискалов (Tombs J., Moody S. R. Alternatives to prosecution... P. 362).

преследованию является выполнение лицом, совершившим преступление, определенных общественно полезных действий, если оно, разумеется, на это согласно.¹⁶³ Однако пока еще подобная модель не получила в Шотландии широкого распространения, хотя и считается достаточно перспективной.

Поиск реальных альтернатив традиционному уголовному преследованию, способных если не заменить, то, по крайней мере, дополнить простой отказ от его возбуждения по мотивам нецелесообразности, был активно начат шотландскими юристами в середине 70-х годов ушедшего столетия. Так, в 1977 году создается специальная комиссия под руководством лорда Стюарта, перед которой ставится задача изучить возможности внедрения новых форм разрешения уголовно-правовых конфликтов. В результате своих изысканий комиссия подготовила два доклада, каждый из которых предшествовал принятию очередного законодательного акта, оказав на них большое влияние.

Первый доклад комиссии Стюарта был представлен в 1980 году, и его выводы легли в основу Закона о транспорте (Transport Act) 1982 г., в соответствии с которым прокуратор- фискал получил право заменять уголовное преследование по некоторым дорожно- транспортным преступлениям заранее установленным для каждой категории дел штрафом.¹⁶⁴ Тем не менее, этот институт если и представляет для нас интерес, то не как подлинный способ освобождения от уголовного преследования, а скорее как важный этап эволюции шотландского права, во многом предопределивший его последующие преобразования. Дело в том, что применение системы фиксированных штрафов (fixed penalty system) касается в Шотландии дел о таких малозначительных преступлениях, которые давно декриминализированы там, где известно понятие "административное правонарушение" (Россия, Германия и др.).

В 1983 г. комиссия Стюарта завершает свою работу подготовкой второго доклада, где de lege ferenda рассматриваются различные альтернативы уголовному преследованию и их

»

¹⁶³ Ibid. Р. 361.

¹⁶⁴ Ныне данный механизм освобождения от уголовного преследования регулируется ч. III Закона о нарушителях дорожного движения (Road Traffic Offenders Act) 1988 г.

перспективы в шотландском праве. Основное внимание было уделено ответу на вопрос о возможности распространения практики применения системы фиксированных штрафов на более широкий круг дел. Мнения членов комиссии разделились, но возобладала точка зрения тех, кто отнесся к такой инициативе положительно, хотя сам лорд Стюарт ее и не поддержал.

Уже в 1987 г. английским Парламентом принимается Закон "Об уголовной юстиции в Шотландии" (Criminal Justice (Scotland) Act). Статья 56 этого Закона предусматривает создание нового способа освобождения от уголовного преследования по делам о тех преступлениях, которые сами шотландские юристы называют "настоящими" (real crime)¹⁶⁵. Иными словами, речь идет о достаточно опасных деяниях, понимаемых как преступление и караемых уголовным законом фактически повсеместно (независимо от национальных юридических особенностей).

Новый шотландский способ освобождения от уголовного преследования получил наименование "фискальный штраф" (fiscal fine), причем его следует отличать от ранее упоминавшейся системы "фиксированных штрафов", применяемой только по делам о нарушении правил дорожного движения. Данные юридические меры, несмотря на очевидное сходство, остаются автономными как с точки зрения объектов (разные преступления), так и источников правового регулирования.

Механизм фискального штрафа сводится к следующему. Прокуратор-фискал, получив сведения о совершении преступления, относящегося к компетенции районного суда (district court)¹⁶⁶, и не считая в принципе необходимым осуществлять уголовное преследование, вправе (но не обязан) поставить свое решение о начале уголовного преследования в зависимость от уплаты подлежащим уголовной ответственности лицом определенной денежной суммы в государственную казну. В таком случае он делает соответствующее официальное предложение

¹⁶⁵ Duff P., Meechan К. The prosecutor fine // The criminal law review. 1992. № 1. P. 22.

¹⁶⁶ Круг дел, подсудных районным судам, в последнее время несколько раз расширялся. Сейчас они рассматривают дела о преступлениях, за которые не может быть назначено наказание свыше 2 500 фунтов стерлингов штрафа или 60 дней тюремного заключения (районные суды, действующие в Глазго, имеют более широкие полномочия. См. об этом подробнее: Duff Р., Meechan К. Op. cit. Р. 25). По сути, районные суды, появившиеся в результате реформы 1975 г., заменили систему мировых судов (см. об этом: Апарова Т. В. Суды и судебный процесс Великобритании. М. 1996. С. 135 - 137).

указанному лицу, которому разъясняются условия освобождения от уголовного преследования и дается 28 дней на раздумья. Если обвиняемый соглашается и вносит деньги клерку районного суда, то уголовное преследование не может иметь места. Если же оплаты не последовало (презюмируется, что обвиняемый не принял предложение), то прокуратор-фискал, узнав об этом по истечении установленного срока от клерка суда, рассматривает вопрос о возбуждении производства по делу на общих основаниях. Однако его право отказаться от уголовного преследования сохраняет силу и в таком случае.

Фискальный штраф установлен законом по всем делам, где его применение возможно, в единой твердой сумме - 25 фунтов стерлингов, и прокуратор-фискал не вправе ее индивидуализировать. Законодатель не согласился здесь с мнением комиссии Стюарта, предлагавшей установить лишь максимальный предел штрафа для соответствующих видов преступлений и предоставить прокуратору-фискалу право определять его точный размер в каждом конкретном случае. Подход, нашедший отражение в тексте Закона 1987 г., объясняется тем, что существовали опасения, во-первых, слишком дифференцированной практики по регионам, а, во-вторых, необоснованного завышения размера штрафа по конкретному делу со стороны службы обвинения, что могло вынуждать к его уплате лишь из страха перед более

1 Л7

тяжким наказанием. Второй аргумент звучит не очень убедительно и логично по сравнению с предложениями комиссии Стюарта (установить лишь верхний предел суммы штрафа), но, видимо, это лишь дипломатичный намек на стремление избежать произвола со стороны административных властей, к которым, несомненно, относится служба прокураторов-фискалов. Необходимо подчеркнуть, что штраф не обязательно должен быть уплачен сразу в полном объеме. В интересах самых бедных слоев населения Закон 1987 г. предоставляет право сделать платеж в рассрочку - пятью долями по 5 фунтов, каждая из которых вносится не реже одного раза в неделю. Причем, если первые 5 фунтов уплачены в течение 28 дней после получения официального предложения прокуратора-фискала, то уголовное преследование уже не может

¹⁶⁷ БиАГ Р., МеесЬап К. Ор. ск. Р. 26.

быть возбуждено. В случае уклонения от уплаты оставшейся части штрафа, она подлежит принудительному взысканию клерком суда с использованием механизмов, применяемых в гражданском судопроизводстве (специального на этот счет судебного решения не требуется).

Очень важно с точки зрения презумпции невиновности, что ст. 56 (3) Закона 1987 г. прямо гласит: "... согласие на условное предложение прокуратора-фискала (так законодатель именует иногда фискальный штраф - Л. Г.) не равносильно признанию вины и не должно рассматриваться как таковое". Иными словами, лицо, освобождаемое таким способом от уголовного преследования, не считается привлеченным к уголовной ответственности, то есть виновным в совершении преступления. В свое время комиссия Стюарта предлагала законодателю прямо противоположное решение вопроса, но тот остался верен презумпции невиновности. Интересно, что в шотландской уголовно-процессуальной теории для обозначения указанного лица обычно употребляется не имеющий прямых аналогов в русском языке термин alleged offender, который весьма приблизительно можно перевести так: "лицо, считающееся совершившим преступление без достаточных к тому оснований".

Вскоре после принятия Закона "Об уголовной юстиции в Шотландии" 1987 г. руководство службы прокураторов-фискалов издало инструкцию, где очертило определенные дополнительные рамки применения фискальных штрафов. Нельзя, в частности, использовать данный механизм освобождения от уголовного преследования, если необходимость наказания диктуется "публичным интересом", если в суде возможна конфискация или возмещение ущерба в пользу потерпевшего, а равно по некоторым иным делам, скажем, делам о половых посягательствах. На практике, как правило, фискальный штраф применяется по делам о мелких кражах, вандализме, нарушении общественного порядка и т. п.¹⁶⁸

Был ли встречен в Шотландии новый способ освобождения от уголовного преследования с единодушным одобрением? Разумеется, нет. Критика, причем подчас весьма жесткая, появилась сразу после принятия Закона 1987 г. Основной аргумент противников нового

¹⁶⁸ Ibid. Р. 25.

института звучит следующим образом: нельзя наделять судебными функциями (правом взыскивать штраф, пусть и не принудительно) административного чиновника (прокуратора- фискала), который превращается в суррогат судьи.¹⁶⁹ Любопытно, что таково же было мнение лорда Стюарта, вынудившее его не поддержать большинство членов возглавляемой им комиссии, когда они предлагали фискальный штраф de lege ferendae.¹⁷⁰ Здесь мы видим критику соответствующего шотландского института - некоего аналога "освобождения от уголовной ответственности по нереабилитирующим основаниям" - с хорошо знакомых нам теоретических позиций, основанных на примате принципа презумпции невиновности.¹⁷¹

Сторонники института фискального штрафа, напротив, выказывали беспокойство, что он станет альтернативой не уголовному преследованию, а иным способам освобождения от него. Строго говоря, в какой-то степени так и случилось. Если сравнить число дел, рассмотренных районными судами в год, предшествующий введению в действие нового института (1987 г.)¹⁷², и три года спустя (1990 г.), то оно осталось почти неизменным. В то же время количество ничем не обусловленных отказов от возбуждения уголовного преследования и иных неформальных методов освобождения от уголовной ответственности, прежде всего предупреждений (warning),

171

заметно снизилось. Что касается собственно применения фискальных штрафов, то поначалу прокураторы-фискалы использовали их достаточно робко. Так, в первый год речь шла только о 2, 8 % дел, которые попадали к ним из полиции. Однако, в последующие два года эта цифра

¹⁶⁹ См. обзор критических взглядов в работе: Tombs J., Moody S. R. Alternatives to prosecution... P. 361.

¹⁷⁰ Весьма симптоматично, что большинство членов комиссии высказывалось в том духе, что ускорение уголовного процесса, к которому неизбежно ведет применение фискальных штрафов, более ценно для подлежащего уголовному преследованию лица, нежели любые "потребности традиционной философии правосудия" (см. об этом: Duff P., Meechan К. Op. cit. Р. 24). Здесь прослеживается взаимосвязь между необходимостью ускорения уголовного процесса de lege ferenda и появлением альтернатив уголовному преследованию. Мнение большинства комиссии Стюарта - это типичный пример практицизма и рационализма, превалирующих в современной западной уголовно-процессуальной доктрине.

¹⁷¹ Как видно, критиков не удовлетворило процитированное выше положение, содержащееся в ст. 56 (3) Закона "Об уголовной юстиции в Шотландии".

¹⁷² Закон "Об уголовной юстиции в Шотландии", принятый в 1987 г., был введен в действие в части фискальных штрафов с 1988 г.

¹⁷³ Более подробно о сведениях из шотландской судебной статистики см.: Duff P., Meechan К. Op. cit. Р. 29.

возросла почти вдвое (1989 г. - 4, 3 %; 1990 г. - 4, 6 %), и стала более или менее стабильной. Интересен факт, что еще до окончательного принятия закона 1987 г. Генеральный солиситор Шотландии сделал прогноз: в лучшем случае 18 ООО - 19 ООО уголовных дел в год будут заканчиваться применением фискального штрафа (примерно 5, 5 % дел, находящихся в производстве у прокураторов-фискалов).¹⁷⁴ Этот прогноз сбылся с почти абсолютной точностью, хотя конкретные цифры существенно различаются по регионам. Как бы то ни было, но новая практика освобождения от уголовного преследования достаточно прочно укоренилась в праве Шотландии.¹⁷⁵

Таким образом, в случае с фискальным штрафом мы имеем дело со специфической (по крайней мере, в границах Великобритании) шотландской формой освобождения лица от уголовного преследования, аналогов которой пока нет в Англии и Уэльсе, хотя она уже сейчас вызывает в Лондоне неподдельный интерес и даже одобрение. Так, некоторые английские юристы de lege ferenda предлагают заимствовать опыт соседей и предоставить право на применение подобной формы освобождения от уголовного преследования Королевской службе

17А

преследования. Пока, разумеется, рано утверждать, что подобные предложения непременно найдут отклик у английского законодателя, и система фискальных штрафов из шотландской превратится в общебританскую.

В итоге, если абстрагироваться от деталей, мы видим, что на сегодняшний день на территории Великобритании существует три сложившихся института, представляющих собой реальную альтернативу уголовному преследованию и знаменующих практическое воплощение новейших идей западного правоведения в области уголовного права и процесса. Речь идет об

¹⁷⁴ Ibid. Р. 27.

¹⁷⁵ Не стоит также забывать, что если исключить те дела, которые мы относим к "административным правонарушениям", и рассматривать лишь "настоящие преступления" (real crime), то удельный вес применения фискального штрафа как альтернативы уголовному преследованию заметно возрастает.

¹⁷⁶ О своей приверженности данному институту официально объявила, в частности, несколько лет назад английская Королевская служба преследования, ссылаясь при этом на опыт других стран, прежде всего, Шотландии (см.: Duff P., Meechan К. Op. cit. Р. 22).

официальном предупреждении и медиации - в Англии и Уэльсе, а также о фискальном штрафе - в Шотландии.

§ 2. Альтернативы уголовному преследованию в современном французском праве. Нам уже приходилось указывать, что французский уголовный процесс традиционно отвергает какой-либо легализм на этапе возбуждения публичного иска, будучи своеобразным символом принципа "целесообразности" уголовного преследования. Прокурор, призванный решать вопрос о возбуждении публичного иска, вправе по собственному усмотрению оценивать наличие или отсутствие целесообразности уголовного преследования в каждом конкретном случае. Как и во всех государствах, исторически приверженных "принципу целесообразности", во Франции либо признавали единственно возможной реакцией на преступление уголовное преследование лица, либо вообще отказывались от какой-либо реакции на преступление при

1 m

отсутствии "публичного интереса". Третьего дано не было. Однако ныне новейшие течения уголовной политики привели к тому, что в данной стране также стремительно развиваются современные формы "альтернативного разрешения уголовно-правовых конфликтов".

Речь, прежде всего, идет о медиации (фр. médiation), рассмотренной уже в английском варианте. Но совпадение терминологии не всегда означает совпадение сути правовых институтов. Поэтому возникает вопрос: насколько французское понимание медиации по своему содержанию соответствует ее английскому пониманию? Если не принимать пока в расчет детали процессуально-технического порядка, то концептуальной разницы между ними нет. Так,

Î 78

в широком смысле Ж. Карбонье определяет медиацию как "любой неформальный способ

¹⁷⁷ Если говорить более конкретно об УПК 1958 г., то, как отмечает Ф. Казорла, "понятие restorative justice (в тексте именно так, по-английски - Л. Г.) было ему совершенно чуждо" (Casorla F. La justice pénale a Г épreuve du concept de "restorative justice" // Revue pénitentiaire et de droit pénal. 2000. № 1. P. 31). Добавим от себя, что чужда ему была сама идея "альтернатив уголовному преследованию", а не только так называемая "восстановительная юстиция" (один из ее вариантов).

¹⁷⁸ Медиация присуща в праве далеко не только отраслям, связанным с уголовной юстицией. Этот институт имеет межотраслевой характер (анализ его проявлений в различных отраслях французского права см.: Vincent J., Guinchard S., Montagnier G., Varinard A. Institutions

разрешения третьим лицом конфликтов, подлежащих a priori разрешению традиционным судьей

1 70

в установленных формах" . Существует и более узкое понятие "уголовно-правовой медиации"

(médiation pénale), которое звучит схожим образом: это "осуществляемый с помощью третьего

лица в процессе свободных переговоров поиск разрешения конфликта, возникшего между его

участниками".¹⁸⁰ Если вспомнить английские варианты определений, совпадающие с

французскими едва ли не дословно, то становится ясно, что постепенно медиация приобретает

характер универсального правового института, пусть и не лишенного национальных

особенностей, но имеющего общую теоретическую платформу. Как отмечает в своей

диссертации И. Коломбани, "основное отличие медиации от классической уголовной системы

заключается в том, что медиация не направлена исключительно на устранение последствий

индивидуальных конфликтов. Она позволяет создать новую систему социального

регулирования, сглаживающую недостатки находящегося в кризисе судебного механизма".¹⁸¹

Хотя диссертация написана французским исследователем, высказанное в ней соображение

вполне универсально для западной теории.

Институт медиации в свое время явился на свет во Франции не в виде нового закона и не

в результате иной правовой реформы: медиация зародилась в начале 80-х годов прошлого века в

правоприменительной практике.¹⁸² Сам же термин "медиация" появился во французской

доктрине примерно на десять лет раньше (в начале 70-х), "тогда как прежде использовался,

1 81

главным образом, термин "примирение" (conciliation)".

judiciaires. Organisation. Juridictions. Gens de justice. 6 éd. Paris. Dalloz. 2001. P. 47 - 51; см. также: Зеленцов A. Б. Административная юстиция. M. 1997. С. 8 — 9).

¹⁷⁹ Carbonnier J. Réflexions sur la médiation // La médiation: un mode alternatif de résolution des conflits. Zurich. 1992. P. 11.

^1S0 Journée sur la médiation et les alternatives aux poursuites // Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. 1991. № 4. P. 840.

¹⁸¹ Colombani I. La place du consensualisme dans le droit pénal français. Thèse. Université d'Aix- Marseille. 1991. P. 387.

¹⁸² Несомненное влияние на зарождение и развитие медиации во Франции оказали предложения, высказывавшиеся в доктрине (см., например: Hulsman L., Bernât de Célis J. Peines perdues. Le système pénal en question. Paris. 1981).

¹⁸³ Colombani I. Op. cit. P. 373. Термин conciliation используется в науке до сих пор. Считается, что "примирение" - это форма разрешения конфликтов, не обязательно (в отличие от

Одним из конкретных мест, где следует искать истоки нового уголовно-политического течения, является город Баланс, "медиационная практика" которого относительно подробно описана в литературе. Местный прокурор, анализируя мелкую, в основном бытовую преступность, пришел к выводу, что традиционная уголовная юстиция "не способна устранить небольшие конфликты; напротив - она их только обостряет".¹⁸⁴ В этой ситуации прокурор, невзирая на наличие всех формальных признаков нарушения уголовного закона, вправе, конечно, на основании упоминавшегося принципа целесообразности уголовного преследования¹⁸⁵ принять решение об отказе в возбуждении публичного иска. Однако в таком случае он "оставляет неудовлетворенным потерпевшего и культивирует в преступнике чувство

1ЙЛ 1Я7

безнаказанности". Именно по этой причине Председатель трибунала инстанции и Прокурор Баланса попытались найти третий "нестандартный" вариант: примирить потерпевшего и лицо, совершившее запрещенное уголовным законом деяние. Последний должен возместить причиненный вред в соответствии с заключаемым сторонами соглашением, а прокурор в таком случае, используя предоставленные ему дискреционные полномочия, отказывается от возбуждения публичного иска или, иными словами, государство в лице прокурора отказывается от принадлежащего ему права уголовного преследования.

Сразу же возник вопрос: кому может быть поручена роль примиряющего арбитра? В Балансе решили, что наиболее разумно привлечь авторитетных нейтральных лиц, знающих местное население и не наделенных никакими властными полномочиями по отношению к

медиации) требующая вмешательства третьего нейтрального лица (посредника-медиатора). Стороны сами улаживают свой конфликт (Ibid. Р. 405 - 406).

¹⁸⁴ Арар G. La conciliation pénale à Valence // Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. 1990. №3. P. 633.

¹⁸⁵ Напомним, что данный принцип вытекает из текста ст. 40 УПК Франции, где сказано, что "прокурор Республики получает жалобы и доносы и оценивает, какие принять по ним решения". В доктрине иногда также говорят о "свободной и независимой оценке" прокурором перспектив дальнейшего хода уголовного дела (см., например: Larguier J. La procédure pénale. Paris. PUF. 1994. P. 68).

¹⁸⁶ Apap G. Op. cit. P. 634.

¹⁸⁷ Трибуналы инстанции или, как их еще называют, трибуналы малой инстанции - это низовое звено французской судебной системы, где рассматриваются дела об уголовных правонарушениях (contraventions). Подробнее об их компетенции см.: Крылова И. С. Судебная система Франции // Судебные системы западных государств. М. 1991. С. 166.

сторонам. С этой целью в разных кварталах города при помощи Коммунального совета предупреждения преступности, созданного в 1984 году, были отобраны от 4 до 6 человек в качестве штатных общественных "примирителей". В результате, прокурор, сочтя целесообразным вместо традиционного уголовного преследования прибегнуть к примирительной процедуре, отбирает двоих из указанных лиц и передает им дело. Они стараются убедить конфликтующие стороны заключить некое мировое соглашение, предусматривающее, прежде всего, заглаживание вреда, причиненного потерпевшему. Если им это удается, сами же общественные арбитры контролируют исполнение условий соглашения. В случае, если стороны так и не смогли прийти к соглашению или если его условия не соблюдаются, дело возвращается прокурору, который принимает решение о его дальнейшей судьбе в соответствии с требованиями УПК (возбуждает или не возбуждает уголовное преследование на общих основаниях).¹⁸⁸

Создание этой системы потребовало в Балансе примерно восемнадцать месяцев (с 1983 г. по 1985 г.), после чего она стала функционировать более или менее успешно. Почти одновременно подобного рода "альтернативные" механизмы разрешения уголовно-правовых конфликтов были организованы в некоторых других французских городах.¹⁸⁹ Впрочем, единообразной практики тогда еще не существовало, и технически уголовно-правовая медиация насчитывала множество разновидностей¹⁹⁰, причем с каждым годом сфера ее применения во Франции расширялась.

Разнообразие практики объяснялось во многом тем, что в течение длительного времени медиация оставалась сугубо правоприменительной мерой, основанной разве что на ст. 40 УПК,

¹⁸⁸ Арар G. Op. cit. Р. 635 - 637.

¹⁸⁹ Подробный анализ практики медиации, имевшей место в 80-е годы в различных французских городах (Париж, Гренобль, Лион, Ренн, Страсбург, Бордо и др.) см. в диссертации И. Коломбани: Colombani I. Op. cit. P. 390 - 405.

¹⁹⁰ Удельный вес дел, по которым применяется медиация, до сих пор заметно варьируется в зависимости от региона. Так, в Лионе в 1993 г. примирительные процедуры использовались по 4 ООО уголовных дел, тогда как в Монпелье в 1995 г. эта цифра составила 700 дел, а в 1996 г. - 200 дел (см.: Lazerges С. Médiation pénale, justice pénale et politique criminelle // Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. 1997. № 1. P. 190).

закрепляющей принцип целесообразности уголовного преследования. Какое бы то ни было, специальное нормативное регулирование института медиации отсутствовало. Проект Декрета о применении медиации, подготовленный в августе 1985 года, так и не был принят.¹⁹¹ Прошло еще несколько лет, в течение которых давление доктрины на законодателя не только не ослабело, но даже усилилось.¹⁹²

Наконец, 2 октября 1992 г. Министр юстиции издал Циркуляр, который стал во Франции первым официальным текстом, закрепившим институт медиации в уголовном праве и процессе. Затем появляется Декрет от 4 ноября 1992 г., посвященный главным образом проблеме финансирования примирительных процедур. Но все это были подзаконные или даже ведомственные акты, что снижало уровень регулирования.

Законодатель свое слово, приняв Закон от 4 января 1993 г. о внесении изменений и дополнений в УПК, одна из статей которого впервые упомянула медиацию. Оставляя в стороне ряд последующих подзаконных актов, выделим Закон от 23 июня 1999 г., который существенно реформировал не только институт медиации, но и все французские альтернативы уголовному преследованию. Вопрос о предоставлении участникам медиационной процедуры права на юридическую помощь был специально урегулирован законодателем Законом от 18 декабря 1998 г. "О доступе к праву и дружественном разрешении конфликтов" внесшим изменения в ч. 2 ст. 1 Закона от 10 июля 1991 г. "О юридической помощи". Обвиняемый и потерпевший получили право пригласить адвоката для того, чтобы тот представлял их интересы в ходе медиационной

104

(примирительной) процедуры. Такова на сегодняшний день краткая хроника событий.

¹⁹¹ Lazerges С. La politique criminelle. Paris. PUF. 1987. P. 48.

192 g 199\ _г> комиссия под руководством M. Дельмас-Марти подготовила официальный доклад, содержащий, по сути, концепцию реформы французского уголовного процесса. В докладе, в частности, подчеркивалось, что "настало время для вмешательства законодателя в область медиации" (Commission Justice pénale et droits de Г homme. La mise en état des affaires pénales. Paris. 1991. P. 108).

¹⁹³ О Законе от 18 декабря 1998 г. см. подробнее: Varinard A. Chronique législative // Revue pénitentiaire et de droit pénal. 1999. № 3. P. 441 - 442; D' Hauteville A. Un nouvel élan est donné à la politique publique d'aide aux victime de la délinquance // Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. 1999. № 3. P. 648.

Стоит сразу отметить: законодатель проявил осторожность, по сути, мало что прояснив. Складывается даже впечатление, что он побоялся излишним регулированием поломать новую и интересную практику, которая служит прекрасной иллюстрацией формулы — "право творится жизнью, а не волей законодателя".

Поначалу Закон от 4 января 1993 г. всего лишь добавил к статье 41 УПК Франции последний абзац, предусматривающий, что "Прокурор Республики вправе ... до вынесения решения о возбуждении публичного иска и с согласия сторон принять решение о проведении медиации, если он считает, что такая мера способна обеспечить возмещение вреда, причиненного потерпевшему, положить конец конфликту, ставшему следствием преступного деяния, и содействовать исправлению лица, совершившего преступное деяние". Одновременно тот же Закон внес дополнение в Ордонанс от 2 февраля 1945 г., регулирующий во Франции производство по делам несовершеннолетних, где появилась новая статья 12-1. Разница заключается в том, что по делам несовершеннолетних решение о применении этой процедуры может быть принято как прокурором, так и следственной юрисдикцией либо даже судом на любой стадии уголовного процесса, в том числе во время судебного разбирательства.

Закон от 23 июня 1999 г., исключив упоминание об институте медиации из текста ст. 41 УПК, дополнил УПК тремя новыми статьями (41-1 - 41-3), где сгруппированы теперь все французские альтернативы уголовному преследования. Целью реформы стало, во-первых, расширение палитры альтернатив уголовному преследованию, а, во-вторых, дальнейшее развитие созданного ранее института медиации.

Сохранив неизменными цели и условия применения данного института как альтернативы возбуждению публичного иска, законодатель предусмотрел в ст. 41-1 УПК, что прокурор перед тем, как принимать соответствующее решение, вправе: 1) "произвести напоминание" (procéder au rappel) подлежащему уголовному преследованию лицу о его обязанностях, предусмотренных законом; 2) предложить указанному лицу обратиться в санитарную, социальную или профессиональную структуру; 3) просить указанное лицо привести свое положение в

соответствие с законом или подзаконными актами; 4) просить указанное лицо возместить причиненный его деянием ущерб; 5) начать с согласия сторон процедуру медиации между лицом, подлежащим уголовному преследованию и потерпевшим. Добавим, что ст. 41-1 УПК подлежит применению по любому уголовному делу (без каких-либо ограничений). Прокурор не обязан применять все названные меры одновременно: он имеет право выбирать по своему усмотрению то, что необходимо ad hoc, исходя из обстоятельств дела. Каждое предусмотренное в ст. 41-1 условие освобождения от уголовного преследования расценивается не более чем "предложение" прокурора, которое "виновный" волен принять или не принять. В последнем случае прокурор решает вопрос о возбуждении уголовного преследования на общих основаниях, причем направление соответствующего предложения приостанавливает течение сроков давности привлечения к уголовной ответственности.

Основная новизна ст. 41-1 УПК в сравнении с ранее действовавшим положением о медиации ст. 41 УПК заключается в том, что ныне, по сути, медиация перестала быть во Франции de lege lata неким "замкнутым" в себе институтом, превратившись в одну из разновидностей более общего института, родового наименования не имеющего. С точки зрения систематизации французских альтернатив уголовному преследованию возможны несколько подходов: либо считать всю ст. 41-1 современным французским институтом медиации в его "комплексном" варианте¹⁹⁴, либо считать каждый из пунктов ст. 41-1 альтернативой уголовному преследованию sui generis (тогда получится пять таких "альтернатив"), либо отделять п. 5 ст. 41- 1 УПК, содержащий нормы о медиации в узком смысле, от остальных пунктов этой статьи, т. е. говорить о медиации, с одной стороны, и об "иной альтернативе" (пока никак официально не названной) в разнообразных формах - с другой.¹⁹⁵ Отдавая отчет в некоторой условности

¹⁹⁴ Такой подход к пониманию медиации существует в Бельгии, о чем см. следующий параграф данной главы.

¹⁹⁵ Такой подход используется, например, в работе: Vincent J., Guinchard S., Montagnier G., Varinard A. Op. cit. P. 638. "Иные альтернативы" (не являющиеся медиацией в узком смысле), предусмотренные ст. 41-1 УПК, авторы обозначают родовым понятием "условный отказ в возбуждении уголовного преследования (classement sans suite conditionnel)". Но такое понятие

любого подхода, мы считаем предпочтительным первый из них, хотя бы потому, что он уже апробирован в других странах, прежде всего, в Бельгии, хотя и подвергается там определенной доктринальной критике. В этом смысле французская концепция медиации является английской по происхождению и бельгийской по своему юридико-техническому развитию.

Процессуальные нормы французского права, регулирующие применение примирительной процедуры, "направленной на то, чтобы избежать вхождения в уголовный процесс или на то, чтобы прервать этот процесс"¹⁹⁶, характеризуются очевидным лаконизмом. Даже после принятия Законов от 4 января 1993 г. и от 23 июня 1999 г. практика медиации не стала полностью унифицированной в общенациональном масштабе, ибо новые нормы не содержат ответов на ряд вопросов, прежде всего, на вопрос о самой процедуре примирения.

Еще до принятия указанных Законов, доктрина, анализируя конкретные механизмы примирения, возникшие, напомним, praeter legem и применявшиеся в отдельных регионах страны, стала выделять два типа медиации: а) "судебную медиацию", именуемую также некоторыми авторами "медиацией в рамках собственных полномочий" (médiation retenue), суть которой в том, что прокурор сам старается принять меры к примирению сторон, не прибегая к помощи третьих лиц (данная система применялась, например, в Парижских предместьях Нантере и Понтуазе); б) "общественную медиацию, осуществляемую под судебным контролем", или по иной терминологии "делегированную медиацию".¹⁹⁷ В последнем случае прокурор не занимается примирением сторон самостоятельно. Он лишь принимает соответствующее решение, передавая полномочия "третейского судьи" какому-либо специально назначенному для этой цели юридическому или физическому лицу, компетентному в области реадаптации преступников или помощи потерпевшим. Вторая модель медиации в целом всегда являлась для Франции более типичной (Бордо, Лион, Монпелье, Баланс). По мнению многих французских

уже существует, обозначая некое самостоятельное процессуальное явление, о чем будет сказано далее.

¹⁹⁶ Delmas-Marty M. Les grands systèmes de politique criminelle. Paris. PUF. 1992. P. 20.

¹⁹⁷ См.: Lazerges C. Essai de classification des procédures de médiation // Archives de politique criminelle. № 14. Paris. Pédone. 1992. P. 17; Guilbot M., Rojare S. La participation du public à la médiation // Archives de politique criminelle. № 14. Paris. Pédone. 1992. P. 39.

специалистов, именно такая форма медиации ("делегированная") подразумевалась в статье 41 УПК (в редакции Закона от 4 января 1993 г.). Как отмечал профессор Ж. Прадель, "даже если статья 41 прямо о том не говорит, логика заставляет нас принять только такую точку зрения,

10S

ибо посредником между сторонами должно выступать независимое лицо". Данная позиция получила официальное подтверждение в Циркуляре Министра юстиции от 4 марта 1996 г., где сказано, что "примирителем" (по французской терминологии "медиатором" - médiateur) не может быть прокурор или любой иной действующий член судейского корпуса (магистрат).¹⁹⁹

Постепенно "делегированная" медиация стала единственной формой примирения. Закон от 23 июня 1999 г. содержит указание, что прокурор вправе применять указанные в ст. 41-1 УПК процедуры "непосредственно или делегируя свои полномочия" (directement ou par délégation). Но ст. 41-1 предусматривает несколько форм "медиации в широком смысле", поэтому право прокурора непосредственно применять соответствующие процедуры касается не "медиации в узком смысле", имея в виду примирение как таковое (п. 5 ст. 41-1), а иных мер (напоминание, предложение возместить вред и др.).²⁰⁰

Декрет от 29 января 2001 г., дополняющий регламентарную (подзаконную) часть УПК и являющийся определенной детализацией Закона от 23 июня 1999 г., подробно определяет условия наделения соответствующих физических и юридических лиц статусом либо медиатора, либо уполномоченного лица (délégué) прокурора республики, размеры и порядок выплаты им

¹⁹⁸ Pradel J. Procédure pénale. 9-me éd. Paris. Cujas. 1997. P. 434.

¹⁹⁹ Напомним, что прокурор во Франции также является членом магистратуры. Кроме того, речь идет только о действующих магистратах. Ничто не препятствует выполнению функций медиатора судьей в отставке. Подобная практика давно уже имеет место, например, в Лионе (См.: Lazerges С. Médiation pénale, justice pénale et politique criminelle. P. 189).

²⁰⁰ В таких случаях прокурор также вправе делегировать свои полномочия медиатору, но в отличие от процедуры примирения не обязан делать это. В литературе иногда критикуется делегирование полномочий по применению «напоминания», «заглаживания вреда» и т.д. на нейтральных медиаторов, поскольку данный подход несколько девальвирует их функции примирителей (см., напр.: Mbanzoulou P. La médiation pénale. Paris. 2002. P. 36).

гонораров, порядок компенсации их расходов.²⁰¹ Французский законодатель окончательно предпочел "делегированную медиацию", считая, видимо, только ее медиацией "подлинной".

В то же время вновь созданные разновидности этого института (пп. 1 - 4 ст. 41-1 УПК), по сути, представляющие собой ранее применявшийся в практике "условный отказ в возбуждении уголовного дела"²⁰², позволяют прокурорам сохранить за собой достаточно широкие полномочия по применению альтернатив уголовному преследованию, не прибегая к содействию третьих лиц (медиаторов). В этом проявляется гибкость медиации в широком смысле, не поглотившей медиацию stricto sensu, но обогатившей ее. Кроме того, очевидно, что французский законодатель предпочел ввести в урегулированные законом рамки все альтернативы уголовному преследованию, в том числе те, что ранее применялись исключительно на практике.²⁰⁴ Таким образом смягчается негативный эффект принципа целесообразности, когда прокурор вынужден либо отказываться от реакции на нарушение уголовного закона, либо самостоятельно «изобретать» формы такой реакции.

Однако, институтом медиации, пусть даже в его новом расширенном варианте не исчерпывается проявление новейших течений французской уголовной политики, связанных с альтернативами уголовному преследованию. Несколько лет (не без влияния "иностранного опыта") французский законодатель предпринимал попытки найти еще один способ возможной реакции государства на нарушение норм материального уголовного права. С принятием Закона от 23 июня 1999 г. поиск увенчался успехом, чему предшествовали интересные обстоятельства, показывающие, что уголовно-политическая "альтернативная" концепция подчас с

²⁰¹ Journal officiel de la République Française. 30 janvier 2001 (см. также краткий комментарий Декрета: Revue pénitentiaire et de droit pénal. 2001. № 4. P. 856).

²⁰² См. об этом институте, выработанном практикой: Leblois-Happe J. La médiation pénale comme mode de réponse à la petite délinquance: état des lieux et perspectives // Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. 1994. № 3. P. 529.

²⁰³ Еще до появления Закона от 4 января 1993 г. в доктрине говорилось о двух формах уголовно- правовой медиации: 1) медиации в непосредственном смысле слова; 2) условном отказе в возбуждении публичного иска (см.: Journée sur la médiation et les alternatives aux poursuites // Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. 1991. № 4. P. 840).

²⁰⁴ Б. Булок прямо говорит: "новая диспозиция ст. 41-1 УПК регламентирует явление, которое ранее иногда называли условным отказом в возбуждении уголовного преследования" (Bouloc В. Chronique législative // Revue de science criminelle et de droit pénal comparé.2000. № 1. P. 226).

определенным трудом вписывается в формально-юридические рамки соответствующей национально-правовой системы.

В декабре 1994 года Парламент Франции принял Закон о внесении очередных дополнений к УПК (новая статья 48-1), согласно которому предусматривалось создание института "уголовного предписания" (injonction pénale). Не вызывает сомнений, что в данном случае был использован опыт так называемой "трансакции" — альтернативного способа разрешения уголовно-правовых конфликтов, достаточно давно применяемого, в частности, в Бельгии и в Нидерландах.²⁰⁵ Первоначальный проект Закона обозначал даже новый институт термином "трансакция", который лишь впоследствии на одном из этапов парламентских слушаний был заменен термином "уголовное предписание". Справедливости ради отметим, что институт трансакции (соглашения между обвинителем и обвиняемым, погашающего публичный иск) был уже известен и французскому праву, хотя применялся в редких случаях, в основном по делам о незначительных преступных деяниях, во многих странах, считающихся

"УО fs

административными правонарушениями. Очевидно, что данная альтернатива уголовному преследованию не только имела сравнительно-правовую базу, но и вытекала из внутренней эволюции законодательства самой Франции.

Смысл ее заключается в том, что по делам о преступных деяниях, предусматривающих наказание, не превышающее трех лет тюремного заключения, прокурор наделялся правом отказаться от возбуждения уголовного преследования при условии уплаты подлежащим уголовной ответственности лицом в государственную казну денежной суммы в размере, определяемом самим же прокурором в зависимости от обстоятельств дела и материального положения указанного лица (но не свыше 50 ООО франков). Кроме того, наряду с уплатой денежной суммы условием освобождения от уголовного преследования могла быть передача

²⁰⁵ См. следующий параграф настоящей работы.

²⁰⁶ См., например, ст. 529-3 - 529-5 УПК Франции (в ред. Закона от 30 декабря 1985 г.), где речь идет о том, что публичный иск погашается соглашением, заключаемым между транспортной организацией и нарушителем и предусматривающим добровольное возмещение ущерба по делам о мелких преступных деяниях, связанных с нарушением действующих на транспорте правил (например, безбилетный проезд). Подробнее см.: Colombani I. Op. cit. P. 352 — 369.

государству имущества, служившего орудием преступления либо полученного в результате преступления, а иногда и выполнение работ в общественных интересах.

При наличии потерпевшего его права защищались следующим образом. Предлагая лицу, подлежащему уголовному преследованию, уплатить указанную денежную сумму или совершить иные действия в качестве основания освобождения от уголовного преследования, прокурор был обязан уведомить об этом потерпевшего, разъясняя ему, что условием принятия соответствующего решения является также возмещение понесенного им ущерба, о чем потерпевший вправе ходатайствовать. В случае погашения права государства на публичный иск в результате выполнения лицом требований уголовного предписания, потерпевший сохранял также право предъявить иск в порядке гражданского судопроизводства.

В целом, в соответствии с новой статьей 48-1 УПК Франции решение об отказе от традиционного уголовного преследования и о применении альтернативы ему в виде уголовного предписания могло быть принято только тогда, когда прокурор "сочтет, что данная процедура способна положить конец вредным последствиям совершенного преступного деяния, предотвратить его новое совершение и обеспечить возмещение ущерба, причиненного потерпевшему, если такой ущерб имеет место".

Нетрудно заметить, что уголовное предписание во многом напоминает медиацию как с точки зрения процессуальных оснований (принцип целесообразности уголовного преследования) и условий их применения, так и с позиции целей, достигаемых этими

207

институтами. Иными словами, и медиация, и уголовное предписание являются элементами

²⁰⁷ Применительно к медиации выделяются следующие цели ее применения: 1) снижение загруженности судов; 2) укрепление роли потерпевшего в уголовном процессе; 3) предупреждение преступности и социальная реадаптация преступника (см.: Etevenon С. Les expériences françaises de médiation // Gazette du Palais. Doctr. 1993. 2 févr. P. 119). Фактически то же самое говорится в доктрине по поводу уголовного предписания (см.: Medjaoui К. L' injonction pénale et la médiation pénale, tableau comparatif critique // Revue de science criminelle et de droit pénal comparé. 1996. № 4. P. 823, 826).

единой концепции: стремления найти альтернативу традиционной уголовной юстиции, не оставляя при этом преступное деяние без реакции государства.²⁰⁸

Что касается различий, то в институте медиации в большей мере проявляются консенсуальные начала. Процедура медиации полностью подчинена воле сторон, достижению между ними мирового соглашения, "ее характеризует общее право договоров"²⁰⁹. В то же время уголовное предписание представляет собой единоличное решение прокурора. Здесь воля лица проявляется в одном - он либо выполняет прокурорское предписание, либо отказывается сделать это. То же самое относится к потерпевшему, который лишь вправе ходатайствовать о возмещении ему ущерба, причиненного преступным деянием, не являясь в данном случае стороной какого-либо мирового соглашения. Таким образом, система уголовного предписания не предусматривает участия заинтересованных лиц в выработке самих условий освобождения от уголовного преследования. Это обстоятельство дает исследователям повод отметить, что "уголовное предписание подчиняется скорее нормам административного права (для них характерна вертикаль власть — подчинение — Л. Г.), а также новым способам заключения гражданско-правовых договоров".²¹⁰ По-видимому, имеется в виду договор присоединения.²¹¹

Тем не менее, в свете успешного функционирования во Франции уголовно-правовой медиации судьба института уголовного предписания оказалась тогда достаточно неожиданной. В порядке предварительного конституционного контроля, то есть еще до вступления в

²⁰⁸ Ж. Робер даже рассматривает уголовное предписание как одну из форм медиации (Robert J.- Н. Les aspects de droit pénal de la dispense // Droits (Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridiques). № 25. Paris. PUF. 1997. P. 92).

²⁰⁹ Medjaoui K. Op. cit. P. 828 - 829.

²¹⁰ Ibid.

²¹¹ Так, Ф. Казорла замечает, что консенсуальные начала вовсе не обязательно подразумевают начала контрактные в классическом цивилистическом понимании. Последние покоятся на согласовании воль обеих сторон. Но консенсуализм в рамках современной уголовной юстиции чаще проявляется в том, что соответствующее лицо либо соглашается, либо не соглашается с решением компетентных государственных органов. Ф. Казорла проводит прямую параллель с некоторыми новейшими гражданско-правовыми договорами, где одна из сторон вольна только соглашаться с условиями другой стороны, но не может предложить ей "встречные" условия. Автор прямо называет в качестве примера договор присоединения (contrat d' adhésion) (см.: Casorla F. Du consensualisme en prison en droit pénitentiaire français // Revue pénitentiaire et de droit pénal. 1999. № 3. P. 384 et 389).

законную силу, Закон 1994 года был передан в Конституционный Совет, который решением от 2 февраля 1995 г.²¹² признал его не соответствующим требованиям Конституции именно в части положений об уголовном предписании.

Высокая инстанция мотивировала свое решение тем, что новый институт противоречит ряду фундаментальных конституционных принципов, прежде всего, презумпции невиновности и разделению обвинительной и судебной властей, так как только судебная власть (но не прокурор) вправе применять любые уголовные санкции, как бы они не именовались. В особенности это касается уплаты государству денежной суммы и выполнения работ в общественных интересах.

Решение Конституционного Совета от 2 февраля 1995 г. было подвергнуто резкой критике. Оппоненты, в частности, задавали вопрос: о какой угрозе правам личности идет речь, если освобождаемое от уголовного преследования лицо, имеющее к тому же право согласно новому Закону на помощь адвоката, платит денежную сумму в казну сугубо добровольно? При этом его отказ (ничем не обусловленный) от уплаты денег приводит не к применению принуждения, а к традиционному уголовному судопроизводству со всей номенклатурой процессуальных гарантий. Это лишь одна из "критических стрел", пущенных в решение Конституционного Совета. На самом деле, контраргументов было значительно больше.²¹⁴

Но, как бы то ни было, новая ст. 48-1 УПК, предусматривающая институт уголовного предписания в качестве альтернативы уголовному преследованию, так и не стала тогда частью

²¹² Décision № 95-360 DC // Journal officiel. 7 février 1995. P. 2097.

²¹³ В этом вопросе позиция французского Конституционного Совета разошлась с позицией Европейского суда по правам человека в Страсбурге, который не счел бельгийский вариант трансакции (уголовное предписание и трансакция - однотипные институты) противоречащим Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года, в том числе презумпции невиновности (CEDH, 22 févr. 1980, aff. Deweer с. Belgique, série A 35. P. 24).

²¹⁴ Позиция сторонников Закона наиболее ярко выражена в статье профессора Ж. Праделя (см.: Pradel J. D' une loi avortée a un projet nouveau sur l'injonction pénale // Recueil Dalloz Sirey. 1995. №23. Chronique. P. 171).

действующего французского уголовно-процессуального права, хотя вскоре законодатель вернулся к этому институту, видоизменив его в духе замечаний Конституционного Совета.²¹⁵

В связи с решением Конституционного Совета от 2 февраля 1995 г. напрашивается вопрос: насколько соответствует Конституции институт медиации, чья "конституционность" не оспаривалась ни в варианте Закона от 4 января 1993 г., ни в варианте Закона от 23 июня 1999 г.? Некоторые ученые полагают, что если бы соответствующе нормы стали предметом рассмотрения в Конституционном Совете, то и медиацию постигла бы та же участь, причем на

91 (\

основании аналогичных доводов. Наверное, такой вариант развития событий был бы вполне реален, учитывая сходство двух французских институтов. Тем более, что обязанности лица, возникающие в результате заключения медиационного соглашения, отличаются заметным разнообразием (возместить вред в натуре, воздержаться от определенного поведения, выполнить работу в общественных интересах, принести потерпевшему извинения и др.²¹⁷) и подчас совпадают с теми обязанностями, которые могли быть возложены на лицо, освобождаемое от уголовного преследования по предписанию прокурора, если бы статья 48-1 УПК вступила в силу. Впрочем, нельзя не заметить и определенный нюанс: при применении медиации лицо несет бремя обязанностей на основании добровольного соглашения с потерпевшим, а не в силу решения должностного лица, не наделенного полномочиями судьи. Поэтому, памятуя также о позиции Европейского суда по правам человека, нельзя, думается, по примеру некоторых французских авторов однозначно утверждать, что институт медиации противоречит конституционному принципу презумпции невиновности.

Однако вернемся к концепции "уголовного предписания", которая с учетом позиции Конституционного Совета через несколько лет "воскресла" в Законе от 23 июня 1999 г. под

²¹⁵ Конституционный Совет не отверг идею "уголовного предписания" как таковую. Он лишь счел недопустимым применение подобной меры исключительно на основании прокурорского решения, то есть без участия суда.

²¹⁶ Lazerges С. Op. cit. Р. 194 (см. также: Barberis J. // H. Daoulas. Présomption d'innocence et preuve pénale. Etude comparée des droits français, anglais et canadien. Thèse. Poitiers. 1999. 2 tomes. 707 pages. // Revue pénitentiaire et de droit pénal. 1999. № 3. P. 473).

²¹⁷ Medjaoui K. Op. cit. P. 833.

именем "штрафа по соглашению" (composition pénale)²¹⁸, ставшего очередной французской альтернативой уголовному преследованию, причем в отличие от других альтернатив речь идет об альтернативе абсолютно новой — не имевшей никаких истоков в правоприменительной

91Q

практике . Этот институт регулируется ст. 41-2 и 41-3 УПК Франции, входящими в главу Кодекса, именуемую теперь "Положения, касающиеся альтернатив преследованию и штрафа по соглашению" (Dispositions relatives aux alternatives aux poursuites et à la composition pénale).

По сути, как отмечается в литературе , у законодателя был выбор между тремя юридико-техническими способами преодоления решения Конституционного Совета. Во- первых, можно было распространить на мелкие преступные деяния институт уголовного приказа, являющийся, как известно, упрощенным способом судебного разрешения отдельных категорий уголовных дел.²²¹ В таком случае ни о какой альтернативе уголовному преследованию речь бы не шла. Во-вторых, существовал другой вариант: предоставить лицу, освобождаемому от уголовного преследования, право обжаловать в судебном порядке соответствующее прокурорское решение, что, конечно, на практике происходило бы не часто. Наконец, в-третьих, предлагалось обязать прокурора в каждом случае передавать окончательное решение вопроса о применении альтернативы уголовному преследованию надлежащему судье, призванному его утвердить или отклонить. Идея эта в России хорошо знакома в связи с многочисленными предложениями передавать на утверждение суда решение об освобождении от уголовной ответственности, принимаемое в досудебных стадиях уголовного процесса, и нам ее еще предстоит обсуждать в данной работе применительно к отечественному праву. Не так

²¹⁸ В доктрине подчеркиваются постоянные колебания законодателя по этому поводу. При подготовке Закона 1994 г. последовательно использовались термины "трансакция", "штраф по соглашению", "уголовное предписание". Официальный законопроект от 14 мая 1998 г., ставший Законом от 23 июня 1999 г., назвал институт "судебной компенсацией" (compensation judiciaire), но законодатель по просьбе Сената вернулся к термину "штраф по соглашению" (Pradel J. Une consecration du "plea bargaining" à la française: la composition pénale instituée par la loi № 99-515 du 23 juin 1999 // Recueil Dalloz. 1999. № 36. Chronique. P. 379).

²¹⁹ Ibid. P. 379.

²²⁰ Ibid. P. 381.

²²¹ Об этом французском институте см. подробнее: Гуценко К. Ф., Головко JI. В., Филимонов Б. А. Уголовный процесс западных государств. М. 2001. С. 372 - 373.

давно она была реализована на Украине (Законы от 21 июня и от 12 июля 2001 г. о внесении изменений в УПК). Французский законодатель избрал именно данный (третий) вариант "конституционной адаптации" новой альтернативы уголовному преследованию, что подчеркивает определенное сходство тенденций на Западе и на Востоке Европы.

Согласно ст. 41-2 УПК до принятия решения о возбуждении публичного иска по делам о нескольких десятков проступков, перечисленных в законе (речь идет, например, об отдельных категориях насильственных действий, угрозе совершением преступления или проступка, проступках против интересов семьи, некоторых имущественных проступках и др.) и предусматривающих наказание не свыше трех лет тюремного заключения²²², прокурор вправе предложить признавшему свою вину²²³ совершеннолетнему лицу совершить следующие действия или одно из них: 1) уплатить единовременно или частями в течение года в государственную казну денежную сумму в размере до 25 ООО франков (3 750 Евро), но не свыше половины суммы штрафа, предусмотренного за данное деяние в качестве наказания; 2) передать государству предметы, служившие орудием преступления или полученные в результате преступления; 3) передать секретарю трибунала большой инстанции свои водительские права или разрешение на охоту сроком до четырех месяцев; 4) бесплатно выполнить неоплачиваемую работу общей продолжительностью до шестидесяти часов в срок до шести месяцев. Если по делу установлен потерпевший, то прокурор обязан в качестве дополнительного условия предложить соответствующему лицу в течение шести месяцев возместить причиненный

²²² В отличие от медиации (ст. 41-1 УПК) новый институт "штрафа по соглашению" применяется только по ограниченному кругу проступков, а также согласно ст. 41-3 УПК по определенным делам о правонарушениях. С криминологической точки зрения, речь идет, главным образом, о том явлении, которое во Франции часто именуют либо "городской преступностью", либо "массовой преступностью". Интересно, что к первоначальному перечню преступных деяний, содержавшемуся в законопроекте, в ходе парламентского обсуждения текста нового Закона были добавлены два таких распространенных ныне уголовных проступка как употребление наркотиков и управление транспортным средством в состоянии алкогольного опьянения (см.: Pradel J. Ор. cit. Р. 380).

²²³ Ж. Прадель подчеркивает любопытный факт. Впервые в новой истории французского уголовно-процессуального права (в постинквизиционный период) признание вины влечет определенные юридические последствия. Хотя (и это, по его мнению, отрадно) речь не идет ни о каких "сделках" между обвинением и защитой в американском духе, т. к. законодатель не предполагает "обсуждения вопроса о характере и количестве применяемых мер" (Ibid. Р. 382).

потерпевшему ущерб, причем употребление законодателем слова "ущерб" во множественном числе (dommages), непереводимое на русский язык, позволяет сделать вывод, что возмещены должны быть все возможные виды ущерба (вреда), в том числе физический и моральный²²⁴.

Соответствующее предложение прокурора доводится до сведения лица, подлежащего

225

уголовному преследованию , который должен дать прокурору свой ответ. В самом Законе ничего не говорится о том, в какой срок он обязан это сделать. Но в Декрете от 29 января 2001 г. четко сказано: лицо, подлежащее уголовному преследованию, имеет десять дней на то, чтобы принять предложенные прокурором условия или не принять их (отсутствие в указанный срок ответа означает последнее). Если лицо согласно выполнить указанные в предложении прокурора действия, то прокурор передает материалы дела в суд для утверждения так называемого "соглашения"²²⁶. Председатель суда информирует об этом стороны, изучает материалы и в случае необходимости допрашивает "виновного" и потерпевшего с участием их адвокатов (если таковые приглашены), причем при наличии соответствующего ходатайства допрос становится обязательным. Рассмотрев обращение прокурора, председатель суда выносит не подлежащее обжалованию решение, которым либо отказывает в утверждении соглашения (тогда предложение прокурора теряет силу), либо утверждает его. В последнем случае действия, указанные в предложении прокурора, подлежат исполнению. Но при этом председатель суда ни при каких обстоятельствах не может изменить условия, содержащиеся в предложении прокурора (ни в сторону расширения, ни в сторону сужения их перечня или объема). Кроме того, с процессуальной точки зрения, решение председателя суда не имеет силы решения по существу дела (приговора), т. к. выполнение соответствующих действий не обеспечивается принуждением. С материально-правовой точки зрения, меры, утвержденные этим судебным

²²⁴ Ibid. Р. 380.

²²⁵ Прокурор вправе сделать соответствующее предложение в том числе в ходе задержания подозреваемого (см.: Thomas D. Procédure pénale. Montpellier. 2003. P. 26).

²²⁶ Такая терминология не должна вводить в заблуждение и слишком сильно напоминать об англосаксонских "сделках". Под "соглашением" понимается не совместная выработка условий некоего "договора", а согласие соответствующего лица выполнить перечень действий, содержащихся в официальном уведомлении прокурора. В таком контексте "соглашение" означает "согласие", но не "договор".

решением, не являются, разумеется, по своей юридической природе мерами наказания, что подтверждается даже терминологией Закона от 29 июня 1999 г., избегающего употреблять понятия, идентичные тем, что приняты в пенологии. Этот момент специально подчеркивается

777

французскими юристами. После того, как судья утвердил предложение прокурора, последний в соответствии с Декретом от 29 января 2001 г. назначает медиатора или уполномоченное лицо (un délégué), в чью компетенцию входят вопросы, связанные с исполнением прокурорско- судебного совместного решения, в том числе контроль выполнения соответствующим лицом предписанных ему действий. Если он их не выполнит, то прокурор решает вопрос о возбуждении уголовного преследования на общих основаниях (срок давности привлечения к уголовной ответственности приостанавливается с момента направления прокурором "предложения" и до момента фактического исполнения указанных в нем действий). Если он выполнит в установленный срок свои обязанности частично, то это не освобождает его от уголовного преследования, но учитывается при постановлении судом в дальнейшем приговора и назначении наказания. Наконец, если все действия надлежащим образом полностью выполнены согласно утвержденному судом предложению прокурора, то государство теряет право на публичный иск, т. е. на уголовное преследование лица.²²⁸ Такова ныне процедура применения во Франции новой альтернативы уголовному преследованию, созданной Законом от 23 июня 1999 г. В нынешнем виде она не должна вызывать нареканий с точки зрения аргументов contra, высказанных ранее Конституционным Советом.

²²⁷ Ibid. Р. 380 - 381. Так, в данном случае речь идет о "передаче государству предметов", но не о "конфискации"; о "неоплачиваемой работе", но не о "работе в общественных интересах" (как в УК) и т. д. Впрочем, решена ли проблема по существу? Откровенно говоря, сомнительно. А то, что проблема разграничения уголовно-правовых наказаний и мер, исполняемых при применении "альтернатив", существует, напротив, сомнений не вызывает. Ж. Прадель пишет, что, хотя о наказании речь здесь идти не может, указанные меры все-таки являются "карательными санкциями" в широком смысле (Ibid. Р. 381). Нам еще предстоит вернуться к данной проблеме в § 4 настоящей главы.

²²⁸ При этом сохраняется при наличии соответствующих условий возможность предъявления потерпевшим к данному лицу иска путем возбуждения производства в исправительном суде. Исправительный суд в таком случае, будучи судом уголовным, рассматривает дело только в пределах гражданско-правовых требований.

Приведем также несколько цифр, касающихся современной французской уголовной юстиции. В 1996 г. (т. е. еще до появления Закона от 23 июня 1999 г.) альтернативы уголовному преследованию были применены по 90 128 уголовным делам; в 1997 г. - по 101 341 делу; в 1998 г. - по 163 819 делам. В тот же период времени число официально возбужденных прокурором публичных исков также росло, но в меньшей прогрессии: 1996 г. - 590 235 дел; 1997 г. - 602 603

22Ç

дела; 1998 г. - 613 056 дел. Получается, что удельный вес применения в правоприменительной практике Франции альтернатив уголовному преследованию постоянно растет. После принятия Закона от 23 июня 1999 г. он начнет расти еще больше, причем специалисты надеются на уменьшение количества "простых" отказов в возбуждении уголовного преследования по мотивам его нецелесообразности и значительное ускорение разрешения уголовных дел. Если же говорить только о медиации (причем в узком "классическом" смысле), имеющей во Франции уже десятилетний срок официального применения (считая с момента принятия Закона от 4 января 1993 г.), то, согласно докладу JI. Мермоза, сделанному в 1999 г. от имени Законодательной комиссии Национальной ассамблеи, ежегодное число дел, по которым применялась эта альтернатива уголовному преследованию, возросло с 22 000 до 48

231

000. "Прокурор более не может рассматриваться только как лицо, отвечающее в силу закона за приведение в движение уголовного преследования. В нем также надо видеть центральный элемент системы согласительных процедур".²³² Почти в том же контексте, но несколько под другим углом зрения высказывается Ж. Прадель, считающий, что с появлением "штрафа по соглашению" роль прокуратуры становится еще более значительной. По его мнению, одной из тенденций развития французской уголовной политики последних лет является расширение полномочий прокурора, что не в последнюю очередь связано и с альтернативами уголовному

²²⁹ Casorla F. La justice pénale à 1' épreuve du concept de "restorative justice" // Revue pénitentiaire et de droit pénal. 2000. № 1. P. 36 - 37.

²³⁰ Pradel J.Op. cit. P. 382.

²³¹ См.: Ibid. P. 379.

²³² Mondon D. Justice imposée, justice négociée: les limites d'une opposition, Г exemple du parquet // Droit et Société. 1995. № 30/31. P. 350; Mincke C. Vers un nouveau type d'utilisation du ministère public. L' exemple de la médiation pénale et de la procédure accélérée // Revue de droit pénal et de criminologie. 1998. № 6. P. 614).

преследованию. Он говорит в этом смысле и о "конституционализации" статуса прокурора в связи с решением Конституционного Совета Франции от 11 августа 1993 г., признавшего, что прокуроры являются элементом судебной власти (хотя административно подчиняются министру юстиции).

В целом, приведенные цифры достаточно красноречивы и репрезентативны. Как и Великобритания, Франция также является ярким отражением не только национальных, но и общеевропейских и даже мировых тенденций. Впрочем, Франция, пожалуй, если и стала «законодательницей мод» в данной области, то лишь с недавних пор (после Закона от 23 июня 1999 г.). В то же время в Бельгии и Нидерландах различные "альтернативные" образцы реакции на преступление имеют более глубокие корни. Поэтому есть несомненный резон в том, чтобы в рамках континентального уголовного судопроизводства, помимо французских, проанализировать также бельгийские и голландские варианты альтернативных способов разрешения уголовно-правовых конфликтов.