Предмет и задача так называемой внешней истории права

В другом месте и довольно уже давно мы исследовали вопрос о том, как возникло и каким подверглось дальнейшим изменениям деление истории права на внутреннюю и внешнюю*(79). Сейчас мы не намерены ни возвращаться к этому вопросу, ни восстанавливать полное лейбницевское понимание внешней истории права. Мы принимаем основную постановку внешней истории права такой, какой она дается в современной литературе, и ставим вопрос о том, какие рациональные изменения надлежит произвести в пределах этой основной исторически сложившейся постановки.

По общепринятому взгляду, предмет внешней истории права составляет учение об источниках права. Под этим общим названием обычно дается весьма неполное и несовершенное учение об источниках права в тесном технически-юридическом смысле этого слова и затем учение об источниках познания права, подлежащего историческому изучению. В первом обычно сосредоточиваются на анализе особенностей обычного права и на обозрении видов законодательных актов. Во втором останавливаются на писаных памятниках права и только при отсутствии или скудости последних для какой-либо, обычно отдаленной, начальной или первобытной эпохи заменяют или дополняют учение о памятниках права учением о других писаных источниках исторического познания права, каковы: летописи, хроники, путевые записки, мемуары, стратегические трактаты, произведения народной словесности и т.д.

Такое смешение и слияние источников права и источников познания права представляется нам неправильным. Построение внешней истории права должно быть строго разделено на две самостоятельные части, а именно: 1) учение об источниках права и 2) учение о памятниках права*(80). Каждая из этих частей имеет свои особые задачи. К раздельному и последовательному рассмотрению этих задач мы и переходим.

I.

Задачей исторического учения об источниках права должно быть установление схемы источников права для каждого отдельного периода исследуемой истории права и выяснение их взаимоотношения, т.е. относительной силы и относительного объема действия каждого из них.

Сама схема источников права в конечном итоге и в основных своих чертах остается одна и та же для всех периодов, на всем протяжении известного нам т.н. исторического времени, так что все изменения и все эволюционное движение в этой области выражаются в изменении взаимоотношения между отдельными источниками права. Та фаза этого взаимоотношения, которая водворилась в Европе, точнее, в континентальной Европе, с XVIII века и выразилась в возобладании над всеми источниками права исключительно закона, издаваемого государственной властью, оказала столь сильное влияние, можно сказать, давление на теорию права, что последняя как-то сузила самую схему источников права, почти что упразднила целые рубрики ее и выкинула более мелкие подразделения. Против такого порабощения теории права раздался в последнее время протест даже в догматической юриспруденции со стороны тех ее представителей, которые мыслят теоретически. Они открыто заявляют, что все формальные источники положительного права, в том числе и писаный закон, это всего лишь технические инструменты юриспруденции*(81). Следовательно, самодовлеющего теоретического значения они не имеют и сами видоизменяются в зависимости от эволюции как правовых правил (regies de droit), так и технических приемов их позитивации. Тем более должен быть свободен от подчинения современному официальному деспотизму закона историк права. Перед ним стоит исключительно научная задача, заключающаяся в том, чтобы устанавливать схему источников права для прошлого в соответствии с воззрениями той эпохи, которую он изучает и правовую жизнь которой воспроизводит. А что между настоящим и прошлым имеются по данному вопросу большие различия и разногласия, этого никто отрицать не станет, и это может быть пояснено несколькими общими замечаниями.

Начнем с закона. Под влиянием правовой идеологии нового государства с его вполне светским законодательством даже историки права забывают о старом делении закона на закон Божий (lex Dei, lex divina) и закон человеческий (lex humana). Между тем до очевидности ясно, что историк права должен иметь в виду это деление, чтобы проследить его по всем периодам и своевременно отметить, когда, при каких условиях и в силу каких причин указанный дуализм закона сменился монизмом одного лишь закона человеческого. Для соответственных эпох закон Божий должен быть выставлен и характеризован как непроизводный и основной источник права, который не только не нуждался в каком-либо подтверждении со стороны закона государственного, но, напротив того, сам являлся источником и пределом всякого правотворения человеческого*(82). Действие закона Божьего как источника права не ограничивалось правом церковным, но простиралось и на право светское. Позволим себе привести некоторые показательные примеры в этом отношении. По титулу закона Божьего проводилась идея обязательности светских законов Моисеевых, которые в течение средних веков служили критерием для оправдания справедливости римского права*(83), а в протестантски настроенном XVI веке выдвигались против римской курии и для замены римского права*(84). В силу абсолютного авторитета закона Божьего отдельными текстами Святого Писания стали пользоваться как юридическими тезисами, из которых выводили целые конструкции светского права*(85). Таким образом, можно говорить о целом библиократическом течении в догматической юриспруденции. Это течение можем констатировать и в старой русской юриспруденции Московского периода; все важнейшие конструкции государственного права в утвержденных грамотах об избрании на Московское государство покоятся на Святом Писании и на учении отцов церкви, и даже понятие основного закона формулируется в выражениях, взятых из учения о нерушимости Никейского символа веры*(86). В Сербии рецепция византийского права проводилась по титулу обязательности "закона святых отец"*(87).

Самый закон мыслится нами теперь как установление единой государственной власти, единственно компетентной для правотворения на всей своей территории. Не так, однако, дело было в прошлом. Тогда считали законом юридические нормы, установленные публичной властью вообще, и в таком более широком понятии охватывали как акты законодательства государственного в тесном смысле слова, так и акты правотворения публичных властей, стоящих ниже государства, и власти, возвышающейся над государством, превосходящей его и непомерно большей широтой территориального действия, и непомерно большей высотой внутреннего авторитета. Под первыми разумеются городские и иные общины и другие публичные союзы, существовавшие ранее государства и вошедшие в него. Они сохранили свое право законодательствования, восходящее к незапамятной старине, путем молчаливого признания его со стороны государственной власти или же признания, явно выраженного в разного рода уставных грамотах и земских и городских привилегиях. И незачем создавать для них особую категорию источников права под названием автономных статутов. Ведь автономия и значит самозаконодательствование, и продукты ее - это законы, особая разновидность более широкого понятия закона, которое отнюдь не исчерпывается актами законодательства государственного. Да и термин "статут" (statutum) в памятниках права автономных общин просто заменяет собой термин "закон" (lex), а под законом (lex) эти памятники разумеют суд, в смысле судебной сессии (особенно смесного суда) и даже в смысле судебного дела*(88). Над государствами стояла империя - западная и восточная, каждая в своей половине Европы и в пределах одной из двух разделившихся церквей. Было время, когда имперские законы признавались обязательными в отдельных государствах повсюду в силу высшего священного авторитета императорской власти. В иных странах поместная государственная власть не дерзала даже называть акты своего правотворения законами и изобрела для них особые названия. Так было во Франции, где короли издавали не законы (lois), а ордонансы (ordonnances), и в Московском государстве, где государи издавали "указы"; законами же именовались во Франции только lois civiles, т.е. нормы римского имперского права (ius Caesareum), а на Москве - "градские законы греческих царей", т.е. византийские, или, что то же, leges civiles. И авторитет этих имперских законов был совершенно непроизводный и стоял выше авторитета законов государственных, так что против него приходилось бороться и самый авторитет поместных государственных властей приходилось конструировать по образу и подобию власти имперской*(89). Недаром французские легисты учили, что rex est imperator in suo regno, а царь Стефан Душан возвещал своим подданным, сербам и особенно грекам, что его златопечатные грамоты и пожалованные в них вотчины столь же непоколебимы, как и грамоты и жалованья правоверных византийских императоров ("и въси хрисоволие и простагме, што иесть комоу оучинило царство ми, и што ке комоу оучинити, и тезии баштине да coy тврьде како-но и прьвыих правоверныих царь", - Законник. С. 40).

Высший авторитет имперского закона послужил первоначальным юридическим основанием рецепции римского права на Западе и греко-римского на Востоке Европы. Не может быть никакого сомнения, что и то и другое признавалось обязательным, как ius Caesareum, Kaiserrecht, как закон правоверных и благочестивых царей. Теория узуальной рецепции римского права, которую выдвинул в XVII веке Конринг, приложима только к тому позднейшему времени, когда поместные государи, сознавшие себя императорами в своих владениях, прямыми законами запретили применение римского права, а оно, тем не менее, применялось, - non ratone imperii, sed imperio rationis в процессе правотворения судебной и всякой другой правовой практики. Следует здесь напомнить то, что нами уже отмечено выше, а именно то, что в Сербии греко-римское право проводилось под еще более высоким авторитетом закона Божьего, ибо рассматривалось как своего рода приложение к "закону святых отец".

Название и понятие закона прилагалось в прошлом не только к тому, что мы теперь считаем законом, но и к другим видам положительного права, наделявшимся особой значимостью и авторитетностью. Так, во Франции старого порядка говорили об основных "законах" (lois fondamentales du royaume) королевства и понимали под ними всю целокупную публично-правовую традицию, слагавшуюся из обычаев, прецедентов, договоров и в самой незначительной части из законов. Вся эта публично-правовая традиция именовалась основным законом, ибо стояла над верховным носителем государственной власти, который издавал не законы, а только ордонансы. Начальный русский летописец называет стародавние обычаи восточных славян "законами", и в том же духе договоры Руси с греками именуют положительное право русских славян "законом русским", противополагая его "закону греческому", и это все в то время, когда князья русские не дерзали именовать акты своего правотворения законами и называли их "уроками" и "уставами". У южных славян "закон" обозначал в средние века всякое положительное право, и преимущественно обычное; во всяком случае, в договорах Дубровника с Сербией термин "закон" передается в латинском тексте как "consuetudo".

Все приведенные разновидности закона должны быть учтены историком права относительно их действия и последовательного развития - усиления и роста одних, ослабления и вымирания других.

О юридическом обычае нет надобности говорить в настоящей статье, ибо вопрос о нем достаточно разрабатывается в существующих изложениях внешней истории права.

Относительно близко примыкающей к обычаю правовой практики (Rechtspraxis) приходится сделать одно замечание принципиального характера. Обычно к числу источников права относят только судебную практику. Это большая ошибка и для догматика, а для историка права это научный грех совершенно непростительный. Право творилось и развивалось не только в судебной практике, но и в практике всех остальных государственных учреждений, и в неофициальной практике частных лиц. Это общеизвестно и как факт общепризнано. Для восстановления отдельных правовых институтов прошлого историк права неизменно пользуется данными всех видов правовой практики, какие только оставили по себе след. Необходимо, однако, чтобы то, что делалось en action исторического исследования, было обобщено и теоретизировано, и соответствующие выводы из этого должны быть сведены в известную систему в том общем учении об источниках права, каким должна заниматься внешняя история права.

Немало внимания должен уделить историк договору, как одному из древнейших источников права, который под различными видами проходит через всю известную нам историю права вплоть до наших дней. Древнейшие записи и памятники права, которые нередко выставляются в модернизированном виде государственного или вообще публично-правового закона, были не более как договорами, которые заключали между собой замиренные роды и племена и в которых они преимущественно только констатировали исконные юридические обычаи, наделяя их более широким, объединяющим договаривавшиеся стороны пространством действия, и только в незначительной степени творили по соглашению (а никак не в силу единой государственной воли) новые нормы права. Не следует забывать, что в библейских книгах договор признается основным и единственно непроизводным источником права, ибо самый закон там повсюду понимается и определяется как "завет", т.е. договор. Господство принципа личного действия закона (systeme de la personnalite des lois, Prinzip der personlichen Rechte) приводит к тому, что в средние века международные договоры творят своеобразное среднее общенародное право (ius gentium), равно приемлемое для обеих сторон и потому усваиваемое правосознанием свободного мужа, не допускавшим подчинения норме права, основывающейся на одностороннем велении местной государственной власти по началу территориального действия права. Такой именно характер договора вырисовывается в высшей степени выпукло в договорах X века, заключавшихся между Русью и Византией. Договоры играют выдающуюся роль в процессе преодоления партикуляризма древнего права, как обычного, так и законодательного, и в деле созидания непрерывного действия права и его однообразия на более широкой территории государств нового времени, собиравших земли под единую власть и ради водворения в них единого права, во всяком случае, сплошного правопорядка. В этом отношении весьма характерны старые русские междукняжеские договоры, сглаживавшие и уничтожавшие между землями те "рубежи" как формального, так и материального характера, которые столь чувствуются в Русской Правде, когда она говорит, что "из своего города в чужую землю извода нет" (Кар. 36). Договор лежит в основе всей политической организации феодального и удельно-вотчинного уклада, что недавно подчеркнул Е. Эрлих в следующем тезисе: "Lehnstaat hat keine Verfassung, sondern Vertrage" (Ehrlich E. Grundzuge der Soziologie des Rechts. Munchen u. Leipzig, 1913. S. 25). Но и в консолидированном государстве нового времени договор долгое время продолжает играть значительную роль как в публичной сфере, так и в частной. Достаточно вспомнить об избирательных капитуляциях (Wahlkapitulationen) и о pacta conventa, об определении договором не только условий наемной службы, но и командной власти и воинской дисциплины в регулярных армиях, указать на договоры государственной власти с плательщиками поземельного налога в Московском государстве и подчеркнуть правотворящую роль частноправовых договоров в развитии гражданского оборота нового времени. Излишне говорить о значении договора как источника международного права, ибо этот вопрос разработан в должной мере и освещен надлежащим образом.

Мы старались особенно выдвинуть значение договора, потому что его среди источников права обычно замалчивают. Нам особенно приятно отметить, что в наши дни договор привлекает к себе внимание русских историков права. Имеем в виду вдумчивый и содержательный этюд И.И. Яковкина о договоре как нормативном факте в древнейшем праве, опубликованный автором в качестве предварительного экскурса в область, очевидно, задуманного систематического и всестороннего исследования вопроса*(90).

Если догматики могут спорить по вопросу о том, следует ли вообще или же в какой степени следует признавать источником права науку права, или так называемое право юристов (Juristenrecht), то для историка права тут не может быть ни спора, ни сомнения. Он знает, какое громадное значение в деле правотворения принадлежало в разные периоды ученым трудам юристов совершенно независимо от того, имели они или не имели официальное ius respondendi. Сообразно этому должно быть для всякого отдельного периода учтено и показано конкретное значение права юристов.

С точки зрения теоретической рецепция не может быть признана особым и самостоятельным источником права, каковым ее склонны были считать в старой литературе. Но так как в процессе исторического развития права рецепция представляет собой явление в высшей степени важное и знаменательное, то историк права может включить ее в ряд источников права и в каждом отдельном периоде давать специальную ее характеристику. При этом определение взаимоотношения между реципированным и собственным правом страны, обычным и законодательным, может представлять значительные трудности, как о том свидетельствует историография средневекового сербского права.

Занимаясь установлением источников права, историк-юрист неизменно должен памятовать руководящее замечание старого Эйхгорна: "(von) einem Zeitalter, wo man bei dem Mangel an Hulfsmitteln sich uberhaupt leicht begntigte, die Gesetze daher zu nehmen, wo man sie irgend fand ohne sich Scrupel zu machen, ob die Sammlung, aus der man sie nahm, auch der Form nach offentliche Autoritat habe"*(91). При этом надлежит иметь в виду, что характеризованная таким образом у Эйхгорна эпоха длилась очень долго, обнимала целые периоды истории права, что дело здесь шло не только о законах в современном смысле слова, но и о юридических нормах вообще. Именно в прошлом признавались и действовали те "неизвестные современной науке или не признаваемые ею виды позитивного права", в существовании которых тщетно убеждает Л.И. Петражицкий представителей догматической юриспруденции*(92). Все эти виды и их источники историк права должен вскрыть по отдельным периодам и проследить их эволюцию в сторону все большего их сокращения и официальной формальной определенности.

Наряду с источниками положительного права историк должен иметь в виду и источник права естественного и общенародного - закон естественный (lex naturalis). Этот источник действовал задолго до того времени, как в области правотворения водворилось влияние школы естественного права. И правовая практика, и законодательство знают естественное право и применяют его нормы, пользуясь ими для обоснования и судебных решений, и законодательных правоположений. При этом естественное право или дедуцировалось из разума, созидательное значение которого для государства проповедовалось еще в Библии (Притчи Соломона. Гл. 8. Ст. 14-15), или же индуцировалось от эмпирических данных общенародного права христианской цивилизации - от "врада права хрестиянского", или "звычая прав хрестиянских", как выражается Литовский статут (Ст. 1529 г., I, 1, 7). Это именно общенародное христианское право имеют в виду договоры сербских королей с Дубровником в XIII в., когда относительно всякого правонарушения устанавливают, "да се исьправла соудомь правымь божьственнымь, иакоре да е право и безьгрешьно кралевьствоу ми и вамь верьнымь ми прииателамь"*(93). На это же общенародное естественное право ссылался Дубровник, когда просил сербского короля Милютина, quod ei placeret justitiam quae Deo et hominibus et toti mundo amabilis est servare, ita quod ipsum homicidam mortis supplicio puniret*(94). Мы не говорим уже о правовой практике и о законодательстве времен школы естественного права, особенно о кодексах XVIII и начала XIX века, для которых естественный закон являлся одним из прямых источников действующего права. Все это должно быть учтено историком права и как следует проанализировано.

За установлением полной схемы источников права должно следовать выяснение взаимоотношения между ними, и это и есть самое важное. Несомненно, что вопрос о взаимоотношении между источниками права рассматривался в литературе и даже привлекался для характеристики различия между отдельными историческими периодами. Но, к сожалению, при этом обычно не шли дальше общих и суммарных ответов, и, что самое главное, сосредоточивались преимущественно и даже исключительно на взаимоотношении между обычаем и законом. Это последнее взаимоотношение, кстати сказать, привлекло на себя специальное исследовательское внимание М.Н. Ясинского*(95). Само собой, однако, разумеется, что останавливаться на одном этом взаимоотношении недостаточно. Необходимо и надлежит разрабатывать данный вопрос во всей полноте взаимного перекрещивания всех намеченных источников права и притом во всех подробностях и даже оттенках их взаимоотношений, ибо как раз в подробностях и в оттенках - в нюансах - заключаются здесь самые ценные указания и данные*(96). Все это может быть вскрыто и выяснено только en action при непосредственной разработке и обработке историко-юридического материала по отдельным народам, странам и периодам. В настоящей статье общего методологического характера могут быть сделаны только некоторые общие замечания, вынесенные, впрочем, также из практики исследовательской работы. Автор вполне сознает, что они отрывочны и далеко не полны, но на основании опыта собственных исканий и неизбежных при них блужданий все же полагает, что и отрывочные замечания, выношенные в процессе исследовательской работы, все же могут быть полезны и потому не должны оставаться под спудом.

Обычай - это основной исконный источник права, первый по времени и на долгое, долгое время и по силе действия. Юридические обычаи дают основную ткань правовой жизни народа, на которой постепенно и долгое время крайне робко выводят свои узоры остальные источники права, каковы: договор, закон и др. Все остальные виды права долгое время опираются на право обычное и по отношению к нему, как праву основному и общему (при всем свойственном ему партикуляризме), являются своего рода специальными видами права, предписания и пробелы которых могут быть толкуемы и пополняемы только на основании и при помощи обычного права. Юридический обычай в древности и весьма долгое время затем обладает наибольшей из всех источников права силой обязательности, так что в старые времена господствует, можно сказать, верховенство юридического обычая над всеми остальными источниками права. Вследствие этого понятие обычно-правового отождествляется с понятием правомерного вообще, с понятием справедливого, с понятием "правды"; обычное право это, выражаясь термином Штаммлера, "правильное право" (das richtige Recht) для человека старых времен. Поэтому в старое время создается особая фикция обычного права для всей совокупности нередко разнородных по своему источнику правовых норм, которые должны быть отмечены в правосознании и в правовой практике печатью особой, высшей, так сказать, верховной правомерности, а потому и особой верховной обязательности. По началу такой именно фикции было конструировано английское common law. Теми же чертами фикции характеризуется понятие "старого права" в Винодольском законе, далеко не архаическом по своему содержанию*(97), и понятие "старины" в истории русского права, той "старины", которую обязывались свято хранить литовские господари ("мы старины не рухаем и новины не вводим"), и по которым "исправлял" Судебник царь Иван Васильевич всея Руси. Когда первоначальное значение обычая начинает ослабевать под натиском и давлением закона, на известное время устанавливается, так сказать, двоевластие этих двух основных источников права. Это двоевластие проявляется в различных формах. Среди них особенный интерес представляет размежевание господства указанных источников права по началу сословных различий, когда командующие сословия живут по закону, а подвластное сословие продолжает жить по обычному праву. Наибольшей, по-видимому, резкостью и длительностью отличалось такое состояние в России, где крестьянство дожило под действием обычного права до самой революции 1917 г. А началось это своеобразное разделение русского общества на своего рода etats de droit ecrit и etats de coutumes не с новшеств Петра Великого, а далеко в глубине московской старины, что стало особенно очевидным после находки и исследования Судебника 1589 года, т.н. Судебника царя Федора Иоанновича. Другим важным проявлением указанного двоевластия является то, что обычное право поставляет материал для законодательства и неизменно сохраняет значение субсидиарного источника, необходимого для толкования законов и восполнения пробелов в законодательстве. Эту свою функцию и это свое значение обычное право теряет только в эпоху окрепшего влияния на законодательство рационалистической школы естественного права, главным образом и окончательно в XVIII веке. Некоторые исследователи истории сербского права усматривают полное вытеснение обычая законом уже в законодательстве царя Стефана Душана*(98), но такое их утверждение не оправдывается более глубоким анализом этого законодательства*(99).

Велико значение правовой практики в ее отношении к другим источникам права, особенно - к обычаю и к закону. Правовая практика устанавливает (констатирует), этим, так сказать, закрепляет окончательную позитивацию обычая и таким образом его сохраняет и продвигает в жизнь*(100). Но она же и видоизменяет и даже отменяет нормы обычного права, порывает связь со старыми обычаями и пролагает путь новым, ибо обычай есть не более как множественный прецедент. Благодаря последнего рода функции юридической практики создается в обычном праве ряд наслоений, которые на первый взгляд до подробного аналитического исследования сливаются в один нераздельный пласт "старины". Двойственна роль юридической практики и по отношению к закону. Правовая практика, с одной стороны, накапливает материал и создает возможность законодательства (это то предшествование des gelehrten Rechts законодательству, о котором говорил Савиньи); с другой стороны - видоизменяет и даже отменяет законы*(101). Необходимо отметить, что в XIX веке утвердилась своего рода communis opinio doctorum, согласно которой не только классической, но и исключительной страной правовой практики, отечеством "прецедентов" была признана Англия, а все страны Европейского континента отнесены к сфере исключительного господства закона. Такая характеристика является до известной степени (но никак не вполне) верной только для XIX века со времени издания ряда гражданских и иных кодексов и водворения т.н. "французско-бельгийского" конституционализма. Для предшествовавшего времени она абсолютно неправильна. Не только в Англии, но и во всех европейских странах правовая практика творила частноправовой уклад жизни, и государственный строй всех европейских стран развивался не путем планомерного законодательства и рационального творчества, а путем прецедентов и практического приспособления. Укажем лишь для примера на то, что французская монархия старого порядка была не менее традиционной (traditionnelle), чем "историческая" конституция Англии. Положение дела изменилось только в XIX веке, когда новые кодексы забыли о своем происхождении из правовой практики и в рационалистической гордыне почти что совсем извергли ее вместе с обычаем из числа источников права, и когда разного рода конституционные хартии, реципировавшие тот уклад, который сложился главным образом в порядке прецедентов, резко порвали со всякого рода "традицией", которая есть не что иное, как именно преемственность творческой практики. Все сказанное о юридической практике находит себе полное применение в истории славянских прав, притом как в области публичного права, так и права частного. Высокий образец развития системы гражданского права из судебной практики находим в истории чешского права; отчетливую и выпуклую историческую характеристику старого чешского гражданского права в этом отношении дал в последнее время Рудольф Раушер*(102).

Выше при рассмотрении договора как источника права, обычно забываемого историками, мы наметили основные черты отношений между ним и другими источниками права. Вопрос этот наименее разработан и потому требует особенного внимания со стороны историков права и тщательного исследования.

Закон - это сравнительно поздняя формация среди источников права. В истории права отчетливо намечаются его первые выступления и легко замечаются неуверенность и робость первых его начинаний. Провозглашение de l'impuissance des lois*(103)не может ни ошеломить, ни сколько-нибудь удивить историка, ибо она ему давно известна, и он знает целые эпохи, когда требовалось нарочитое usurobotario legis. Верховенство закона и притязание его на всемогущество - это явление весьма и весьма нового времени, и историк права, который вносит эти идеи в изучение прошлого, не воспроизводит его подлинного облика, а модернизирует его и, следовательно, извращает.

Систематическое и исчерпывающее изучение вопроса о взаимоотношении между различными источниками права в разные исторические периоды имеет существенно важное значение для толкования юридических памятников прошлого и для более углубленных целей, которыми должен задаваться историк права.

Юридические и в особенности законодательные памятники прошлого, так же как и современные, но в несравненно большей степени, страдают пробелами. Такие пробелы, количественно обильные и относящиеся преимущественно к самым обыденным вопросам правовой жизни, которые, казалось бы, столь легко было предусмотреть, и упущение каковых из виду на первый взгляд совершенно непонятно, объясняют большей частью научно-техническим несовершенством старых законодателей или составителей юридических сборников. Такое объяснение нельзя признать ни достаточным, ни по существу правильным. Старые законодательные и юридические сборники никогда не задавались целью охватить и исчерпать все вопросы жизни, требующие правовой регламентации, и останавливались только на тех из них, которые в условиях времени и места почему-либо требовали нарочитого вмешательства закона или вообще писаного права; все же прочие отношения продолжали при этом регулироваться иными юридическими нормами, действовавшими наряду с законом; регулировались они неписаным правом, в море которого всякого рода правовые записи и законодательные акты являлись не более как отдельными разрозненными островами или даже островками. Вот это основное положение надлежит иметь в виду при обсуждении вопроса о пробелах в старом законодательстве и вообще в старом писаном праве и при толковании наличных норм в тех или других законодательных и юридических сборниках прошлого. Подчеркиваем, что мы здесь говорим не только о законодательных сборниках, но и о всяких других сборниках права, и этим имеем в виду подвести под указанное общее правило и сборники обычного права, наиболее совершенными образцами которых являются, несомненно, французские coutumiers. И сборники обычного права далеки от исчерпания всей массы правового материала, который на самом деле входил в жизненный обиход соответственного времени и места. Поэтому и их применение предполагало восполнение их записей неписаным живым обычным правом.

Более углубленной целью, к которой должен стремиться историк права, мы считаем вскрытие целокупного правовоззрения отдельных исторических периодов и эпох и выявление лежащей в их основе смены общего мировоззрения. Одним из путей к этой цели является изучение явления столь показательного, как изменение взаимоотношений между источниками права. В самом деле, разве не показательны для указанной выше цели такие изменения, как переход от исключительного верховенства закона Божьего к закону человеческому, сначала к его параллелизму, а затем к его приоритету и, наконец, к его притязанию на всемогущество, или постепенная смена подсознательного приспособления к регулированию общественной жизни путем обычая и практики сознательным и планомерным ее регулированием путем закона и т.п.? Здесь не место входить в подробности и извлекать все выводы, не место даже перечислять все относящиеся сюда вопросы. Здесь достаточно указать на важность соответственной задачи изучения и призвать к ее разработке и решению. Позволим себе только напомнить кстати, что по смене мировоззрений делил на периоды историю славянских законодательств Ф.Ф. Зигель и специально применил такую периодизацию к истории источников славянского права, бывшей предметом его чтений в Оксфордском университете*(104). Не исчерпал он показательного значения разных типов взаимоотношения между источниками права в полной мере, но путь в этом направлении проложил.

II.

Вторую часть внешней истории права составляет учение о памятниках права.

Памятники права мы здесь берем в возможно широком смысле и объеме. Относим сюда: записи и сборники обычного права, сборники судебных актов и решений, издания и сборники законов, целые уложения, сборники всякого рода других правотворящих актов. При этом, само собой разумеется, одинаково берем и официальные, и частные памятники. Считаем необходимым оговорить, что частные сборники имеются в виду не только по характеру их составителей, но и по природе самих актов, в них содержащихся. Следовательно, одинаково привлекаются к изучению и частные сборники официальных законов (напр., Пржилуского и Гербурта в Польше), и сборники частноправовых актов (напр., составлявшиеся в монастырях), и памятники патримониальной администрации и юрисдикции (напр., Liber fundationis claustri Sanctae Mariae Virginis in Heinrichow, или чешские Rady selske a imtrukce hospodafske XVI-XVII вв., или русские вотчинные наказы и уставы помещичьи XVIII в.). Что касается официальных сборников, то одинаково важны как сборники законодательного происхождения, так и сборники происхождения канцелярского, административного или судебного (напр., Указные книги Московских приказов), как кодексы, получившие санкцию, так и не получившие ее (напр., Majestas Carolina, т.н. статут Лаского, Tripartirum Вербеция).

Это основные источники познания права в прошлом, или, так сказать, источники истории права. Но наряду с ними приходится привлекать и общие исторические источники. Необходимость их привлечения вызывается либо отсутствием, либо неполнотой памятников права. Древнейшее время не оставило нам памятников права, и потому право древнейшего времени приходится изучать и восстановлять исключительно по нарративным источникам. Так обыкновенно восстанавливаются многие стороны древнейшего обычного права. Затем, старые памятники права вообще неполны, ибо таково уж свойство старых памятников права, что в них подвергнут позитивации только известный круг юридических норм, а отнюдь не вся их совокупность и не полная их система. Об этом свойстве старых памятников права нам еще придется говорить ниже. Здесь достаточно его лишь отметить, с тем чтобы констатировать возникающую отсюда для историка права необходимость восполнять пробелы нормативных источников (да позволено будет так назвать памятники права) соответственно обработанными данными источников нарративных. Вследствие этого вполне понятно, почему и зачем в круг источников старого польского права включены Станиславом Кутржебой и историографические, как он их называет, источники*(105)Когда приходится иметь дело с общими историографическими источниками, историк-юрист пользуется той их разработкой, которую проделали общие историки. Если же в этой области историк-юрист задается самостоятельным исследованием, то производит его согласно правилам и приемам общей исторической науки. Работой специфически юридической окажется здесь лишь извлечение из рассказанных и засвидетельствованных фактов лежащих в их основе юридических отношений и правовых норм. Образцом такой работы может служить построение в истории русского права по нарративным источникам юридических институтов веча и думы боярской. Вполне понятно, что самые историографические источники в целом не могут быть предметом специального обследования во внешней истории права.

Прямым объектом внешней истории права являются памятники права. Спрашивается, какого же рода изучению они здесь подлежат. Подход возможен к ним двоякий - формальный с точки зрения техники исторического исследования и по существу с точки зрения специальной проблемы, которая ставится для внешней истории права.

Первый подход находим, например, в новейшем только что упомянутом двухтомном труде Ст. Кутржебы по истории источников старого польского права. В нем на основании громадной эрудиции и обширнейшего собственного исследовательского опыта автор дает обстоятельные сведения об источниках старого польского права как источниках его исторического познания. Эти источники познания распределены по некоторым внешним рубрикам, исходящим и из природы источников, и из исторических условий их обнародования и хранения, приведены в таком порядке, в каком их легче всего разыскать, и сообщается о них читателю все то, что необходимо нужно знать лицу, приступающему к их изучению. Дело сделано громадное и в высшей степени полезное. Дано руководство по источниковедению (wiedza о zrodlach) старого польского права, а следовательно, истории польского права. Но самой истории источников польского права здесь нет. Нет никакой динамики, нет движения, а дается лишь статическое описание памятников польского права, как они сейчас лежат, в уже обработанном или еще необработанном виде, перед лицом, приступающим к их изучению и исследованию. Это не история права, хотя бы и внешняя, а часть общеисторического источниковедения, сосредоточившаяся на памятниках права. Как таковая она заслуживает всяческого признания. Но внешняя история права не есть часть общеисторического источниковедения, а может и должна иметь свою особую задачу.

Если мы обратимся к существующим курсам и монографическим трудам по внешней истории права, а также к специальным отделам общих курсов и монографий по истории права, в которых дается история источников всей исторической системы данного права или отдельных его институтов или эпох, то увидим, что никакой специально историко-юридической проблемы в них не ставится. Все они занимаются тем, что мы только что назвали общим источниковедением, только примененным к истории права. Поэтому специальную и специфическую проблему внешней истории права, в частности отдела о памятниках права, приходится еще установить. Мы позволим себе сделать этого рода попытку.

Принимаясь за такую попытку, быть может, чересчур смелую и для нас непосильную, мы отнюдь не собираемся законодательствовать и предписывать исследователям, что они должны делать, ибо это было бы нецелесообразно и потому бесцельно. Наша задача гораздо более скромная, более деловитая, а потому, думается нам, и целесообразная. В наличном достоянии историко-юридической науки, в тех вопросах, которые уже давно ставились, и в тех путях, которыми они решались, имеется уже достаточно данных и указаний относительно тех специфических проблем, которыми историки-юристы действительно интересуются в области т.н. внешней истории права. Надо только все сюда относящееся вывести из сферы прямого исследовательского делания в сферу методологической рефлексии. Твари уже имеются, надо только дать им названия (Бытия, 2, 19). Это выявление подлинной задачи внешней истории права облегчается той углубленной методологической работой, которая за последнее время произведена теоретической юриспруденцией по выделению и разъяснению т.н. юридической техники.

История права не есть только отдел общей истории, выделяемый из нее по обособлению объекта изучения. Она выделяется из общей истории и по специфической обработке изученного материала. В области т.н. внутренней истории права специфически историко-юридическая обработка заключается в облечении результатов исследования в юридические конструкции по периодам развития, что приводит к осмыслению исторического процесса с точки зрения правовых ценностей. Об этом нам приходилось уже говорить в этюде о периодизации в истории права*(106). Теперь мы ставим ту же проблему применительно к т.н. внешней истории права.

Предметом внешней истории права являются памятники права как таковые, т.е. как кристаллизовавшиеся осадки юридической мысли. Специальный интерес к ним со стороны историка-юриста и заключается в том, чтобы выявить те приемы, с помощью которых мысль уловляла жизненные отношения в юридические формы и категории. Совокупность этих приемов составляет юридическую технику. Последняя естественно распадается на два основных отдела: технику правотворения и технику применения права*(107). Оба они подлежат наблюдению и исследованию со стороны историка-юриста, но все же первое и главное место во внешней истории права принадлежит технике правотворения, ибо основные памятники права посвящены не применению, а установлению права. Только термин "правотворение", который удобен для цели противопоставления обозначаемого им порядка явлений другому порядку, именуемому применением права, требует расширения. Он охватывает законодательство и т.н. право юристов, но плохо приложим к записям судебных и иных практических прецедентов и совершенно не приложим к записям обычного права. Ведь только в законодательстве и во мнениях юристов (responsa prudentum) написание совпадает с самым творением права; что же касается прецедентного и особенно обычного права, то их нормы творятся раньше их записи. Поэтому для наших целей "правотворение" надлежит заменить более широким и более уточненным термином "позитивация права на письме". Вскрытие путей и средств этой позитивации, или, что то же, выявление юридической техники памятников права и составляет задачу внешней истории права.

Этой задачи мы не придумали искусственно, мы ее только подметили в наличных исследованиях по внешней истории права и стараемся здесь наглядно ее показать и точнее формулировать то, что на самом деле занимало исследователей. Что дело обстоит именно так, можем сослаться на признание, невольно вырвавшееся у известного и заслуженного историка сербского права Стояна Новаковича. Пытаясь разрешить вопрос о соотношении между Законником Душана и Синтагмой Матвея Властаря, сокращенный славянский перевод которой получил законодательную авторизацию вместе с изданием Законника, Ст. Новакович прямо заявляет, что для этого ему нужно "поглубже войти в лабораторию Душановых законодателей"*(108). Стоян Новакович был плодовитейшим и плодотворнейшим исследователем истории своего отечественного права, но был чужд каких бы то ни было теоретических и методологических запросов, а тем более тонкостей. Поэтому его методологическое, по существу, заявление имеет особенную ценность, как непосредственный крик ума, ищущего лучших путей исследования. Его заявление требует перевода на язык более отвлеченный и теоретический. Если такой перевод мы сделаем, то и получим признание того, что специфическую проблему внешней истории права составляет выявление техники позитивации права в письменных памятниках прошлого.

После того, как дано общее определение задачи, необходимо расчленить ее на составные части и указать те отдельные вопросы, которые входят в ее ведение. Мы не берем на себя такого дела в полном объеме, ибо для этого не располагаем достаточными данными, которые могли бы извлечь из наличных исследований, и со своей стороны не обладаем готовой программой исчерпывающего характера. Мы позволим себе только поделиться с читателями теми отдельными и поневоле отрывочными замечаниями, на которые нас навели и тщательное изучение чужих исследований, и собственный исследовательский опыт. Эти замечания мы изложим в нижеследующих пунктах, каждый из которых намечает отдельный вопрос из области изучения техники письменной позитивации права в прошлом.

1. Язык

Само собой разумеется и не подлежит никакому сомнению, что прежде всего должен быть изучен язык исследуемого памятника права в его особенностях. Вопрос заключается в том, какие именно особенности языка имеют специальное значение для историка права. Мы не собираемся этот вопрос исчерпать. Считаем нужным обратить внимание на одну весьма важную особенность языка древних и старинных памятников права, которую необходимо иметь в виду для надлежащего их толкования и понимания. Эта особенность заключается в конкретности и образности языка древних и старинных памятников права. Эта особенность языка является следствием и отражением соответственной особенности мышления.

Старые юристы в согласии с общим умственным состоянием своего времени мыслят конкретно, образами и потому, когда излагают то или иное правоположение, то не столько определяют его общий логический состав, сколько рассказывают частный конкретный случай, не вскрывают самой идеи, а лишь живописуют образ, в котором эта идея проявляется в жизни. Неучитывание этой особенности приводит к недоразумениям и неправильностям при толковании старинных правоположений, что влечет за собою и неправильное построение целых институтов старого права.

Разбой Русской Правды Владимирский-Буданов (Обзор. 4-е изд. 1905. С. 327) толкует как предумышленное убийство и в связи с этим утверждает, что преступления против жизни именуются в Русской Правде "убийством" (Кар. 3, надп.) и "разбоем" (Ак., 19; Кар., 4). Толкование разбоя как предумышленного убийства дается без всякого предварительного объяснения. Раз слово сохранилось до нашего времени, то надо доказать, что оно раньше имело другой смысл, а не просто навязывать ему этот другой смысл путем систематического толкования статей (Ак. 18-19 и Кар. 4-5), сопоставляемых для этой цели так, как можно сопоставлять статьи в систематизированной кодифиционной редакции законодательства нового времени. Нет никакого основания к изъятию из сложного состава "разбоя" одного из его составных элементов, именно посягательства на имущество. Сверх того нельзя упускать еще одного существенно важного элемента в составе "разбоя", столь ярко живописуемого образным языком Русской Правды. Статья 5 Кар. гласит: "Боудеть ли стоял на разбои безо всякыя свады, то за разбойника..." Подчеркнутые слова показывают, что здесь дело идет о том, кто стоит на разбойном деле, т.е. занимается им профессионально (Сергеевич), убивая и грабя людей, с которыми у него не было никаких столкновений ("безо всякыя свады"), только потому, что от них есть чем поживиться. Мы должны тут рисовать себе образ разбойника на большой дороге, который ставит заставы или засады*(109)и убивает и грабит попадающихся на них.

Статья 86 Псковской судной грамоты гласит: "А будеть оу изорника брат, или иное племя, а за живот поимаются, ино государю на них и покруты искать. Изорничи брату, и изорничи племяни государа не татбит ни лукошки, ни кадки. А толко будет конь, или корова, ино волно искати оу государя". Владимирский-Буданов из "лукошек и кадок" построил особую категорию изорничьего имущества - "домашний скарб" и создал целый институт специального порядка его наследования (Хрестоматия. Вып. I. Прим. к П.С.Г. 117-е. 4-е изд. 1889. С. 164). М.М. Богословский истолковал интересующую нас вторую часть статьи следующим образом: "изорничье племя не может искать с государя лукошек и кадок, т.е. всякой крестьянской мелочи, обвиняя его в похищении их ("татбит"). Статья допускает иски к землевладельцу только о крупных статьях крестьянского хозяйства, напр. о коне или корове - тогда волно искаги у государя"*(110). Толкование Владимирского-Буданова не учитывает конкретности и образности языка Псковской судной грамоты; в толковании Богословского эти особенности надлежащим образом учтены.

Статья XXI, 15Уложения ц. А.М. вызывает недоумение у исследователей. Предусмотренное в ней преступление обычно считают грабежом, приурочивая, таким образом, весь состав преступления к одному из слов, которыми этот состав описывается, именно к слову "грабят". Владимирский-Буданов усматривает в данной статье специальный след древнего снисходительного взгляда на явное отнятие имущества (Обзор. 4-е изд. 1905. С. 361). Между тем дело здесь обстоит иначе. Статья предусматривает некоторое новое преступление и потому подробно его описывает, чего не делается в предшествующей статье относительно всем понятной татьбы и в последующей статье относительно не менее известного разбоя. Состав нового преступления сложный и описывается так: "карты и зернью играют, и проигрався воруют, ходя по улицам, людей режут и грабят и шапки срывают". Местом этого преступления является город: "которые воры на Москве и в городех воруют". Естественно сделать возражение, что выражение "на Москве и в городех" есть обычная формула для обозначения столицы и провинции. Это верно. Но в данной статье это выражение имеет другой смысл - города тут приведены в прямом и тесном смысле слова. Что это так, тому имеются два доказательства. Первое состоит в следующем: в описании состава преступления сказано - "а которые воры на Москве и в городех воруют", а "учинить заказ крепкий" о них повелевается "на Москве и в городех и в уездех". Последняя тройная формула необычна; она приведена здесь затем, чтобы подчеркнуть, что в составе преступления города имеются в виду в прямом и тесном смысле этого слова. Второе доказательство заключается в указании, что преступление совершают ("воруют") "ходя по улицам". Употребление слова "улица" во множественном числе явно указывает на город, ибо в селе обычно одна улица. Сопоставляя все сказанное вместе, приходим к заключению, что статья XXI, 15 Уложения имеет в виду преступление новое, именно народившееся в городах хулиганство и, в частности, грабежи, совершаемые в городах хулиганами. Таких грабежей нельзя было подвести под разбой, ибо разбой не городское преступление, а "воровство" на большой дороге.

Если нельзя возводить на степень абстрактных понятий и категорий конкретные образы юридических памятников, то тем более это недопустимо по отношению к памятникам нарративным. Между тем такие промахи делаются. Разительный пример в этом роде находим у такого в общем строгого "чтеца текстов", как Сергеевич. Свою теорию о том, что слово "смерд", кроме общеизвестного значения пахаря, сельского работника, имело еще более широкий смысл и обозначало вообще подданных князя или, по крайней мере, все подвластное князю светское население, Сергеевич основывает на двух летописных текстах. Первый из них гласит: "Ян (Вышатин) же, испытав, чья еста смерда (два кудесника) и оуведав, яко своего княза, послав к ним иже около ею суть, рече им: выдайте волхва та семо, яко смерда еста моя и моего князя" (Лавр. 1071). В другом тексте читаем: "Святополк и Володимер посла к Олгови глаголюща сице: пойди Кыеву, да поряд положим о Русьстеи земли пред епископы и пред игумены, и пред мужи отец наших и пред людьми градскими, да быхом оборонили Русьскую землю от поганых. Олегъ же въсприим смысл буи и словеса величава, рече сице: несть лепо судити епископу ли, игуменом ли, смердом". (Лавр. 1096). Конечно, в обоих текстах нет ни тени какой-либо юридической квалификации всего населения или хотя бы только всего светского населения земли в его отношении к князю, а имеются конкретные случаи, подлежащие конкретному толкованию. Очевидно, Ян Вышатин сам признал или от других узнал, что волхвы, из-за которых произошел бунт, смерды и смерды его князя, и потому потребовал их выдачи не как подданных вообще, а именно как смердов; общего понятия подданных в то время не было, да и быть не могло, потому что отношения разных классов населения к князю основывались на разных юридических титулах. Во втором тексте просто сообщается, что буйный князь Олег в пылу раздражения обозвал княжеских мужей и людей градскими смердами, т.е., так сказать, мужиками или хамами. Летопись дает нам образ буйства Олега, каковой и нужно толковать так, как он дан, и которого никак нельзя претворять в какой-то юридический отвод "подданных" от суда над князем.

Мы привели несколько примеров, чтобы наглядно показать, насколько важно для толкования юридических памятников и вследствие этого и для понимания и конструирования юридических институтов правильное представление о языках исследуемого памятника. Отсюда следует, что язык памятников со стороны указанных выше особенностей его должен быть предметом специального изучения, которое должно стремиться к тому, чтобы для каждого отдельного памятника точно установить конкретность и абстрактность его языка и стиль их взаимоотношения. На протяжении всей внешней истории того или другого права должно быть отмечено постепенное нарастание абстрактного мышления и стиля, со всеми его переходами, приливами и отливами.