VI. Корпоративные конфликты, их предотвращение и урегулирование

6. Корпоративные конфликты (споры) в рыночной экономике неизбежны, поскольку неизбежны различия в интересах участников корпоративных отношений. Однако высокий уровень корпоративных конфликтов пагубно влияет на экономику, он повышает инвестиционные риски, снижает привлекательность национальных компаний для инвесторов (как внутренних, так и внешних), препятствует привлечению инвестиционных ресурсов, приводит к недооценке национального бизнеса.

Особенно опасно использование в корпоративных конфликтах различных недобросовестных приемов: злоупотребление правом, использование неточностей и противоречий в законодательстве, корпоративный шантаж («гринмэйл»), и т.п. К сожалению, российская практика характеризуется активным применением подобных недобросовестных технологий.

6. Важной мерой по снижению интенсивности и опасности корпоративных конфликтов является обеспечение информационной открытости, транспарентности компаний. Однако сегодня, напротив, характерной особенностью российского бизнеса является информационная закрытость. Имеет место противоречие между информационной прозрачностью (как средством преодоления корпоративного конфликта, пресечения злоупотреблений инсайдерской информацией) и опасностью раскрытия информации (как фактора, способствующего враждебным поглощениям и усилению административного пресса со стороны коррумпированных чиновников).

Необходимо продолжать совершенствование системы раскрытия информации, включая установление различных требований к объему и глубине такого раскрытия в зависимости от степени публичности компании. С другой стороны, следует законодательно урегулировать отношения, связанные с инсайдерской информацией и предотвращением ее использования инсайдерами в ущерб третьим лицам.

Совершенствование системы управления в хозяйственных обществах

6. Действующая редакция Закона об акционерных обществах устанавливает, что собрание акционеров созывается советом директоров, однако при необоснованном отказе в созыве собрания акционеры, имеющие в совокупности не менее 10% акций, вправе созвать внеочередное общее собрание акционеров самостоятельно, без обязательного судебного оспаривания подобного отказа. Нарушения при подготовке, созыве и проведении повторных собраний влекут возникновение «параллельных» советов директоров и генеральных директоров, а в дальнейшем – разнообразные нарушения прав и законных интересов участников корпоративных отношений.

Значительная часть корпоративных захватов, проводимых с нарушением законодательства, проходит через процедуру внеочередного общего собрания акционеров, проводимого миноритариями. Поэтому необходимо ввести в законодательство институт предварительного судебного контроля: предусмотреть, что внеочередное общее собрание акционеров может быть созвано 10%-ным акционером только после судебной проверки правомерности отказа совета директоров такому акционеру в созыве данного внеочередного собрания.

Предлагаемое нововведение позволит повысить эффективность судебного контроля за корпоративными спорами. В настоящее время параллельные органы компании, сформированные внеочередным общим собранием акционеров (даже с грубейшими нарушениями закона), обладают теми же полномочиями, что и основные совет директоров и генеральный директор. Поэтому сразу же после проведения внеочередного общего собрания в суды подается масса исков со стороны основных и параллельных органов компании друг к другу о признании недействительными их решений. Такие иски разбираются годами и по ним выносятся противоречащие друг другу решения. Обязательное судебное обжалование неправомерного решения совета директоров существенно ограничит такую практику.

6. Различные национальные правопорядки используют разные модели ограничения участия сотрудников исполнительных органов компании в совете директоров. Российский подход имеет слишком формальный характер: не более 25% членов совета директоров могут быть членами коллегиального исполнительного органа (правления) компании. Однако правление в компании может просто не формироваться, или же высшие менеджеры компании могут формально не состоять в нем, но фактически активно участвовать в его работе. В обоих случаях лица, фактически являющиеся менеджерами, могут входить в совет директоров и составлять гораздо более 25% его состава.

Представляется более взвешенным подход, согласно которому в совете директоров ограничивается представительство работников компании вообще (без учета, являются ли они членами правления в случае наличия такового, высшими менеджерами или их заместителями). В этом случае действительно можно говорить об ограничении в совете директоров числа исполнительных директоров – executive directors (членов совета директоров, являющихся менеджерами). Необходимо реально дистанцировать совет директоров от подразделений компаний, осуществляющих оперативную деятельность.

6. Особую роль в системе управления корпорацией играют органы внутреннего контроля. Они необходимы как акционерам, так и членам совета директоров компании для контроля за действиями менеджеров. Российское законодательство, в отличие от ряда зарубежных (например, США, Великобритании, Германии и др.), предусматривает обязательное наличие в акционерных обществах такого самостоятельного органа внутреннего контроля, как ревизионная комиссия. Важность ревизионной комиссии также обуславливается тем, что комитет совета директоров по аудиту (который в компаниях США является ключевым элементом внутреннего контроля) не создан в подавляющем числе российских компаний

Сейчас ревизионная комиссия обычно полностью избирается при простом голосовании голосами контрольных акционеров, в том числе, из работников общества, поэтому она не реализует свой потенциал как органа внутреннего контроля, наделенного по законодательству серьезными полномочиями. Следует изменить порядок формирования ревизионной комиссии. В частности, необходимо ввести запрет на вхождение в состав ревизионной комиссии для всех без исключения работников органов управления компании (а не только для членов советов директоров и лиц, занимающих иные должности в органах управления). Кроме того, следует ввести обязательное кумулятивное голосование при выборах членов ревизионной комиссии (аналогично выборам в совет директоров) - для учета мнения миноритарных акционеров и обеспечения их представительства в этом органе.

6. Необходимо ввести обязательное протоколирование и документирование деятельности органов управления (включая советы директоров) в качестве неотъемлемой обязанности должностных лиц, за неисполнение которой должна быть предусмотрена ответственность.

Ответственность директоров и менеджеров

6. Принципиально важным вопросом является обеспечение гражданско-правовой ответственности директоров и менеджеров за убытки, причиненные ими компании. В настоящее время в законодательстве и судебной практике отсутствуют четкие критерии оценки факторов, освобождающих директоров и менеджеров компаний от ответственности (лояльность, должное внимание к делам компании, осторожность). Критерии добросовестности и разумности члена совета директоров и менеджера, указанные в статье 71 Закона «Об акционерных обществах», не наполняются конкретным содержанием за счет судебной практики.

Хотя в Законе «Об акционерных обществах» закреплена обязанность члена совета директоров действовать в интересах всей корпорации в целом, но научной доктриной и судебной практикой так и не решен вопрос, кому должен «служить» член совета директоров: корпорации в целом или акционеру (группе акционеров), выдвинувшему его и проголосовавшему за него на общем собрании акционеров. В результате отсутствует практика привлечения к ответственности членов совета директоров, причинивших убытки компании в результате голосования по директиве «своего» акционера, идущей вразрез с законными интересами компании.

Необходимо внесение изменений в Закон «Об акционерных обществах», детализирующих обязанности члена совета директоров действовать в интересах корпорации и регламентирующих процедуру действий члена совета директоров в случае противоречия интересов между компанией и акционерами (крупными или миноритарными).

6. Следует произвести примерную законодательную детализацию критериев добросовестности и разумности, - например, «от противного»: отразить в законе некоторые модельные ситуации, свидетельствующие об отсутствии добросовестности и разумности. К таковым могут быть отнесены:

- пассивность, небрежность и неквалифицированность члена совета директоров, проголосовавшего за убыточное для компании решение;

- голосование члена совета директоров согласно директиве «своего» акционера, заведомо приводящее к возникновению убытков у компании;

- блокирование незаинтересованным или независимым директором решения совета директоров по одобрению крупной сделки или сделки с заинтересованностью, направленной к выгоде компании, из-за чего сделка «срывается» и у компании возникают убытки в виде упущенной выгоды.

Это же относится к единоличному исполнительному органу, членам коллегиального исполнительного органа компании.

6. Другой подход, позволяющий обеспечить привлечение к ответственности руководителей компании, состоит в том, чтобы установить презумпцию виновности членов коллегиальных органов управления и руководителя, голосовавших за принятие решения, повлекшее причинение убытков компании (либо дать официальное толкование ст.71 Закона «Об акционерных обществах», разъяснив, в каких случаях вина руководителей будет прямо следовать из решений, принимаемых ими).

6. Для эффективного возложения ответственности на директоров и менеджеров необходимо наполнить содержанием норму о косвенных исках, предусмотренную Законом «Об акционерных обществах». Косвенный иск – это иск акционера (акционеров), владеющих не менее 1% размещенных обыкновенных акций, к члену совета директоров или менеджеру о возмещении компании убытков, причиненных компании их виновными деяниями. Иск именуется косвенным, так как взыскание убытков с ответчика осуществляется не в пользу истца (акционера), а в пользу компании. При прямом иске о взыскании убытков с директоров и менеджеров истцом выступает сама компания. Но если недобросовестные члены совета директоров и менеджеры «находятся у власти», то вероятность предъявления прямого иска мала, тогда как косвенные иски могут успешно применяться миноритариями.

Необходимо устранение правовых проблем, препятствующих широкому использованию косвенных исков. В частности, возмещение расходов на юридическую помощь при подаче косвенного иска допускается только «в разумных пределах». Однако эти расходы могут составлять значительные суммы. Кроме того, российское процессуальное законодательство не знает механизмов объединения в процессе требований множества субъектов, подобных «классовым искам» в странах англо-американской правовой системы. Введение такого типа исков приведет к усилению судебной защиты прав миноритарных акционеров.

6. В сфере административной ответственности членов советов директоров и менеджеров важным инструментом является дисквалификации недобросовестных или некомпетентных директоров и менеджеров, возможность которой предусмотрена Кодексом об административных правонарушениях. Однако практика применения этой как административно-правовой санкции сегодня отсутствует. Для реанимации этой меры ответственности следует предоставить право акционерам (имеющим определенный минимально необходимый пакет акций) требовать дисквалификации директоров и менеджеров в судебном порядке.

Совершенствование процессуального законодательства и материально-правового регулирования процедур разрешения корпоративных споров

6. Действующее в настоящее время российское процессуальное законодательство позволяет недобросовестным участникам оборота внешне законными средствами осуществлять корпоративные захваты, отрицательно влияющие как на осуществление своих прав и законных интересов внутренними инвесторами, так и на стабильность имущественного оборота в целом, что, в конечном счете, представляет угрозу национальной безопасности.

В целях решения обозначенных проблем необходимо совершенствование действующего процессуального законодательства в части:

- установления перечня категорий корпоративных споров, относящихся к специальной подведомственности арбитражного суда;

- определения исключительной подсудности (арбитражным судам по месту нахождения соответствующего юридического лица) всех дел по спорам участников организаций, связанным с участием в хозяйственных товариществах и обществах;

- установления правила об обязательном соединении в одно производство тесно связанных между собой требований, вытекающих из одного корпоративного спора;

- установления правила, в соответствии с которым меры по обеспечению исков и заявлений по указанным требованиям вводятся только арбитражным судом по месту нахождения юридического лица, а в случае, если таким судом рассматривается корпоративный спор с участием хозяйственного общества – в рамках дела по рассмотрению такого спора (но не в отдельном производстве);

- ограничения возможности введения обеспечительных мер (введение обязательного встречного обеспечения по требованиям неимущественного характера либо введения отдельных мер исключительно в судебном заседании);

- раскрытия информации о готовящемся или инициированном судебном разбирательстве, связанном с корпоративным спором;

- развития института коллективных исков, призванных объединять требования значительных групп граждан и организаций в одно производство, а также упрощающих возможность доступа к правосудию миноритарных акционеров.

6. Чтобы указанные изменения процессуального законодательства были эффективны, они должны сопровождаться совершенствованием материально-правового регулирования отдельных вопросов, связанных с разрешением корпоративных споров. Необходимо внести изменения в корпоративное законодательство, а также в законодательство о рынке ценных бумаг и государственной регистрации юридических лиц в части:

- унификации и общего сокращения сроков исковой давности по искам о признании недействительными корпоративных актов (решений общих собраний акционеров, участников, членов кооперативов, решений советов директоров (наблюдательных советов), коллегиальных исполнительных органов и проч.), а также оснований и условий признания их недействительными;

- сокращения сроков исковой давности по искам о признании недействительными актов государственной регистрации юридических лиц или изменений в их учредительные документы;

- установления четкого соотношения различных требований, приводящих к одному результату, и распространения единых стандартов правовой защиты к различным по наименованию, но одинаковым по существу требованиям (например, соотношения требований о признании недействительным выпуска ценных бумаг и актов государственной регистрации выпуска, недействительности учредительных документов юридического лица и его дальнейшего существования и проч.);

- возможности «исцеления» юридического лица, созданного с нарушениями закона, если такие нарушения закона были выявлены за рамками разумного срока, а также возможности «исцеления» выпусков ценных бумаг, акты о государственной регистрации которых были аннулированы;

- исключения применения Закона Российской Федерации «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан» для судебного обжалования решений и иных действий органов управления коммерческих и некоммерческих организаций.

Конфликты интересов, их предотвращение и урегулирование

6. Конфликт интересов имеет место в том случае, когда одно лицо может иметь одновременно два противоречащих интереса, причем преследование одного интереса может нанести ущерб другому (защищаемому) интересу. Во многих случаях такой конфликт возникает между личными и профессиональными интересами. Задача права применительно к этому явлению заключается в том, чтобы либо исключить случаи преследования одновременно двух противоположных интересов, либо обеспечить независимость лица от интересов, не подлежащих правовой защите.

6. Необходимо реализовать следующие требования, направленные на обеспечение исключения конфликта интересов (прежде всего в публичных компаниях):

- члены исполнительных органов компании не могут входить в совет директоров;

- совет директоров должен не менее чем на треть состоять из независимых членов;

- только независимые директора могут определять вознаграждения менеджеров и аудитора, выбирать внешнего аудитора и взаимодействовать с ним в ходе проведения аудита в рамках соответствующих комитетов (по аудиту и по вознаграждениям). При этом хотя бы один независимый директор должен обладать знаниями и опытом в сфере финансов.

Требование об обязательном включении независимых директоров в состав совета директоров любой компании пока нецелесообразно в связи с отсутствием достаточного количества профессиональных независимых директоров в России, а также в связи со слабостью гарантий реальной независимости директоров.

6. Член совета директоров при наличии конфликта интересов должен раскрывать информацию об имеющемся интересе, должен указать, что это за интерес, и выразить его в количественном отношении. Уведомление об интересе должно указывать конкретную информацию о характере и степени заинтересованности директора.

Следует установить общее правило, по которому член совета директоров не может голосовать на любом заседании совета директоров по любой резолюции, касающейся вопроса, в котором данный директор или лицо, с которым директор связан, имеет материальную заинтересованность или обязанность, которая противоречит или может привести к возникновению конфликта с интересами компании.

Распределение прибыли

6. У доминирующего акционера может возникать конфликт интересов при распределении прибыли – в силу того, что он имеет объективную возможность влиять на принятие решений органами управления общества в своих интересах в противовес интересам общества в целом. Значимость вопроса о дивидендах подталкивает такого акционера к поискам эффективного метода, стимулирующего регулярно выплачивать дивиденды по результатам хозяйственной деятельности компании. Но по российскому законодательству сделать это сложно, так как общее годовое собрание акционеров проводится в середине следующего года, тогда как бизнес-план на новый год утверждается за семь и более месяцев до собрания – в конце предыдущего календарного года. Для решения этой проблемы собрание акционеров необходимо проводить два раза в год, либо следует изменить даты начала и окончания финансового года, как это делается, например, в США и других странах.

Рекомендации совета директоров относительно размера дивидендов должны быть основаны на утвержденном плане развития бизнеса компании на следующий год или более длительный период. При этом совет директоров не должен иметь право влиять на принятие решения путем установления максимального размера дивидендов, как это установлено действующим законодательством.

6. Кроме того, необходима выработка различных мер, стимулирующих выплату дивидендов. Одним из стимулов может быть снижение налогов на ту часть доходов, которая идет на выплату дивидендов, вплоть до их полного обнуления (поскольку дивиденды платятся из чистой прибыли компании, следовательно, налоги с них уже уплачены).

Императивное обязывание компаний платить дивиденд по обыкновенным акциям во всех случаях, когда компания получает прибыль, представляется не вполне эффективным средством защиты прав акционеров. Оно приведет скорее к манипулированию данными бухгалтерских отчетов и занижению прибыли, и тем самым к сокращению размера дивидендов и ущемлению ключевого права акционеров на участие в справедливом распределении прибыли.

33