предпринимательской деятельности объявляются банкротами и ликвидируются, а также защита коммерческих интересов их кредиторов. Монгольское право, пожалуй, весьма категорично в отстаивании критерия неплатежеспособности должника: «предприятие считается несостоятельным, если оно не удовлетворяет в срок требования кредиторов» (п. 1 ст. 4). В подобных ситуациях должник обязан уведомить о своей неплатежеспособности кредиторов и суд (п. 2 ст. 4), который в десятидневный срок с момента получения такого уведомления или иска кредитора должен вынести судебный акт о возбуждении процедуры банкротства и рассмотреть дело (п. 2 ст. 5).
Анализируя сферу возникновения коллизий в правовых системах различных государств с целью отыскания возможного пути для выработки приемлемых единообразных решений хотя бы в части, касающейся главного критерия, который мог бы быть положен в основу определения несостоятельности (банкротства), представляется чрезвычайно важным выделить позитивные моменты как в том, так и в другом случаях, имея в виду неоплатность и неплатежеспособность. В этом плане, если встать на позицию охраны общественных интересов и прежде всего необходимости скорейшего введения санационных мер, то, поскольку при этом большое значение имеет фактор времени, признак неплатажеспособности отвечает конечной цели данного процесса. Следовательно, чем быстрее будут введены механизмы банкротства, тем эффективнее может быть проведена реабилитация предприятия-должника. Признак его неплатежеспособности, взятый за точку отсчета, в данной ситуации предпочтителен. В то же время, при объявлении лица банкротом гораздо более значимым является его финансовое состояние в целом. Следовательно, фактор неоплатности имеет больше перспектив. Но справедливо также и то, что если должник будет знать, что одного неплатежа с его стороны еще недостаточно для открытия процедур по защите от его действий кредиторов и третьих лиц, нельзя ожидать иного, кроме как снижения ответственности участников хозяйственного оборота за выполнение в точном объеме и в надлежащий срок обязательств. В конечном итоге это приведет к разбалансированию и дестабилизации рынка и торговых отношений.
Однако судебное вмешательство в дела компании и вообще недобросовестного должника не может затягиваться, поскольку с течением времени его активы могут быть распределены совсем другим субъектам, а вовсе не кредиторам, что, помимо прочего, сделает еще и невозможным восстановление платежеспособности должника. С другой стороны, суд не вправе допускать преждевременное вмешательство в дела компании посредством возбуждения процедур несостоятельности. Точное же установление своевременности возможно только тогда, когда всесторонне будет оценено финансовое положение должника, в том числе его активы и пассивы, а не только отсутствие у него в данный момент наличных средств и факт неплатежа. Вместе с тем с помощью признака неплатежеспособности легче обнаружить банкротство, так как в этом случае не нужно исследовать активы и пассивы должника — внешний фактор симптоматичен сам по себе. Тем не менее трудно отрицать и то, что критерий неоплатности влечет за собой каждый раз проверку внутреннего состояния должника, даже если требование кредитора беспочвенно.
Таким образом, проведенное сопоставление аргументов и контрдоводов за и против неоплатности и неплатежеспособности со всей очевидностью демонстрирует, что наличие лишь одного из рассматриваемых признаков для конструирования вывода о несостоятельности лица появляется достаточным с точки зрения продуктивной реализации всех целей, стоящих перед правовым регулированием несостоятельности (банкротства). В этом смысле следует согласиться с авторами, полагающими, что два указанных критерия в принципе взаимосвязаны. Ведь должник, у которого достаточно имущества, всегда может найти возможность реализовать его и тем самым покрыть подлежащие удовлетворению требования кредиторов18.
§ 2. Компетенция юрисдикционных органов
Вопросы международной подсудности в делах о несостоятельности. Очень важным с
18 См.: Колиниченко Е.А. Указ соч. С. 103 — 104; Guyon Y. Op. cit. P. 133, 134.
практических позиций .является вопрос о возможности открытия в местном суде производства по несостоятельности против иностранного должника. Пожалуй, это один из ключевых моментов, стоящих в рамках проблем трансграничной несостоятельности, на который даются разные ответы в различных государствах. Например, в соответствии с российским Федеральным законом 1998 г. дела о банкротстве рассматриваются арбитражными судами (ст. 5) и в силу его ст. 29 дела о банкротстве юридического лица компетентен разрешить арбитражный суд по месту нахождения должника — юридического лица, а применительно к индивидуальным предпринимателям — арбитражный суд по месту жительства гражданина. Следовательно, исходя из сопоставления существа действующих положений российского законодательства, процедура возбуждения банкротства должников, созданных согласно правопорядку иностранного государства и существующих за пределами Российской Федерации, не может быть предметом рассмотрения в арбитражном суде РФ.
Напротив, по праву Англии возможно возбуждение производства против любой корпорации, компании и т.д., учрежденной в любой стране. В судебной практике Великобритании известны более чем нестандартные ситуации в области признания банкротства и вытекающей из него ликвидации учрежденных за границей юридических лиц.
Вчастности, в деле, слушавшемся по иску in rem против Ричбел Иформейшн Сервисез Инк. (Richbell Information Services Inc.)19, английский суд признал необходимость издания судебного приказа о роспуске компании, учрежденной по законам штата Делавэр, даже в условиях, тогда он установил, что имелось основательное и серьезное требование, способное погасить долг, наследуемый заявителю, в результате чего было постановлено, что интересы компании и ее кредиторов в процессе разбирательства спора по перекрестному требованию будут более эффективно защищены посредством назначения ликвидатора.
Входе вынесения судебного приказа против Richbell в обстоятельствах существования действительного встречного требования в рамках процедур, возбужденных в Нью-Йорке, США, суд констатировал, что данная компания не является торговой и ее остающиеся активы являются межкорпоративной задолженностью ей. Ею не предполагалось ведения коммерческой деятельности в период судебного рассмотрения встречного иска и, помимо прочего, было принято решение о том, чтобы производство в суде осуществлялось без несения затрат со стороны компании. Кроме того, в компании имелся один банкрот-директор, второй же директор не обладал долями участия в компании и тем самым не был заинтересован во взыскании межкорпоративного долга. По мнению суда, роспуск компании, зарегистрированной в иностранном государстве, являлся соответствующим и целесообразным
вданной юрисдикции, поскольку контракт, образовывавший основание для взыскания долга по иску, подчинялся английскому праву и содержал условие о передаче на рассмотрение английских судов возникающих в связи с ним споров, а также в пределах этой юрисдикции имелись лица, которым издание такого приказа о роспуске компании будет благоприятствовать. Назначение ликвидатора компании должно по признанию суда в большей мере обеспечивать защиту интересов компании и ее кредиторов применительно к рассмотрению иска в Нью-Йорке. Это будет также способствовать позиции отстаивания межкорпоративного долга и защите от манипуляций лиц, вовлеченных в судебное разбирательство, без какого-либо внешнего воздействия на ход самого процесса.
Суд США в соответствии с § 304 Свода законов о банкротстве может возбудить по заявлению
иностранного представителя вспомогательное производство о несостоятельности, являющееся дополнительным к производству о несостоятельности, ведущемуся за рубежом, предписать обеспечительные меры в отношении должника, обратить принудительное взыскание на обеспечительные средства и передать иностранному представителю имущество несостоятельного лица.
В ФРГ германские суды на основании ст. 102 Вводного закона к Закону о несостоятельности могут осуществить признание иностранного судебного решения, относящегося к имуществу
19 The Times. 21 January, 1999.
должника, находящемуся на территории Германии. Это возможно при условии, что иностранный суд, вынесший решение, был компетентен принять его, и исполнение в ФРГ такого решения не противоречит основным принципам права ФРГ, морали и нравственности. При этом иностранный представитель вправе оспорить сделку, основываясь на требованиях иностранного правопорядка, хотя бы для этого отсутствуют основания согласно германскому праву. В то же время, если на территории ФРГ имеются активы должника, ничто не препятствует открытию самостоятельного производства в Германии, которое будет ограничиваться этими активами.
Открытие во французских судах при наличии имуществ во Франции производства против иностранных должников по заявлениям французских кредиторов непосредственно предусмотрено действующим законодательством. К тому же французское производство может проходить параллельно с иностранным производством по несостоятельности конкретного должника.
Применительно к данной проблеме традиционно встает триада вопросов: какой суд компетентен разрешить дело о признании банкротом; какое право должно быть применено для решения дела по существу; каковы масштабы признания вынесенных решений и возможности принудительного исполнения иностранных судебных решений в других юрисдикциях? Представляется очевидным, что третий вопрос наиболее существенен, поскольку именно от него зависит достижение общественных целей объявления лица несостоятельным, о чем пойдет речь чуть позже.
Принципы правового регулирования производства дел по трансграничной несостоятельности. Теории «единого производства» и «параллельных территориальных производств». В том, что касается общих аспектов определения компетенции судебных учреждений рассматривать дело о банкротстве, не возникает особых трудностей. Суд может базироваться на критериях резиденции, домицилия, осуществления деятельности, местонахождения (головного офиса) должника, наличия имущества в пределах его юрисдикции. Гораздо более сложным оказывается вопрос об объеме и пределах юрисдикции конкретного судебного органа соответствующего государства по разрешению всей полноты спорных и связанных с ними отношений, в которые вовлечено лицо, подлежащее признанию в качестве банкрота. Одной из главных его составляющих выступает допустимость либо невозможность охвата процедурами, ведущимися в национальном суде, активов и пассивов должника во всех странах, с которыми связана его хозяйственная (коммерческая) деятельность.
Мировой законодательной и судебной практике правового регулирования банкротств известны два основных принципа, следование которым соответственно делит все государства на две системы: использующие либо принцип «универсальности», либо принцип «территориальности». Небезыинтересно отметить, что принцип единой процедуры принимался за основу еще в начале XX в., когда на Гаагских конференциях по международному частному праву в 1902 — 1904 гг. планировалось разработать проект Конвенции о несостоятельности. Принятие Конвенции как многостороннего договора тогда не имелось в виду. Она должна была служить образцом для создания соглашений на двусторонней основе или сепаратных договоров между отдельными государствами. Ведущим принципом Конвенции была бы идея единства конкурса: объявление купца несостоятельным в одной стране имеет силу во всех других конвенционных государствах20.
Страны, которые разделяют принцип «универсальности», исходят из того, что в рамках объявления банкротом, если имеет место «трансграничное банкротство», требуется только одна процедура. Подобное объявление несостоятельности, а затем и банкротства, начатое в одной стране, будет иметь юридическое действие в любой иной стране, следующей принципу «универсальности». Сфера и масштаб такой процедуры объявления лица несостоятельным включает в себя все имущество должника, в какой бы стране оно ни находилось. Основным «узким» местом этой системы является то, что она может эффективно функционировать только в условиях, когда государства, на территории которых находится имущество несостоятельного лица (банкрота), также признают универсальность проведенных в какой-либо стране процедур
20 См.: Actes de la Conférence de la Haye, chargae de reglementer diverses matierés de droit international privé 12 — 27 septembre 1893). Haye, 1893; Ibid., 1904.
банкротства. Короче говоря, система носит в известном смысле односторонний характер. В числе ее приверженцев — Англия, Франция, Германия.
Кроме того, для признания «универсальности» этой теории в части прежде всего правовых последствий объявления лица банкротом немаловажное значение имеют и предпосылки к единообразному подходу решения вопроса о юридическом содержании и критериях несостоятельности. Однако и здесь требующееся единодушие в правовых системах отсутствует. Так, в праве различных государств несостоятельность как неспособность должника оплатить свои долги в срок исполнения обязательства определяется либо через отказ платить эти суммы ввиду недостаточности наличных средств, либо через недостаточность имущества. В ФРГ, Франции и США доказательством неплатежеспособности должника является прекращение им платежей. В праве же Англии неплатежеспособность должна быть подтверждена совершением должником одного из предусмотренных законом действий. Последствия объявления несостоятельными объединений лиц и объединений капиталов в разных странах также не одинаковы.
Экономическое содержание несостоятельности, справедливо отмечаемое в специальной литературе, — это превышение пассива над активом. Как ни правомерен такой критерий, он неприменим в наиболее ныне распространенных и вместе с тем важных случаях — при разорении крупных компаний, имеющих многочисленные отделения по всему миру. Большие размеры принадлежащего им имущества, его разбросанность часто не позволяют в разумные сроки выявить со всей достоверностью полный его состав для того, чтобы убедиться, что они действительно уступают по размерам сумме требований кредиторов, и, следовательно, имеются основания к объявлению несостоятельности и открытию конкурсного процесса, либо прийти к противоположному заключению. Поэтому в таких случаях в основу устанавливаемой судом несостоятельности кладется не подлинный недостаток средств, а предполагаемый, проявляющийся в наступлении неплатежеспособности21. Однако формальный критерий неплатежеспособности, по точному замечанию специалистов, во многих ситуациях служит довольно верным показателем фактического финансового неблагополучия.
Слабым местом конструкции, основанной на принципе «универсальности», является, помимо указанного, и ее определенная громоздкость, что связано с деятельностью и наличием имущества несостоятельного должника — транснациональной корпорации или мультинациональной компании — в пределах юрисдикции множества государств. Проходит значительный отрезок времени, прежде чем будет осуществлено доскональное выявление кредиторов, имущества, активов и пассивов лица.
С другой стороны, каждое государство, на территории которого имеются активы лица, предполагаемого или объявленного в качестве несостоятельного должника, заинтересовано защитить своих национальных кредиторов. Именно эта идея обусловила использование альтернативной конструкции — территориальных производств.
Система, построенная на «территориальном» принципе, исходя из его наименования, ставит во главу угла ограниченность действия процедур по банкротству, проведенных в одном государстве, пределами его территории. Соответственно в каждой отдельной стране следует особо осуществить судебные и иные действия, предписанные ее законодательством, для признания лица банкротом в ее пределах. Это вполне закономерно означает множественность (плюрализм) процедур по банкротству, в результате чего кредиторы обязаны заявлять свои требования в каждой стране, в которой открывается процесс. Представительницей этой системы выступает Голландия. Вместе с тем следует отметить, что ни одна из систем22 ее не применяется в чистом виде.
21См.: Лордкипанидзе А.Г. Гарантии платежеспособности по законодательству Англии и Франции // Законодательство зарубежных стран. Обзорная информация ВНИИСЗ. Вып. 162. М., 1979. С. 32 — 33.
22В отечественной литературе применительно к данной проблематике используется иная терминология и говорится со ссылкой на английского исследователя Ф. Вуда о «методах» регулирования трансграничной несостоятельности, в основу которых положены соответственно две «теории»: «единого производства» и «параллельных территориальных производств». (См.:
ВРоссийской Федерации нормы, регулирующие несостоятельность, в Гражданском кодексе РФ помещены в раздел, посвященный юридическим лицам, и рассматривают данный институт преимущественно в свете ликвидации юридического лица, предпринимаемой как добровольно по решению его учредителей в случаях неплатежеспособности, так и по решению суда на основании требований кредиторов, что составляет соответственно принудительную ликвидацию.
Специальные нормы Федерального закона РФ «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 г.23 регламентируют подобного рода вопросы в более широком спектре субъектного состава, т.е. рассматривают несостоятельность не только юридических лиц, но и индивидуальных предпринимателей, зарегистрированных в установленном порядке. В п. 3 ст. 65 ГК РФ указывается, что основания признания судом юридического лица банкротом либо объявления им о своей несостоятельности, а также порядок ликвидации такого юридического лица устанавливаются законом о несостоятельности (банкротстве). Требования кредиторов удовлетворяются в очередности, предусмотренной гражданским законодательством (п. 1 ст. 64 ГК).
Вданной связи необходимо отметить, что практически повсеместно страны мира при установлении очередности требований кредиторов исходят из принципа приравнивания местных (национальных) и иностранных кредиторов. В России этот подход вытекает из общего принципа национального режима в отношении иностранных физических и юридических лиц, закрепленного
вст. 2 ГК РФ, заключающегося в том, что правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом.
Для уяснения этого аспекта содержания норм российского права, касающихся регулирования отношений по банкротству, в том числе с участием иностранных кредиторов, чрезвычайно важное значение имеет Постановление Конституционного Суда Российской федерации от 16 мая 2000 т. № 8-П по делу о проверке конституционности отдельных положений пункта 4 статьи 104 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» в связи с жалобой компании «Timber Holdings International Limited", которым были признаны не соответствующими Конституции РФ положения вышеуказанного Федерального закона в той части, в какой они по смыслу, придаваемому им сложившейся правоприменительной практикой, позволяют передавать соответствующим муниципальным образованиям жилищный фонд социального использования, детские дошкольные учреждения и объекты коммунальной инфраструктуры, жизненно необходимые для региона, без выплаты должникам-собственникам, находящимся в процедуре конкурсного производства, разумной, справедливой компенсации, обеспечивающей баланс между публичными и частными интересами, а также не допускают судебной проверки такой передачи по существу (п. 1). В перечне выводов Конституционного Суда РФ, обращает на себя внимание своим исчерпывающим характером подтверждение им оценки приоритетности в аспекте действующего в РФ права имущественных (вещно-правовых) отношений, закрепленной в ГК РФ: «С учетом выводов, содержащихся в настоящем Постановлении, подлежит применению, в частности, статья 306 ГК РФ, в соответствии с которой в случае принятия Российской Федерацией закона, прекращающего право собственности, убытки, причиненные собственнику в результате принятия этого акта, в том числе стоимость имущества, возмещаются государством».
Wood Ph. R. Principles of International Insolvency. L., 1995; Степанов В.В. Указ. соч. С. 117 и сл.).
23 Уже принятое и готовящееся к принятию в Российской Федерации законодательство в этой области имеет в виду отразить соответствующие особенности несостоятельности для отдельных категорий хозяйствующих субъектов. Так, во исполнение поручения Президента РФ от 10.11.98 Правительством РФ был разработан проект закона об особенностях банкротства предприятий оборонно-промышленного комплекса, а 24 июня 1999 г. издан Федеральный закон № 122-ФЗ «Об особенностях банкротства субъектов естественных монополий топливно-энергетического комплекса». См. также Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций».