Филин С.А. Информационная безопасность, 2006

ческими решениями, намечаемыми для коммерческой реализации. Демонстрация желательна, но здесь особенно легко допустить про­ счеты, которые негативно отразятся на решении партнера о покупке лицензии или научно-техническом сотрудничестве.

В процессе демонстрации ни в коем случае не должна быть рас­ крыта сущность объекта. Все запрашиваемые в письмах сведения можно передать только после заключения лицензионного или опци­ онного соглашения, содержащем статью о конфиденциальности.

Одной из распространенных ошибок, допускаемых специали­ стами, является преждевременное разглашение сведений об изо­ бретениях или ноу-хау. Чаще всего это случается на международных конгрессах и конференциях, проходящих за рубежом. Выступающие там специалисты, ученые стремятся привлечь к своим работам вни­ мание аудитории, настолько подробно раскрывают в докладах сущ­ ность новых технических решений, что иностранным фирмам не со­ ставляет особого труда воспроизвести их и запатентовать на свое имя. Следует придавать таким докладам и сообщениям рекламный характер. Для этого следует сначала остановиться в нем на критике существующих методов решения задачи, наиболее оригинальных направлениях ее решения, позволяющих достигнуть высокого эф­ фекта, а затем путем сравнения известных методов с новым пока­ зать преимущества нового, не раскрывая его существа, не углубляясь в его детальный технический анализ.

Очень продуманно необходимо относиться к рекламе, исполь­ зуемой в процессе ведения переговоров. Она не должна раскрывать техническую сущность объекта переговоров. При подготовке рек­ ламных сообщений о научно-технических достижениях в печатных изданиях следует учитывать, что их содержание тщательно изучают специалисты, особенно иностранные. Поэтому и в текст рекламы надо включать общие для публикации сведения о новшестве, избе­ гая раскрытия существа. Следует тщательно продумать иллюстрации к рекламе.

Не всегда правильно проводится демонстрация образцов, изде­ лий, технологичеких процессов представителям других фирм. Если в этом процессе принимает участие неподготовленный разработ­ чик, слабо представляющий цель показа, то ожидаемый успех грозит обернуться большими потерями. Польщенный вниманием специ­ алистов к своей разработке, он часто дает исчерпывающие ответы на все их вопросы, нисколько не задумываясь о том, что может рас­ крыть секреты, настолько удовлетворить их интерес к разработке, что дальнейшие переговоры о продаже лицензии или научно-тех­ ническом сотрудничестве просто потеряют смысл. Следует избегать

193

ответов на вопросы, касающиеся конкретных режимов осуществле­ ния способов получения продукции, описания свойств исходных материалов и полученных изделий. До показа объекта представите­ лям потенциального покупателя заключается соглашение о конфи­ денциальности информации, передаваемой по ходу показа.

Пояснения, сопровождающие демонстрацию, должны быть на­ столько продуманными, чтобы средний специалист не смог понять из них, в чем заключается сущность новинки. Однако бывают изо­ бретения, сущность которых понятна с первого взгляда, и средний специалист его может воспроизвести. С такими новинками специа­ листов можно ознакомить лишь при том условии, если она запатен­ тована или на момент демонстрации находится в стадии рассмотре­ ния в иностранных патентных ведомствах.

Большой ошибкой является ознакомление специалистов по­ тенциального покупателя с легко воспроизводимыми технологи­ ческими процессами. Получив нужную им информацию, они вряд ли захотят продолжать переговоры о подписании лицензионного договора. Разработчикам такого способа целесообразнее обсудить

спартнером условия контракта об экспорте продукции, изготов­ ляемой этим способом. Демонстрируя технологические процес­ сы или оборудование, необходимо принять меры, обеспечиваю­ щие в секрете существо изобретений, ноу-хау и других сведений, разглашение которых нежелательно до подписания соглашения.

Вто же время необходимо принять меры к ограничению доступа сотрудников и других лиц к информации, относящейся к новой технологии.

Представители потенциального лицензиата обычно стремят­ ся получить образцы. Образцы следует передавать партнеру только по соглашению, регулирующему правоотношения сторон в каждом конкретном случае. Специалисты фирмы могут разобрать образец

сцелью определения всех интересующих их вопросов и с учетом по­ лученной информации самостоятельно вести разработки в нужном

направлении. При этом возврат данного в руки для наглядности какому-либо специалисту образца следует объяснить хотя бы отсут­ ствием подходящего сырья для его повторения.

Особого внимания при коммерческой проработке темы требует финансовая, экономическая, технологическая, научная и статисти­ ческая информация о деятельности лицензиара. Эта информация охватывает данные о финансировании, территории и объемах капи­ таловложений фирмы в недвижимость и банки, распределении дохо­ дов между сотрудниками, себестоимость продукции, поставщиках, сведения технологического характера (перечень комплектующих

194

узлов и деталей, их свойства и параметры, результаты технических испытаний и т. п.), направления, планы и результаты научных иссле­ дований, отчеты по экспериментальным работам, сведения об изо­ бретениях, ноу-хау. Эти сведения, объединяемые понятием «деловые секреты», нередко безвозмездно передаются представителям потен­ циального покупателя во время встреч и в процессе предваритель­ ных переговоров. Такие просчеты могут дорого обойтись потенци­ альному лицензиару.

Наибольшие трудности вызывает проблема ознакомления ли­ цензиата с технологией ноу-хау в процессе проведения переговоров по заключению лицензионного соглашения.

Лицензиар должен ознакомить с технологией ноу-хау потенциаль­ ного лицензиата. Ознакомившись с ней, лицензиат может отказать­ ся от заключения соглашения и начать безвозмездно без какой-либо ответственности перед владельцем его использовать. Лицензиат не хочет покупать «кота в мешке», он хочет ознакомиться с технологи­ ей ноу-хау еще до подписания лицензионного соглашения. Каждому необходимо ознакомиться с ноу-хау и оценить его.

Для решения этой проблемы международная практика лицензи­ онной торговли пошла по пути заключения на стадии переговоров предварительного соглашения в целях сохранения ноу-хау в тайне и предотвращения его недобросовестного использования лицензи­ атом. Потенциальные партнеры заключают опционное соглашение с оплатой продавцу аванса за ознакомление с ноу-хау. По опцион­ ному соглашению потенциальный лицензиар обязуется ознакомить потенциального лицензиата с технологией ноу-хау, а последний, ознакомившись с ним, подписать лицензионное соглашение. В со­ глашении оговаривается: если в результате знакомства с ноу-хау сто­ роны не заключат договора, потенциальный покупатель не имеет права разглашать, передавать третьим лицам полученные от продав­ ца сведения и промышленно использовать их. Если же лицензиат, ознакомившись с ноу-хау, не подпишет лицензионное соглашение, он теряет сумму (аванс), оговоренную в опционном соглашении

ипереведенную в депозит на счет лицензиара за ознакомление с тех­ нологией ноу-хау. Если же лицензиат подпишет лицензионное со­ глашение, то внесенная в депозит на счет лицензиара сумма пойдет

всчет будущих платежей по лицензионному соглашению. Подписав его, лицензиат не в меньшей степени, чем лицензиар, будет заинте­ ресован в сохранении технологии ноу-хау в тайне, в его технической

икоммерческой ценности и недоступности конкурентам. Таким об­ разом, решая проблему по сохранению технологии ноу-хау в тайне, контрагенты на стадии переговоров вводят с помощью опционного

195

соглашения договорный порядок охраны технологии ноу-хау, пред­ усматривая договорные санкции за нарушение опционного согла­ шения в случае разглашения лицензиатом технологии ноу-хау или его использования промышленным путем.

Вцелях сохранения технологии ноу-хау втайне лицензиар обычно не предоставляет лицензиату право продажи сублицензий. Он также стремится установить паушальный платеж за ноу-хау, подстраховы­ вая себя от возможного его разглашения и утраты его коммерческой ценности. Очень часто лицензиар, передавая очень ценное и важное ноу-хау влицензионном договоре, нарядустрадиционными условия­ ми, включает условия, регулирующие порядок использования и со­ хранения технологии ноу-хау в тайне, не только при производстве продукции, но и при ее сервисном обслуживании, ремонте и совер­ шенствовании.

Правовые формы передачи ноу-хау [9].

Основным правовым основанием передачи ноу-хау пользователю является договор. Основные виды договоров, в соответствии с кото­ рыми осуществляется передача ноу-хау:

—договор о конфиденциальности (рассмотрен в разд. 3.6);

—договор на создание (передачу) научно-технической продук­ ции;

—договор о передаче ноу-хау;

—договор коммерческой концессии;

—договор на передачу ноу-хау во временное пользование;

—договор купли-продажи.

Имеют место и другие виды договоров на передачу ноу-хау (на по­ ставку оборудования, строительство объектов и т. д.).

Договор на создание (передачу) научно-технической продукции. При рассмотрении принадлежности имущественных прав на ноухау, созданных в порядке выполнения данного договора, следует руководствоваться ст. 772 ГК РФ. Имущественные права на резуль­ таты научно-технической деятельности определяются сторонами на условиях, предусмотренных договором. Если иное не предусмот­ рено договором, заказчик имеет право использовать переданные ему исполнителем результаты работ. При этом исполнителю принадле­ жит право использовать в собственном производстве ноу-хау, по­ лученные в результате выполнения договора. Однако исполнитель не наделяется правом передавать указанные ноу-хау третьим лицам без письменного разрешения заказчика.

Договор о передаче ноу-хау. Договор о передаче ноу-хау определя­ ется как соглашение, по которому одна сторона обязуется передать

196

на использование ноу-хау другой стороне с выплатой другой с т о р о н о й вознаграждения. Договор также может строиться на без­ возмездной основе.

Договор о передаче ноу-хау в обязательном порядке заключается при внесении в качестве вклада в имущество других хозяйственных структур в соответствии с [10].

Рекомендации в отношении согласования условий договора осно­ вываются на положениях гражданского законодательства, а также на анализе сложившейся практики заключения подобных сделок.

Договор должен отвечать требованиям и положениям гл. 28 ГК рф. В договоре обязательно согласуются условия (о предмете дого­ вора, о предмете права и вознаграждения), без которых он не может состояться. Условия уточняются и дополняются (в частности, дан­ ными о сроке действия договора, о территории, о технической по­ мощи).

Неисполнение любого из условий может повлечь за собой рас­ торжение договора. Возможно включение других условий, если сто­ роны придут к согласованному мнению о них.

Договор коммерческой концессии. По договору коммерческой кон­ цессии (ст. 1027—1040 ГК РФ) правообладатель предоставляет поль­ зователю за вознаграждение право использовать комплекс исключи­ тельных прав, включая и объект фактической монополии — ноу-хау.

Термин «коммерческая концессия» очень близок по своей сущ­ ности терминам «франшиза», «франчайзинг».

Рекомендуется эту форму договора использовать при создании организаций на льготных условиях. Этот договор подлежит обяза­ тельной государственной регистрации, но при этом следует принять меры к сохранению в тайне ноу-хау.

Договор на передачу ноу-хау во временное пользование. Этот вид договора регламентируется ст. 128, 129, 8, 421, 139 ГК РФ, а также п. 17 в [10] и [13]. Суть договора в том, что владелец предоставляет пользователю во временное пользование ноу-хау. Данный договор рекомендуется использовать в случае осуществления совместной деятельности (простое товарищество) без создания юридического лица.

Договор купли-продажи ноу-хау. Для приобретения ноу-хау может быть использован договор купли-продажи, при котором продавец обязуется предоставить покупателю передачу ноу-хау за оговоренное вознаграждение.

Этот договор считается заключенным, если его содержание по­ зволяет определить наименование и количество товара; он может быть использован, если ноу-хау выражается в материальной форме.

197

Кроме перечисленных выше правовых форм передачи ноу-хау, целесообразно:

1.При заключении письменных гражданско-правовых договоров (например, лицензионного договора об использовании объекта про­ мышленной собственности, коммерческой концессии и др.) наряду

снеобходимыми требованиями, предусмотренными гражданским законодательством для каждого из вида договоров, устанавливать следующие дополнительные условия: обязательства сторон по уста­ новлению и соблюдению режима конфиденциальности для сведе­ ний, перечень которых определяется сторонами при заключении договора и может быть оформлен в качестве дополнительного при­ ложения к основному договору; объем и способы использования этих сведений; порядок выплаты и размер вознаграждения владель­ цу сведений.

2.Организациям при передаче в органы государственной власти

иорганы местного самоуправления документов, содержащих сведе­ ния о секретах производства (ноу-хау) или КТ организации, устанав­

ливать гриф «коммерческая тайна».

Установленный режим конфиденциальности не распространя­ ется на доступ государственных органов, их должностных лиц, дей­ ствующих в пределах их компетенции, получающих соответствую­ щие сведения при выполнении ими контрольных, надзорных и иных функций.

Абсолютное большинство инженерно-технического состава, ис­ следователей и разработчиков новой техники, технологии и матери­ алов ничего не знают о ноу-хау. Поэтому они не умеют его выделять из массы использованных технических решений, определять его технико-экономическую и коммерческую значимость и сохранять в тайне в процессе проведения НИОКР, освоения, эксплуатации, сервиса, ремонта и совершенствования техники и технологии, соз­ данных на базе или с использованием ноу-хау. Не выделяя ноу-хау, разработчики разглашают его в печати, на конференциях и симпо­ зиумах, при чтении лекций, демонстрации изделий на международ­ ных, региональных и национальных выставках и ярмарках и другими необдуманными действиями.

Особо ценные ноу-хау, связанные с изобретениями, но лежащие за их пределами, разглашаются при подаче заявок в рамках получе­ ния патентов на изобретения. Это может привести к разглашению ноу-хау при ознакомлении с материалами заявок третьих лиц или через опубликованные описания изобретений, когда любое лицо вправе ознакомиться со всеми материалами заявки, следовательно,

198

с теми ноу-хау, которые по некомпетентности заявителя были со­ общены эксперту.

Для перекрытия этого канала разглашения ноу-хау заявители до подачи заявок на изобретения должны выявлять ноу-хау, лежащее за пределами изобретений, и обеспечивать их конфиденциальность. Выявленное заявителем или экспертом при рассмотрении заявки ноу-хау должно быть возвращено автору, не должно оставаться в ма­ териалах заявки и не становиться доступным для всеобщего озна­ комления.

Практика патентования отечественных изобретений за границей также свидетельствует, что зачастую разглашается ноу-хау, тесно вза­ имосвязанное с изобретениями. Как правило, информация по па­ тентуемым за границей изобретениям закрывается по крайней мере до получения приоритетных справок из зарубежных патентных ве­ домств. Однако после их получения изобретатели или организации, заинтересованные в публикации своих научно-технических дости­ жений в престижных или рекламных целях, начинают публикацию сведений о патентуемых за границей изобретениях и зачастую раз­ глашают все ноу-хау, лежащие за их пределами, но взаимосвязанные с изобретениями.

Серьезным источником разглашения ноу-хау является широ­ кий доступ к нему производственного персонала. В России в орга­ низациях зачастую не представляет труда ознакомиться сотрудни­ кам одного цеха с ноу-хау, применяемом в другом цехе, и наоборот. В противоположность этому, на зарубежных фирмах производствен­ ный персонал одного цеха не может знакомиться с используемым ноу-хау в другом цехе. Это категорически запрещено; судьба сотруд­ ника, использующего ноу-хау, бывает весьма проблематичной, если он раскроет ноу-хау не только сотруднику другого цеха, но и своего цеха, работающему на другом участке. Скорее всего, его уволят, если не обвинят в промышленном шпионаже21.

Промышленный шпионаж — неотъемлемая часть конкурентной борьбы в условиях рыночных отношении внутри конкретной стра­ ны, на уровне фирм-конкурентов, и тем более на внешнем рынке. Поэтому нельзя упускать из вида промышленный шпионаж с целью раскрытия ноу-хау. Если уровень разрабатываемой и применяемой техники отстает на 10 лет, такая техника не интересует промышлен­ ных шпионов. Но в случае создания новой техники и технологии,

21 Так, фирма ІВМ уволила нескольких сотрудников рекламного отдела только за преждевременное разглашение новых проектов.

199

которые будут успешно конкурировать с продуктами, уже продавае­ мыми на зарубежных рынках, промышленного шпиона можно ожи­ дать и необходимо сделать все возможное, чтобы избежать кражи ноу-хау22.

В области промышленной контрразведки особо выделяются следующие организации — «Уэнкенхат»23, «Пинкертон», «Бранс», «Глоб» и «Интерстейт». Безусловно, отечественным организациям также необходимо принимать эффективные меры против современ­ ного промышленного шпионажа, применяющего для достижения своих целей самые последние разработки добывания информации24, и предотвращать разглашение ноу-хау, а также его безвозмездное ис­ пользование на внутреннем и внешних рынках.

Действующий Закон РФ «Об информации, информатизации и защите информации» [43] имеет существенные недостатки, свиде­ тельствующие о необходимости пересмотра его концептуальных положений и детальной доработки. В частности, закон не содержит

22 Промышленный шпионаж широко распространен в мире. Известны многочисленные случаи его использования против конкурентов. Так, в свое время, похитив секрет антибиотика деютамицин у «Ледерли лабораториз» из­ вестный промышленный шпион С. Фоке продал ноу-хау по его производству 7 фирмам только в Италии, а другой шпион (псевдоним доктор Бредли) по­ лучил ноу-хау по препарату апролиум, применяемому против смертельного за­ болевания, который разрабатывали более 200 специалистов, а затраты на его разработку составили 1,5 млн долл. Им же получено ноу-хау по присадкам к автомобильным маслам, которые он успешно продал французским фирмам, получив прибыль 17 тыс. долл. Известны судебные иски одних фирм против других, применявших краденую технологию. Так, в США «Сарке тэршн» воз­ будила на этом основании иск против «Аудио дивайзиз», в Англии «Вандервелл продактс» — против «Маклеод», США.

23 Агентство «Уэнкенхат» имеет около 30 отделений в США и 20 — в Ла­ тинской Америке со штатом в 4 тыс. детективов, располагает свыше 3 млн. до­ сье в отношении «лиц, которым может угрожать промышленный шпионаж». Его постоянными клиентами являются более 4 тыс. крупных фирм.

24 Например, для скрытного проведения перехвата речевых сообщений из помещений могут быть использованы устройства, передающие информа­ цию по оптическому каналу. Преимущественно в этих случаях используют лазеры ИК-диапазона. Принцип действия этих устройств состоит в посылке зондирующего лазерного луча в помещение, где происходит обмен речевой информацией, отражение посланного зондирующего лазерного луча от зер­ кала или оконного стекла, вибрирующего под действием окружающих звуков и модулирующего тем самым посланный лазерный луч, и регистрацию моду­ лированного отраженного зондирующего лазерного луча с последующей рас­ шифровкой модулирующих колебаний [11].

200

д о с т а т о ч н о продуманной концепции правового регулирования от­

о т в е т с т в е н н о с т и может быть связаны либо с процедурой, нарушаю­ щ е й правомерный доступ к КТ, либо с упущенной выгодой и мораль­ ным вредом.

Закон о КТ имеет особое значение для научно-технической сфе­ ры. В мировой практике все большее распространение находит такой с п о с о б правовой охраны, как сохранение «секретов производства», или ноу-хау, в тайне от конкурентов. В целом ряде случаев этот спо­ с о б охраны позволяет фирмам при меньших затратах на долгие годы обеспечить преимущества на товарных рынках. Поэтому отсутствие этого закона вызывает целый ряд проблем — начиная с утечки кон­ фиденциальной информации и кончая неоднозначным толковани­ ем вопросов учета прав на КТ в составе имущественного комплекса научных организаций. Например, Налоговый кодекс РФ предусма­ тривает уплату налогов за использование КТ, а в последних докумен­ тах по бухгалтерскому учету данный объект отсутствует в качестве нематериального актива организации.

Взаконопроекте о КТ ставится задача обеспечить регулирование вопросов правовой охраны КТ, определить информацию, которая может охраняться в этом режиме, установить права и обязанности обладателя КТ, работников, контрагентов, органов государственной власти и других субъектов правоотношений в области создания, ис­ пользования и охраны КТ.

Вусловиях рыночной экономики успешная работа коммерческих структур невозможна без знания основ маркетинга, правовых, зако­ нодательных, юридических и финансовых норм, организации систе­ мы планирования, а также без противодействия угрозам посредством организации защиты своих коллективов, своего бизнеса и имуще­ ства. Предприниматели должны иметь представление о современных средствах, методах и механизмах защиты своих интересов, быть го­ товыми вложить часть своей прибыли в создание надежной системы безопасности, способной не только эффективно противостоять угро­ зам, но и прогнозировать их. Механизм регулирования безопасности

201