Reader / Коммонс2011

IV.

СдЕЛКИ

возможностей и стимулов для граждан. Над

Верховный суд, обладающий иммунитетом в

ственного

иммунитета,

в

границах

которого

он

ведет

процесс,

при

ни­

мая во факты, ходить

внимание все свои определения, чувства, суждения и оценивая

и

он

сам

при

соразмерении

стимулов,

которые

направляют

поведение

граждан.

Во

всех

отношениях

именно

чиновники-в-действии

создают

государство-в-действии,

и

правовые

отношения,

которые

мы

обсужда­

ли,

суть

формальные

выражения

идеалов,

желаний

и

надежд,

которые

могут

быть

как

реализованы,

так

и

не

реализованы,

когда

должностные

воль, факти­ судебную за­

щиту,

или,

вернее,

эти

права

являются

правами,

определяющими

чело­

веческую

волю

в

ее

коллективной

деятельности.

Они

законодательные

по

своему

характеру,

но

осуществляются

также

и

судами,

исполнитель­

ными органами

они принимают

чается

в

том,

что

они

определяют,

как

далеко

может

зайти

примене­

ние

физической

власти

государства.

В

этом

аспекте

они

должны

иметь

дело,

как

мы

уже отметили,

с

двумя

категориями

отношений:

между

частными гражданами и между частными гражданами и

Они эквивалентны, поскольку, когда отношения между

государством. гражданами и

должностными

лицами определены,

они

определяют

также

и

отноше­

ния

между

самими

гражданами.

Эти

права

определять

границы

-

не

только

право

взимания

налогов

и

суверенное

право

государства

на

принудительное отчуждение регулировать, определяющее

частной собственности, но также и пределы собственности и свободы,

право вклю­

чая

установление

границ

юридического

определения

договоров

и их

защиты, а полнения,

обязательств. Именно это

право

на

определение

власти

индивидуальных

воль

в

границах,

определенных

другими

волями,

когда

они

представлены

ис­

черпывающим

образом,

дают

полную

схему

соотнесенных

юридических

понятий,

эквивалентов,

пределов

и

взаимностей,

сопровождающих

каж­

дую

сделку.

Вот

эта

схема:

ДЖОН

Р.

КОММОНС.

ПРАВОВЫЕ

ОСНОВАНИЯ

КАПИТАЛИЗМА

Соотнесенные

СхемаХУН понятия, эквиваленты,

пределы,

взаимности

------

Соотнесенные

понятия

и

эквиваленты ------

Должност­ ноелицо

Гражданин

Гражданин

Должност­ ное лицо

Власть

Ограни- чение в правах

Иммунитет

Обязатель- ство

Право

Незащи- щенность

Свобода

Обязан- ность

Обязатель- ство

Иммунитет

Ограни- чение в правах

Власть

Логическая

схема

такого

типа

может

рассматриваться

как

компас

или метод

анализа

и

противопоставления,

но

сама

по

себе

она

не

толь­

ко

открыта

критике

судьи

Холмса,

как

«иллюзия

определенности»,

но

и

более

того:

эта

самая

иллюзия

порождает

метафизические

«сущно­

сти»

и

«субстанции»,

понимаемые

как

существующие

отдельно и

не­

зависимо

от

поведения

должностных

лиц

и

граждан.

Таким образом,

«государство»,

как

уже

отмечалось

выше,

нередко

воспринимается

как

неопределенная

сущность,

действующая

в

качестве

«начальника»,

а

должностные

лица

-

как

его

«агенты»,

которые

могут

как

исполнять,

так

и

не

исполнять

«волю

государства».

Однако

государство

-

в

от­

влечении от иллюзий,

предпринимателя или

с практической точки зрения политика, юриста,

рабочего,- есть не что иное, как чиновники-в­

действии.

Вместо

того

чтобы

судиться

с

«государством»,

Холден

судил­

ся

с

Харди,

шерифом.

Манн

номинально судился

со

штатом

Иллинойс,

нореально-с

его

чиновниками.

Гражданин

может

вообще

не

прини­

мать

во

внимание

«Государство»

-

для

него

важно

знать,

что

будут

де­

естественным образом возникают из страхов

которые замещают поведение желаниями. Мы

воспринимаем

желаемое

как действительность,

как

реальную

вещь.

IV.

СдЕЛКИ

Таким

образом,

права

и

обязанности,

так

же,

как

и

государство,

созда­

ют

иллюзию

действительности,

существующей

отдельно

от

поведения

шиваются.

Правильное

и

неправильное,

право

(right)

и

обязанность

-

для не

что

иное,

как

утверждение

одним

лицом

своих

желаний

против

другого

идеалы, нежели

это вероятное

дическими

правами

и

обязанностями

является

различием

между

дву­

мя

классами

вероятности,

относящейся

к

человеческому

поведению.

обязанности есть не что лицо будет действовать

в

отношении

претензий,

предъявляемых

гражданами

друг

к

другу.

Ста­

жидко­ догово­

рам. В этом существует скорее есть

определенными

нормами конституционного

права

или

постепенным

развитием лица будут

Но

существует

также

этический

идеал,

который

не

имеет

непосред­

ность,

свободу,

внутренней

политики

государства и

т.д.,

едва

ли

хотя

бы

одна из миллиарда

должностных лиц.

руки иной

степени

направляются

вероятностями

поведения

должностных

лиц,

но

подавляющая

их

часть

направляется

этическими

идеалами,

которые

на­

ходятся

на

уровне,

значительно

превышающем

минимум

юридических

IV.

СдЕЛКИ

Цель.

Таким

образом,

координация

сфер

права

,

этики

и

экономи­

ки

не

может

быть

осуществлена

без

введения

понятия

цели

человека

.

Вероятность

неотделима

от

цели,

или,

вернее,

цель

есть

выбор

вероят­

ностей.

В

этом

заключается

ра

зличие

между

«

бихевиоризмом

»

и

«

во­

люнтативизмом». Бихевиористское определение терминов

сификация вероятностей. Волюнтативистское определение

- -

вероятностей.

Поэтому

цель

в

определении

-

это

существенная

часть

определения.

Если

понятие

цели

не

примимается

во

внимание,

социолог

«

сползает

»

в

физику

или

метафизику.

Термин

«

свобода

»

,

например,

как

мы

уже

указывали,

трактуется

как

«

неюридическое

понятие

»

.

Право,

как

утверждают,

имеет

дело

только

с

«

ограничениями

»

,

а

свобода противо­

положна

ограничению,

поскольку

свобода

воспринимается

как

негатив­

ное

отсутствие

обязанности,

которая

есть

ничто

или

что

угодно

.

Таким

образом,

«

свобода

»

трактуется

как

неюридическое

понятие

по­

тому,

что

из

закона

устраняется

его

цель.

Однако

ясно,

что

голое

ограни­

чение,

именуемое

«

обязанностью

»,

едва

ли

может

приниматься

челове­

ческой

волей,

если

не указана

цель

наложения

этой

обязанности.

Но

если

на

некие

лица

налагается

обязанность

уклонения

,

то

это

делается

ради

создания

свободы

для

других

лиц.

Экономическая

свобода

,

которая

есть

не

что

иное,

как

выбор

возможностей,

направляемый

вероятностями,

является

также

этическим

и

юридическим

отношением,

поскольку

она

существует

только через

поведение

должностных

лиц

,

предна

з

наченное

для разрешения и узаконивания этой свободы. Таким образом, определение воли-в-действии

есть

описание

цели-в­

действии.

Оно

требует

указания

специфической

характеристики

воли,

которая

отличает

ее

от

других

сил,

существующих

в природе.

Воля

-

это

единственная

сила,

которая

способна

выбирать

между

альтернативны­

ми

уровнями

власти

и

устанавливать

предел

употреблению

собственной

власти.

Другие

силы

делают

все,

что

им

позволяют

сделать

обстоятель­

ства

,

и

это

значит,

что

они

иду

т

по

линии

наименьшего

сопротивления.

Однако

воля,

руководствуясь

целью,

избирает

линию

большего

(или

даже

наибольшего)

сопро

т

ивления,

когда

она

полагает

предел

власти,

которую

употребляет

для

преодоления

сопротивления.

«

Что

касается

природы

воли

и

осуществляемого

ею

контроля,-

го­

ворит

Салмонд,

-

то рассуждать

о

ней

-

дело

не

правоведов,

но

пси­

ХОЛОГОВ,

не

юриспрудеНЦИИ

,

НО

ПСИХОЛОГИИ

»

36

•

Однако

«

Природа

ВОЛИ

»

является

проблемой

экономистов

и

Верховного

суда,

насколько

она

за­

трагивает конституционное

право.

Суды

низшей

инстанции,

которыми,

собственно,

и

занимался

Салмонд,

могут

рассматривать волю

как

дан­

ность,

поскольку

им

уже

предъявлены

свидетельства

о

частном

акте

36

Sa/mond.

Ор

.

cit.

Р.

323.

ДЖОН

Р.

КОММОНС.

ПРАВОВЫЕ

ОСНОВАНИЯ

КАПИТАЛИЗМА

воли, либо

который они могут определять «Позитивно» или «негативно»

как совершение рассматриваемого судом действия, либо как

,

т.е. его

несовершение.

Но

с

точки

зрения

самой

«

природы

воли»,

не

существует

такой

вещи,

как

«несовершение

действию>.

Нессвершение

действия

-

принуждения

.

Как

сказал

судья

Филд,

<<Труд

некоеголица

носит

прину­

действовать

в

соответствии

с

тем

,

что

они

считают

«

природой

воли

».

значает власти,

пределы, и именно

дел ние

Манна и Холдена, а также привело

в обязанность капиталистам ради

суд к решению вменить воздержа­

блага фермеров и рабочих.

Экономические

оценки

основываются

на

ограниченности

ресурсов

и

37

См

.

главу

11

,

с.

22

.

ДЖОН

Р.

КОММОНС.

ПРАВОВЫЕ

ОСНОВАНИЯ

КАПИТАЛИЗМА

Мы

видели

этот

процесс

применительно

к Тринадцатой

и

Четырна­

туционными

данных

законов

и

даже

самих

поправок,

поскольку

они

лишали

стороны

равной

свободы

.

И,

надо

сказать,

такое

толкование

было

нередким

явлением

,

однако

классификация

сторон

сообразно

раз­

личиям

в

их

экономической

силе

изменила

значение

термина

«свобода»,

приобретшего

теперь

смысл

неравной

свободы,

т.е.

взаимности.

Равен­

ство

в

отношении

сохранилось,

но

это

было

равенство

между

теми, кто

принадлежа к одному и

обладает неравной вла­

к

взаимности

зависит

от целей,

которые,

как предполагается,

преследует

данный

конкретный

закон.

К

физической

власти

национального

государства

обращаются

для

того,

чтобы

ограничить

власть

одного

класса

и,

таким

образом,

расширить

экономическую

власть

противоположного

класса

в

сделках

определенного

вида.

Но

это

можно

осуществить

только

одним

способом:

путем

наделе­

ния над

частных целей более слабого класса общественными преференциями частными целями более сильного класса: частные цели более слабого

ра­ бо­

лее

слабый

класс

в

определенных

ситуациях

или

при

определенном

типе

сделок

оценивается

выше,

чем

более

сильный

класс.

Те,

кто

применяет

право людей

государства определять пределы, делают выбор между классами и решают использовать верховную власть на благо одного класса,

налагая ответствеююсть на другие классы или

Таким образом, взаимность есть официальная

ограничивая их в правах.

оценка пороков и добро­

начинает

учитываться

в

решени­

ях

судов,

затемнена

не

только

этим

размытым

значением

термина

«

ра­

венство

»

,

но

также

размытостью

значения

термина

«

соотнесенность

»

.

Противоположность

«

соотнесенности

»

-

«

отсутствие

соотнесенности

»,

иногда

отсылает

к

отсутствию

взаимности,

иногда

-

к

отсутствию

соот­

несениости

между

правом

и

соответствующей

обязанностью,

иногда

-

к

отсутствию совместимости.

Как

демонстрирует

схема

XVII,

это

три

со­

отличается от со­ перваяэто от­

нимающая

обязанность,

отнимающая

нечто

от

свободы

того

или

иного

налагаемая на противо­ поддерживает, даже со-

IV.

СДЕЛКИ

здает право некоего лица,

его права. Между правами

имеется

между

правами

одного

лица и

То же самое касается

одного лица в точности

свободы и незащищенности. Незащищенности

равны соотнесенным с ними свободам других

лиц,

но

его

незащищенность

соответствует

его

собственной

свободе

и

всегда не равна, поскольку

лицу, свободе которого оно

не

равно

полностью

другому

ет

решения

относительно

равенства.

Узаконенное

право

не

может

быть

определено отнесенной

сторона

одной

и

той

же

сделки.

ной

с

ним

и

сокращающей

возможные

выгоды

от

него.

Правовая

макси­

ма

«Sic

utere tuo ut alienum non laedas»

(пользуйся

своим

так,

чтобы

не

по­

вредить

чужое)

указывает

на

эту

взаимную

обязанность,

вычитающую

нечто

из

области

права.

Действительно,

сколь

бы

бесполезной

ни была

эта

максима

в

качестве

меры

величины

этого

«

вычета

»

39

,

она указывает

на

то,

что

он,

пусть

даже

и

минимальный,

необходимо

должен

сопрово­

или свобода некоего лица этом нарушались права и

свободы

других.

Причина,

по

которой

эта

максима

бесполезна

при

при­

нятии ется в

решений, почему она уводит в сторону от сути

том, что она обладает двойственным смыслом,

вопроса, заключа­

подразумевая как

соотнесениость

(соответствие),

так

и

взаимность

.

Если

речь

идет

о

со­

отнесенности,

то

она

бесполезна,

потому

что,

как

демонстрирует

схема

XVII,

взаимная

обязанность

одного

всегда

полностью

равна

взаимному

праву

другого

(не

важно,

насколько

она

мала

или

велика)

наподобие

двух

сторон уводит

эта максима

между уров­

нями

взаимности

-

как

бы

между

двумя

разными

монетами,

одну

из

ко­

в любой необходимой всегда тождественны

и

равны.

Одно

-

это

светлая,

а

другое

-

темная

сторона

одной

и той

39

Bouvier.

Ор

.

cit.

2163,

а

также

цитированные

дела.

ДЖОН

Р.

КОММОНС.

ПРАВОВЫЕ

ОСНОВАНИЯ

КАПИТАЛИЗМА

же

сделки

.

Взаимные

право

и

обязанность

никогда

не

тождественны

и

не

равны,

поскольку

одно

отнимает

нечто

от

другого.

Соотнесенная

в

смысле

«

соответствия

»

обязанность

никак

не

может

быть

сделана

коли­

чественно

отличной

от

права,

с

которым

она

соотносится.

Право

всегда

равно

обязанности,

вне

зависимости

от

того,

насколько

принудительной

может

быть

сделка.

Говорить

о

равенстве

в

данном

случае

бессмысленно.

Но

вопрос

о

том,

достигает

ли

взаимная

обязанность-

в

количествен­

ном

отношении

-

права,

с

которым

она

связана,

всегда

является

вопро­

сом

о

том,

какой

уровень

власти

может

быть

разрешен

(или

поддержан)

для

обеих

сторон

в

свете

той

человеческой

ценности,

которая

приписы­

вается

каждой

из

них.

Это

-

вопрос

веры,

чувств,

эмоций,

ценностей,

т.е. мнений, а мнения различаются.

Третье значение «соотнесенности»

-

это

логическая

совместимость,

или

механическая

согласованность,

существующая

между

несколькими

частями термин

процесс рассуждения,

чистого

настолько,

насколько

это

во

з

можно

для

в

связи

с

тремя

разными смыслами термина «отсутствие соотнесенности». В смысле

ответствия» отсутствия соотнесениости быть не может. Ни в какой

«СО­ уза­

коненной

сделке

соотнесениость

не

может

быть

нарушена,

хотя

она

может

быть

нарушена

(и

нарушается)

в

том

,

что

мы

определили

как

э

тические

сделки.

Действительно,

к

узаконенным

сделкам

прибегают

ради

очевид­

ной

цели

соотнесения

правил

и

обязанностей,

там

,

где

б

удет

иметь

ме­

сто

отсутствие

соотнесенности,

если

таковое

оставить

частному

мнению.

С

другой

стороны,

соотнесениость

в

смысле

«

взаимности

»

есть

вопрос

уровня;

и

она

может

быть

изменена

для

того,

чтобы

соответствовать

мне­

нию

касательно

того,

что

является

«

разумным

»

,

«

Честным

»

или

«

справед­

ливым

»

в

отношениях

между

сторонами

в

данных

обстоятельствах

.

Но

в

смысле

«

совместимости

»

соотнесениость

есть

вопрос

логики,

разума,

ма­

тематики,

механического

совершенства

или

несовершенства.

4

°Fr

eund

Е

.

Standards

of

American

Legislation.

191

7.

Р.

22

5.