6. Загальний огляд інших видів (способів) забезпечення виконання зобов'язань

Стаття 178 ЦК УРСР передбачала, що виконання зобов'язань може забезпечуватися згідно закону або договору неустойкою (штрафом, пенею), заставою і поручительством, завдатком і гарантією. Причому, за змістом ЦК УРСР, даний перелік був вичерпним.

Новий ЦК істотно змінив відношення до забезпечення виконання зобов’язань. Згідно з ч. 2 ст. 546 ЦК України договором або законом можуть бути встановлені інші способи забезпечення виконання зобов'язань. Аналогічно, відповідно до ст. 199 ГК, крім видів забезпечення, прямо передбачених законом, за погодженням сторін можуть застосовуватися і такі види забезпечення виконання зобов'язань, які звичайно застосовуються у господарському (діловому) обігу та не суперечать закону.

У даний час висловлюються різні думки про те, якими способами виконання зобов'язань, не передбаченими ч. 1 ст. 546 ЦК України, можуть забезпечуватися зобов'язання.

Спеціальне законодавство дедалі частіше згадує про інші види забезпечення зобов’язань, поряд із тими, що прямо згадуються у Главі 49 ЦК. Так, відповідно до Закону «Про закупівлю товарів, робіт та послуг за державні кошти», тендерні пропозиції та договори про закупівлю товарів (робіт, послуг) можуть забезпечуватися, крім традиційних поруки та банківської гарантії, такими способами, як резервні акредитиви, чеки (згідно з якими первинне зобов'язання несе будь-який банк), депозити, векселі та інші види забезпечення за вибором замовника відповідно до закону¹⁵.

Про інші способи забезпечення дає можливість скласти уявлення не тільки законодавство України, але і ділова (комерційна) практика, передусім, міжнародна. При чому цілком очевидно, що неможливо навіть теоретично скласти більш-менш повний перелік усіх можливих способів забезпечення виконання зобов’язань, особливо враховуючи той факт, що практика постійно розробляє нові способи, пристосовані під конкретні інтереси суб’єктів правовідносин.¹⁶

Усі «інші» способи, за змістом ст. 546 ЦК та 199 ГК можна розділити на дві групи: 1) способи, передбачені законом, і 2) способи, передбачені договором (ст. 546 ЦК). Враховуючи наявну комерційну практику, до таких способів можна віднести:

1. Способи, передбачені законом:

• проценти річні за невиконання грошових зобов'язань (ст. 625 ЦК) і проценти річні за безпідставне користування чужими грошовими коштами (ст. 536 ЦК);

• договір факторингу (ч. 1 ст. 1077 ЦК);

• окремі види безготівкових розрахунків (акредитив (§3 Глави 74 ЦК), інкасо (§4 Глави 74 ЦК));

• положення про субсидіарну відповідальність учасників повного (ч. 1 ст. 119 ЦК) і командитного (ч. 1 ст. 133 ЦК) товариств, а також членів виробничих кооперативів (ч. 2 ст. 163 ЦК, ч. 1 ст. 108 ГК);

• способи забезпечення належного виконання договору довічного утримання (догляду) набувачем майна, а саме: заборона розпорядження майном і звернення стягнення на майно за життя відчужувача (ст. 754 ЦК).

2. Способи, передбачені договором:

• виконання боржником зобов'язання, пов'язаного з внесенням певної грошової суми на депозит третьої особи;

• умова про позбавлення боржника права вимагати отримане кредитором за договором у разі порушення договору боржником;

• фідуціарна застава;

• резервування права власності;

• перенесення ризику випадкової загибелі або випадкового пошкодження речі на іншу особу (умови доставки ІНКОТЕРМС);

• попередні договори, зокрема біржові договори (ф'ючерси і опціони);

• договори типу репо (договори про обов'язкове подальшому викупі продавцем цінних паперів за наперед обумовленою ціною – умовний продаж).

Наприклад, в Законі «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» вказано, що договір про закупівлю товарів, робіт, послуг може забезпечуватися шляхом надання учасником замовнику гарантій виконання ним обов'язків, що випливають із тендерної пропозиції, включаючи такі способи забезпечення, як банківські гарантії, резервні акредитиви, чеки, згідно з якими первинне зобов'язання несе будь-який банк, депозити, векселі.

Слід відзначити, що тим самим шляхом – встановлення «відкритого» переліку видів забезпечення – йде і законодавство інших країн. Так, у Німеччині законодавство (Закон «Про власність» (Sachenrecht), що становить одну з п’яти книг Цивільного уложення) із видів забезпечення виконання зобов’язань докладно регулює лише заставу, яка, як відзначено в літературі, поступово втрачає практичне застосування, оскільки за німецьким правом неодмінно пов’язана із переданням майна заставодержателеві, а отже, обмежує цивільний оборот. Усі інші види забезпечення, що мають набагато більше практичне значення, було розвинено комерційною практикою praeter legem (тобто, в межах наявного законодавства). До таких видів правозастосовча практика Німеччини відносить передусім фідуціарну передачу права власності (Sicherungsübereignung), фідуціарне переведення боргу (Sichenrungsabtretung), притримання кредитором права власності до повного виконання боргу (Eigentumsvorbehalt), тощо.

1 Так, не визнаються збитками і тому не підлягають відшкодуванню витрати зі заміни продукції чи товару недостатньої якості на інші товари або продукцію іншого типу і більш дорогу, якщо тільки це не викликано обставинами безвихідності (наприклад, заміна непрацюючого телевізора «Електрон» вартістю 1200 грн., який вже знято з виробництва, на телевізор іншого покоління «Panasonic» вартістю 3500 грн.).

2 Не слід плутати поняття непереборної сили із поняттям, відомим зовнішньоекономічному праву, – форс-мажору (від. фр. force-majeure та лат. vis major, тобто «вища сила»). Форс мажор розуміється правом як виникнення надзвичайних та невідворотних обставин, які тягнуть невиконання умов договору. Форс-мажор є поняттям родовим та включає, крім непереборної сили, поняття юридичного форс-мажору, тобто рішень державних або муніципальних органів чи їх посадових осіб (заборони, обмеження), страйки, громадські заворушення, військові конфлікти, тощо. Водночас, у новітньому законодавстві терміни «непереборна сила» та «форс-мажор» часто вживаються як синоніми.

3 Див.: рішення Господарського суду Донецької області від 17.08.2004 р. по справі № 6/186 // Архів господарського суду Донецької області.

4 Звоницкий А. С. О залоге по русскому праву. – Киев, 1912. – С. 28.

5 Плешанова О.П. Права ипотечного кредитора: юридическая природа и основные положения // Актуальные проблемы гражданского права. Вып. 2 / Под ред. М.И. Брагинского. – М.: «Статут», 2000. – С. 75.

6 Гонгало Б.М. Гражданско-правовое обеспечение обязательств: Автореф. дис. докт. … юрид. наук: 12.00.03 / Уральская государственная юридическая академия. – Екатеринбург, 1998. – С. 9.

7 Анненков К. Система русского гражданского права. Т. 3. Права обязательственные – СПб., 1901. – С. 231.

8 Мейер Д.И. Русское гражданское право. В 2-х. ч. Ч. 1. По испр. и доп. 8-му изд., 1902. Изд. 2-е, испр. – М.: «Статут», 2000. – С. 523.

9 Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. 3. Обязательственное право. – СПб.: «Юридический центр Пресс», 2004. – С. 201.

10 В інших мовах в основі терміну, яким позначається забезпечення виконання зобов’язань, як правило, лежить поняття безпеки, забезпечення, впевненості. Наприклад, в англійській мові забезпечення позначається терміном security, тобто буквально – «безпека» (інший термін, що використовується як синонім, – collateral, що означає «додатковий», або «додаткове (акцесорне) зобов’язання»).

11 Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 1 серпня 2005 р. № 668 // Офіційний вісник України. – 2005. – № 31 (частина 2). – Ст. 1867.

12 Гражданское право России. Курс лекций. Ч. 1. Под ред. О.Н. Садикова. –М.: Юрид. лит., 1996. – С. 254.

13 Пустомолов И.И. Средства обеспечения обязательств как формы гражданско-правовой ответственности: Автореф. дис. канд. … юрид. наук: 12.00.03 / И.И. Пустомолов; - Краснодар, 2002. – С. 9.

14 На наш погляд, є цілком обґрунтованою точка зору М. Брагінського та В. Вітрянського, які, критикуючи думку деяких дослідників, зокрема А.А. Рубанова, про те, що іншим видом забезпечення виконання зобов’язання є правило про зустрічне виконання зобов’язань, підставно зазначають, що норми, які наділяють суб'єкта зустрічного виконання у разі ненадання (повного або часткового) контрагентом обумовленого договором виконання зобов'язання правом припинити виконання свого зобов'язання або зовсім відмовитися від його виконання і вимагати відшкодування збитків в односторонньому порядку, є заходами оперативного впливу і є самостійним видом наслідків невиконання або неналежного виконання зобов'язань, які не мають жодного відношення до способів забезпечення зобов'язання. (Брагинский М.И, Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общие положения. – М.: «Статут», 2001. – С. 480-481)

15 Закон України «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» вiд 22 лютого 2000 р. № 1490-III // Відомості Верховної Ради України. – 2000. – № 20. – Ст. 148 (з подальшими змінами та доповн.).

16 Так, М. Брагінський та В. Вітрянський наводять приклад такого способу забезпечення, що був розроблений банківською практикою: для забезпечення відносин щодо позики (кредиту) укладається попередній договір купівлі-продажу певного майна з терміном укладення основного договору купівлі-продажу за межами строку виконання обов’язків боржника за договором позики (кредиту). У цьому разі сума неповерненої позики (кредиту) разом із усіма процентами розглядається як плата за майно, одержане кредитором за договором купівлі-продажу. (Брагинский М., Витрянский В. Указ. соч. – С. 482)