Белов Теоретические проблемы

*(14) См. об этом: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. III. С. 67-68, 73-74, 75-76; Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 54-55.

*(15) Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 696.

*(16) Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 402.

*(17) Можно согласиться с замечанием Б.М. Гонгало (Указ. соч. С. 45) о неудачном терминологическом наименовании этой функции гарантийной (гарантирующей). Вместе с тем нельзя не обратить внимание ученого на стр. 49 его же сочинения, где совершенно справедливо указывается на то, что "существо любого понятия не следует выводить из его наименования (может быть, не вполне удачного). Сами по себе названия (термины) отмечены условностью :". Вопрос терминологии - чисто конвенциональный. Вряд ли случится нечто страшное, если договориться о том, что "функцию защиты интересов кредиторов при нарушении обязательств их должниками" (термин Б.М. Гонгало) мы будем именовать коротко - гарантийной или гарантирующей функцией.

*(18) Попытки приписать неустойке не только стимулирующую, но и гарантийную функции, вряд ли могут быть признаны успешными. Вот типичный пример подобной попытки: "Соглашаясь с установлением неустойки, кредитор также получает определенный дополнительный личный кредит от должника" (Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. III. С. 68; выделено нами. - В.Б.). Оценивая подобный пассаж, достаточно заметить, что кредит, вообще говоря, получает не кредитор от должника, а, как раз наоборот: должник от кредитора. Кредитор верит в платежеспособность должника, а не наоборот.

*(19) Такая перспектива обеспечивает исправность стороны, принявшей задаток.

*(20) Такая перспектива обеспечивает исправность стороны, давшей задаток.

*(21) "Обеспечение обязательства... также создает обязательственное правоотношение... Но это обязательство иного рода. Его специфика состоит в дополнительном (акцессорном) характере по отношению к обеспечиваемому обязательству (главному, основному...)" (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 384). Здесь будет показано, что обеспечивающее правоотношение не всегда акцессорное, а ниже - и не всегда обязательственное.

*(22) Очевидно, должна идти речь о действительности и недействительности не самих обязательств, а сделок, приводящих к их возникновению (установлению). Иное (буквальное) толкование этой нормы приведет к необходимости конструирования абсолютно новой категории, доселе гражданскому праву неизвестной (недействительность обязательств), и породит вопрос о судьбе тех элементов обеспечительных мер, которые не относятся к обязательствам, например, о судьбе вещных прав залогодержателя, ретентора и получателя задатка.

*(23) См:. Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. 687-688.

*(24) Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 687. Впрочем, следуя подходу автора данного учебника, принадлежность гражданско-правовых средств к категории способов обеспечения исполнения обязательств вполне предопределяется : их "помещением в соответствующей главе ГК" (Там же. С. 690; см. еще: Брагинский М.И., Витрянский В. В. Указ. соч. С. 474-475). Выходит, если институт регулируется в иной главе - то это уже не способы обеспечения, хотя бы средства и использовались для придания обязательству пресловутой "прочности".

*(25) Другие аспекты понятия акцессорности (связанности) одних прав по отношению к другим отражены в ст.ст. 207 и 384 ГК РФ, согласно которым одновременно с истечением исковой давности по требованию из основного обязательства истекает давность и по всякому к нему дополнительному требованию, а одновременно с уступаемым обеспеченным обязательственным правом (требованием) переходят, по общему правилу, и обеспечивающие его права.

*(26) Агарков М.М. Обязательство по советскому гражданскому праву. М., 1940. С. 62.

*(27) В литературе почти не обращается внимания на то, что между обеспеченным и обеспечивающим правоотношениями существует еще и обратная связь, которая обыкновенно проявляется в следующем: реализация обеспечивающего (дополнительного) правоотношения прекращает либо видоизменяет правоотношение обеспеченное (основное). О погашающем эффекте уплаты неустойки - факта реализации неустоечного правоотношения - прямо говорится в ст.ст. 396 и 409 ГК; вывод о погашающем действии задатка может быть получен из абз. 2 п. 2 ст. 381 ГК, упоминающего о его зачетном характере; на правопрекращающий эффект экзекуции предмета залога и удержания ГК РФ указывает всякий раз, говоря об удовлетворении требований кредитора из стоимости заложенного (удержанного) имущества. Исполнение обязательства поручителем имеет суброгационный результат (п. 1 ст. 365 ГК); лишь по вопросу о влиянии исполнения обязательства по банковской гарантии на основное обязательство Кодекс хранит полное молчание. В литературе, впрочем, господствует мнение, согласно которому уплата по банковской гарантии прекращает основное обязательство; иное могло бы привести к неосновательному обогащению кредитора и было бы несправедливым. (См:. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 479; Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. III. С. 113 и др.) Что же выходит? Основное обязательство в вопросе о своем прекращении зависит от дополнительного? С прекращением дополнительного обязательства прекращается и основное? Где же здесь акцессорность?

*(28) Сказанное позволяет по достоинству оценить мнение, согласно которому ": понятия "обеспечительное обязательство" и "акцессорное обязательство" можно рассматривать как синонимы", за одним незначительным исключением - обязательством из банковской гарантии (Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 683, 687). Еще более категоричен Б.М. Гонгало (Указ. соч. С. 37-38), не усматривающий никакого исключения из принципа акцессорности даже для банковской гарантии, поскольку и она с функциональной точки зрения "...производна от обеспечиваемого ею обязательства". Это верно. Но производность и акцессорность - понятия вряд ли совпадающие.

*(29) О таких элементах см:. Агарков М.М. Указ. соч. С. 60 и сл.

*(30) См:. Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 28, 30, 33, 34, 35, 41.

*(31) Там же. С. 40.

*(32) Приуроченный автором (указ. соч. С. 38-39) к имени А.Л. Маковского.

*(33) См. там же. С. 35.

*(34) Как уже отмечалось, обеспечительную функцию выполняют не столько сами денежные суммы (неустойка и задаток), сколько угроза их уплаты, утраты или возврата.

*(35) Содержательное изучение норм о залоге и банковской гарантии показывает, что в отношении залога неверно ни одно из предположений, и под словом "залог" разумеется комплекс специфических гражданских правоотношений, а в отношении банковской гарантии вполне оправдывается предположение, что это документ.

*(36) Еще один яркий пример: что общего между классической конструкцией юридического лица и английским трастом? С точки зрения права - ничего; с точки же зрения тех хозяйственных целей, ради достижения которых оба института создавались, - все, ибо и тот и другой предназначались для минимизации имущественных потерь капиталоемкой рисковой деятельности.

*(37) Примеры законных неустоек - см:. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч. С. 388-390, 391-392. Далее мы будем говорить только о неустойке договорной.

*(38) Вопрос о правовой природе того состояния, в котором оказывается должник после заключения неустоечного соглашения, в литературе совершенно не исследован. Ясно лишь то, что никаких обязательств в этот период он не несет, а также то, что это состояние не может считаться юридически индифферентным: если до заключения соглашения о неустойке должник не имел никакой возможности стать пассивным субъектом неустоечного правоотношения, то после такого заключения он эту возможность приобрел. Аналогичное изменение происходит и в статусе кредитора обеспечиваемого обязательства. Можно предположить, что неустоечное соглашение само по себе оказывает определенное влияние на гражданскую правоспособность его участников, точнее - на ее динамические элементы, то есть предопределяет способность к приобретению не просто субъективных прав определенного рода или вида, а способность к приобретению данного конкретного субъективного права (в нашем случае - на взыскание неустойки). Будущий кредитор по неустоечному обязательству попадает в состояние перспективы (ожидания) возникновения у него субъективного права требования неустойки, а будущий должник - в состояние связанности возможным падением на него юридической обязанности ее уплаты.

*(39) Вряд ли правильно цепляться к словам Закона, акцентируя внимание на том, что применительно к задатку им говорится только о неисполнении (но не о ненадлежащем исполнении!) обязательства (см:. Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. Т. 1. С. 739, сноска). При таком "толковании" норма об обеспечительном действии задатка по отношению к давшей его стороне окажется неработающей: задаток-то дается в счет причитающихся с нее платежей по основному обязательству (п. 1 ст. 380) и, стало быть, составляет частичное исполнение; полного неисполнения, значит, с его стороны быть просто не может.

*(40) Возникновение задаточного правоотношения может стать невозможным, если нарушение обязательства со стороны, принявшей задаток, будет предупреждено нарушением со стороны, его давшей. В этом случае задаток остается у стороны, его принявшей (п. 2 ст. 381 ГК). Таким образом, незавершенный фактический состав, состоящий из двух фактов (соглашения и дачи задатка), также порождает особое правовое состояние связанности стороны, давшей задаток, угрозой невыгодных имущественных последствий, предостерегающее ее от нарушения обязательства.

*(41) Или наступление обстоятельств, указанных в ч. 2 ст. 532 ГК - единственном случае возникновения поручительства из закона. О несогласованности этой нормы с общими положениями о поручительстве - см:. Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 46-47.

*(42) Иначе - Б.М. Гонгало (Указ. соч. С. 39): "Нарушение обязательства, в обеспечение которого заключен договор поручительства, является основанием для реализации прав кредитора по данному договору" (выделено нами. - В.Б.). То есть права возникают уже из самого договора поручительства, а реализуются (осуществляются) не ранее нарушения должником обеспеченного обязательства; до этого момента они как бы "дремлют" и лишь с правонарушением "пробуждаются". О недостатках такой концепции уже говорилось выше - она не в состоянии объяснить цель признания права, которое никогда нельзя осуществить.

*(43) Это положение вытекает из российской арбитражной практики, с одной стороны, квалифицирующей уплату основной суммы долга в качестве исполнения обязательства в натуре, а не возмещения убытков, с другой - повсеместно допускающей ее взыскание как с основного должника, так и с поручителя, по-видимому, на основании норм ст. 361, п.п. 1 и 3 ст. 363 и ст. 365 ГК РФ.

*(44) Упоминание о документах, указанных в гарантии, наводит на мысль, что непременным условием предъявления требования к гаранту является также и предъявление самой гарантии.

*(45) См:. Венедиктов А.В. Право удержания и зачета в банковской практике // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2004. С. 202, 203, 204.

*(46) Впрочем, само по себе распоряжение правом на чужую вещь еще не приводит к удовлетворению требований ретентора. Дабы это произошло, ретентору необходимо иметь еще и право присвоения выручки, полученной от распоряжения чужим правом собственности. В настоящее время, когда Гражданский кодекс РФ не говорит ни слова о подобном праве, основанием для удержания ретентором выручки, полученной от распоряжения чужим правом собственности, могло бы быть прекращение обязательства по ее выдаче его зачетом своим (встречным) однородным (денежным) требованием по обеспеченному удержанием основному обязательству.

*(47) Вопрос о юридическом значении (гражданско-правовых последствиях) заключения договора залога и нарушения обеспеченного залогом обязательства решается аналогично тому, что было изложено выше, применительно к неустойке.

*(48) Ипотекой называется также залог недвижимых вещей.

*(49) См:. Залоговые правоотношения: Содержание и юридическая природа // Бизнес и банки. 2001. N. 41. С. 1-3; N 42. С. 4-5; То же // Законодательство. 2001. N 11. С. 9-17.

*(50) Или из суммы страхового возмещения, подлежащего выплате за предмет залога, погибший или поврежденный по причинам, за которые залогодержатель не отвечает (п. 1 ст. 334 ГК РФ).

*(51) Оно присоединяется не ранее нарушения обеспеченного залогом обязательства; ему, следовательно, предшествует состояние связанности (ожидания) возникновения права экзекуции.

*(52) И что, следовательно, выделение в общей структуре ГК РФ гл. 23, посвященной способам обеспечения исполнения обязательств, произведено с нарушением требований логики к последовательному использованию единого критерия классификации материала. Или ГК РФ структурируется по институтам, или по функциям институтов, но не по обоим критериям одновременно.

*(53) Мы имеем в виду, что классификация обязательств на основные и акцессорные приобретает более универсальное значение и может быть распространена на все гражданские правоотношения, не только обязательственные.

*(54) Этому способствует неверное представление о содержании и основаниях возникновения обеспечительных правоотношений: таковыми считаются только обязательства, возникающие из договоров или иных обстоятельств, указанных в законе. В действительности все обеспечительные обязательственно-правовые последствия возникают не ранее, чем сложный фактический состав, лежащий в их основании, завершится таким юридическим фактом, как нарушение обязательства. Это не может свидетельствовать ни о чем другом, кроме как об охранительном характере всех обеспечительных обязательств.

*(55) Особенно "не повезло" по этой части правоотношениям неустоечным и ретенционным, которые почти повсеместно считаются "элементами" обеспеченных ими обязательств, то есть их правомочиями или даже субъективными правами. См., например: Гражданское право: Учебник / Под ред. Е.А. Суханова. Т. III. С. 68-69, 71, 73-75, 159.

*(56) См., например: Гонгало Б.М. Указ. соч. С. 43-44.

*(57) См:. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 291 (ссылка сделана по указ. соч. Б.М. Гонгало).

*(58) Гарейс К. Германское торговое право: Краткий учебник действующего в Германии торгового, вексельного и морского права / Пер. Н.И. Ржондковского; под ред. Н.О. Нерсесова. Вып. 2. М., 1895. С. 509-510.

*(59) См. подробнее нашу монографию "Сингулярное правопреемство в обязательстве" (Изд. 3-е. М., 2002. С. 28-42 и сл.).

*(60) То есть то единственное, что с юридической точки зрения отличает данные способы обеспечения от тех, где третьи лица не участвуют.

*(61) Удержание вещи третьего лица может иметь место в ситуации, когда право собственности на удерживаемую вещь должника приобретено третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК).

*(62) На эту ситуацию обратила наше внимание аспирантка нашей кафедры Е.А. Перепелкина, готовящая (под руководством д.ю.н. проф. В.В. Витрянского) к защите кандидатскую диссертацию именно по проблематике участия третьих лиц в обеспечении исполнения обязательств.

*(63) То есть представляет собой договор уступки требований по основному (обеспеченному) обязательству, осложненный отлагательным условием.

*(64) Разумеется, нельзя исключить вероятность обнаружения и иных аспектов взаимной зависимости и взаимной связи обеспечительных отношений с их покрытием.

*(65) Кроме того, при таком решении надо определить, каким должно (может) быть такое согласие - предварительным, последующим или и тем и другим; сделать такой вывод можно только после исследования юридического значения того и другого варианта согласия.

*(66) А он уже позволит выяснить вопросы единичные: можно ли заключить с третьим лицом соглашение о неустойке или задатке; можно ли удерживать вещь, изначально принадлежавшую третьему лицу, связанному с должником определенными отношениями (и какими?); можно ли иметь обеспечительный интерес (security interest) в имуществе третьего лица и т.д.