Филин С.А. Информационная безопасность, 2006
.pdfчестве синонимов понятия «деловой секрет» и «ноу-хау» отличают ся тем, что термин «деловой секрет» используется применительно к конфиденциальной информации, находящейся в распоряжении ее владельца. В случае передачи таких знаний на договорной основе они приобретают статус ноу-хау, т. е. если для делового секрета ха рактерна статичность, то ноу-хау можно рассматривать как деловой секрет в динамике.
В соответствие с общепринятой в настоящее время терминологи ей: ноу-хау — результат технического творчества как совокупности полностью либо частично конфиденциальных знаний, включающих информацию технического, производственного, экономического, административно-управленческого, коммерческого и финансового характера в виде технической документации, навыков и опыта, тех нических знаний, секретов производства, необходимых для реше ния технической задачи, производства какого-либо изделия, орга низации того или иного производства (применяемых в деятельности организации), но не запатентованных, использование которых обес печивает определенные преимущества их обладателям (приносит доход или иную пользу).
Понятие «ноу-хау» более узкое и входит составной частью в поня тие «коммерческая тайна». Оба понятия содержат признаки, относя щиеся к конфиденциальной информации, которая является ценной в силу неизвестности ее третьим лицам и характеризуется отсутстви ем свободного доступа к ней на законном основании, а также необ ходимостью принятия обладателем информации мер по ее охране.
В соответствии с работами [53-55] в отношении ноу-хау выпол няются следующие условия.
1. К информации, отвечающей критериям ноу-хау, относят зна ния и навыки, связанные с разработкой, освоением, производством,
—очевидна ее полезность для бизнеса;
—известность ограниченному кругу лиц.
Правовые нормы, относящиеся кзащите торговыхсекретов, составная часть соответствующих законов о пресечении недобросовестной конкуренции. Иски о непреднамеренном раскрытии или использовании торгового секрета рассма триваются судами исходя из презумпции существования конфиденциальных отношений, например, в виде контракта или других видов обязательств. Истец по делу о недобросовестном приобретении торгового секрета должен доказать, что все условия соблюдены. Ответчик, со своей стороны, чтобы выиграть дело, должен доказать, что какое-то условие не соблюдалось.
183
реализацией, эксплуатацией, обслуживанием, ремонтом, совершен ствованием техники, технологии материалов, и разделяют на:
—техническую информацию (технические ноу-хау), в том чис ле научно-исследовательскую, технологическую и производ ственную (секреты производства), расчетную (в области ин женерных расчетов), проектную (в области проектировании промышленных и гражданских объектов);
—управленческую информацию (управленческие ноу-хау), в том числе наиболее эффективные структуры, методы управления, наиболее простые и надежные связи как по вертикали, так и по горизонтали, четкое распределение обязанностей и их содер жание, функциональное взаимодействие структурных подраз делений, методы взаимодействия кооперирующихся фирм;
—коммерческую информацию (коммерческие ноу-хау), в том
числе знания и опыт в реализации продукции, сведения о конъюнктуре рынка, фирмах-посредниках, сбытовых фир мах, наиболее целесообразных формах реализации, рекламе продукции;
—финансовая информация (финансовые ноу-хау), в том чис ле сведения о наиболее выгодных формах использования де
нежных средств, ценных бумаг, акций, капиталовложений с учетом изменения курса валют, особенностей национальных налоговых систем, таможенных ограничений, сведения о бан ковских объединениях, формах кредитования.
2.Информация имеет значительную действительную потенци альную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам и носит практический характер; это не теоретические пред посылки, не гипотезы.
3.Свободный доступ к информации на законном основании от сутствует. Ноу-хау всегда конфиденциальны, известны ограниченно му кругу лиц (только тем лицам, которым они необходимы для про изводственной деятельности и только в требуемом обьеме, в целом ноу-хау должен знать один, максимум два человека-специалиста).
4.Одним из основных признаков ноу-хау является элемент кон фиденциальности, и обладатель информации принимает надлежа щие меры по охране этой конфиденциальности.
5.Не имеют правовой защиты на национальном и международ ном уровне.
6.Основаны на глубоких знаниях.
Проблемы защиты ноу-хау решаются созданием различных пра вовых форм недопущения или пресечения посягательств на имуще ственные интересы обладателя в силу того, что обладатель ноу-хау
184
имеет лишь фактическую монополию на обладание незащищенной охранными документами конфиденциальной информацией. В со ответствии со ст. 151 Основ гражданского законодательства РФ об ладатель технической, организационной или коммерческой инфор мации, составляющей секрет производства (ноу-хау), имеет право на защиту от незаконного использования этой информации третьи ми лицами при условии, что:
—эта информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим ли цам;
—к этой информации нет свободного доступа на законном осно вании;
—обладатель информации принимает надлежащие меры охраны ее конфиденциальности.
Срок охраны ноу-хау ограничивается временем действия назван ных условий.
Лицо, неправомерно использующее ноу-хау, должно возместить причиненные убытки. Лицо, самостоятельно и добросовестно полу чившее такую информацию, вправе использовать ее без каких бы то ни было ограничений. Обязанность возмещения ущерба, нанесен ного правообладателю ноу-хау лицом, получившим к нему доступ незаконным путем, предусмотрена ст. 139 [56].
Порядок возмещения убытков, нанесенных правообладателю ноу-хау в результате неправомерного использования ее третьими ли цами следующий.
В ряде случаев действующая нормативная база позволяет реа лизовать мероприятия по возмещению ущерба, нанесенного го сударственной структуре — законному правообладателю ноу-хау в результате неправомерных действий руководителей организаций и специалистов, работающих за рубежом. Для этого нужно устано вить следующие факты.
1.Наличие в плановой документации организации документов, подтверждающих разработку ноу-хау в связи с выполнением служеб ного задания, следовательно, право организации на использование информации, ее охрану, возмещение убытка от неправомерного ис пользования ее третьими лицами.
2.Действительную или потенциальную коммерческую ценность информации.
3.Отсутствие свободного доступа к информации на законном основании и принятия правообладателем надлежащих мер по ее сохранности; например, руководящие ведомственные документы
по обеспечению режимных мероприятий.
185
4.Неправомерность использования ноу-хау третьими лицами,
врассматриваемом случае — организациями и специалистами, ра ботающими за рубежом.
Получение доказательств по п. 1 и 3 не представляет труда и сво дится к представлению выдержек из соответствующих ведомствен ных руководящих документов и плановой документации.
Потенциальная коммерческая ценность информации (п. 2) мо жет быть подтверждена путем проведения оценки ее стоимости.
Доказательства неправомерности получения заказчиком орга низации ноу-хау (п. 4) могут быть получены путем признания неза конной сделки между организацией и заказчиком. Это может быть достигнуто, например, при условии наличия в сделке состава пре ступления, предусмотренного в [57] (государственная измена).
Если утечка информации имела место в результате выезда на ра боту за рубеж специалистов, имеющих доступ к ноу-хау, доказа тельства разглашения ими конфиденциальной информации могут быть получены, например, путем анализа их открытых публикаций.
Вэтом случае имеет место состав преступления, предусмотренный
[57].Однако доказать неправомерность получения иностранным ра ботодателем специалиста — носителя конфиденциальной информа ции в данном случае практически невозможно.
Наиболее эффективно собрать указанные доказательства могут соответствующие силовые структуры в рамках возбуждения уголов ных дел по факту совершения руководством организаций и специ алистами, работающими за рубежом, преступлений, предусмотрен ных [57].
После этого необходимо оценить ущерб, причиненный правооб ладателю ноу-хау в результате неправомерного использования кон фиденциальной информации.
Впоследующем возможно обращение в суд о признании незакон ной сделки между организацией и его заказчиком и о компенсации ущерба. В данном случае в качестве размера компенсации может быть использована рыночная стоимость ноу-хау19.
Действующее законодательство не предусматривает мероприятий по патентованию или какой-либо регистрации такого объекта ин
19 В США в рассматриваемой ситуации высока вероятность достижения мирового соглашения без судебного рассмотрения. В законодательстве этих стран действует правовая норма, обычно именуемая «доктриной чистых рук», в соответствии с которой лица, однажды нарушившие права на интеллектуаль ную собственность третьих лиц, не могут рассчитывать на обеспечение своих прав на интеллектуальную собственность вдальнейшем.
186
теллектуальной собственности, как ноу-хау. Данное обстоятельство является следствием того, что при регистрации ноу-хау возрастает вероятность нарушения вышеуказанных условий.
Всоответствии с правовой базой права на ноу-хау, созданные
всвязи с производственной необходимостью, принадлежат работо дателю (генеральному заказчику), если иное не оговорено трудовым соглашением, контрактом, договором.
Принципиальная разница между реализацией изобретений и ноу-хау по лицензионным договорам в том, что в отношении первых будут действовать исключительные права патентовладельцев на ис пользование изобретений, а защита вторых будет осуществляться «монополией секретности». Если в отношении изобретений патент ная монополия будет ограничена сроком действия патента, то в от ношении ноу-хау монополия секретности не ограничена каким-либо сроком. Однако она может быть прервана и утратить коммерческую ценность в любое время в связи с созданием аналогичного ноу-хау конкурентами или хищения его путем промышленного шпионажа.
Вто же время практическое использование как изобретений, так
иноу-хау ограничено сроком морального старения техники и техно логии, в которых они могут быть применены.
Но несмотря на отмеченные различия, ноу-хау должно переда ваться исключительно по лицензионным договорам (соглашениям), в которых во всех случаях:
1)ноу-хау должно быть конкретизировано — выделено из мно гочисленных технических решений, применяемых в объектах техники и технологии;
2)должна быть определена цена ноу-хау или выделена из общей цены контракта, когда ноу-хау передается по сопутствующему лицензионному соглашению;
3)должны быть поставлены условия и режим использования ноу-хау лицензиатом.
Как в традиционных, так и в сопутствующих лицензионных до говорах указанные три условия обязательно должны применяться с другими обычными условиями, включаемыми в лицензионные со глашения, такими как срок соглашения, указание, кому принадле жит ноу-хау, территориальные ограничения и др.
Ноу-хау должно быть конкретизировано в лицензионном согла шении или в приложении к нему. Если ноу-хау не выделено из мно гочисленных технических решений, применяемых в объекте(ах) тех ники и технологии, то в случае необходимости защиты своих прав (в связи с разглашением ноу-хау одним из контрагентов; утратой его
187
коммерческой ценности ввиду создания его путем самостоятельных исследований конкурентами; хищением ноу-хау и т. д.) трудно, а за частую просто невозможно будет доказать, что именно эти конкрет ные технические решения имелись в виду как ноу-хау, когда заклю чался лицензионный договор, а не какие-либо другие.
Если ноу-хау будет разглашено одним контрагентом или станет доступным конкурентам, в связи с чем лицензионное соглашение в части переданного ноу-хау или в целом потеряет свое значение, то возникает проблема определения убытков другого контрагента, если при этом цена ноу-хау не будет определена (не выделена из общей цены) в лицензионном договоре. Это может быть традиционный ли цензионный договор, например, на воспроизводство техники или технологии, по которому передаются изобретения и ноу-хау, пере дача ноу-хау по сопутствующей лицензии.
Наиболее значительные убытки возникают у лицензиара, если
влицензионном соглашении он не предусмотрит условия, регламен тирующие использование ноу-хау лицензиатом. Отсутствие таких условий может привести к бесконтрольному и безвозмездному ис пользованию ноу-хау за рамками лицензионного соглашения, его раз глашению и к другим отрицательным последствиям для лицензиара.
Это должно быть отслежено при создании совместного предприя тия путем установления режима пользования переданного ноу-хау совместному предприятию одним из партнеров. Особенно в случае, когда при создании совместного предприятия вложением капитала
в«уставный фонд» одним из партнеров явилась непосредственно передача ноу-хау.
Так, если учредительными документами или документом, регла ментирующим передачу ноу-хау, а это должны быть условия лицен зионного договора, не предусмотрено, что ноу-хау передается только для использования только совместным предприятием, то тогда его безвозмездно может использовать партнер по совместному предприя тию на своих предприятиях, в то время как для такого использования нет оснований, ведь ноу-хау передано для использования исключи тельно совместному предприятию без права передачи кому бы то ни было. Если партнер по совместному предприятию, получившему ноу-хау, заинтересован в его использовании на своих предприяти ях, он должен приобрести лицензию на его использование у своего партнера. Кроме того, владелец ноу-хау, передаваемого совместному предприятию, может быть заинтересован в продаже ноу-хау третьим лицам, разумеется, не во вред совместному предприятию.
Такая же ситуация возникает и при передаче ноу-хау по сопут ствующему лицензионному соглашению, если в нем не устанавлива
ется режим использования ноу-хау.
188
Если не установлен режим использования ноу-хау, возникает угроза, что на него будут получены патенты тем, кому оно передано, и в перспективе первоначальный владелец ноу-хау может лишиться возможности эксплуатировать продукцию в те страны, в которых па тенты на его ноу-хау будут выданы.
Коммерческая детализация ноу-хау всегда должна предполагать заключение лицензионного договора независимо от того, передается оно по традиционному или сопутствующему лицензионному согла шению.
Только в этом случае передача ноу-хау будет эффективна для обо их контрагентов. Проблемы коммерческой реализации ноу-хау не посредственно связаны с условиями заключаемых лицензионных договоров и не должны рассматриваться изолированно от них.
Выявление ноу-хау20. Существуют общие рекомендации по вы явлению некоторых видов ноу-хау специалистами-разработчиками. Например, для ноу-хау в устройствах это оптимальный вариант из готовления, особенности технологии изготовления, особенности используемых в конструкции материалов, сведения о продукции, для получения которой предназначено устройство, условия экс плуатации устройства (окружающая среда, воздействие вибраций, шума, режимов и т. п.), взаимозависимость размеров, формы, ква лификация обслуживающего персонала, один из несущественных признаков.
Ноу-хау в способе: условия воспроизводства способа — параметры и качество исходных продуктов (влажность, особенность химическо го состава), физическое состояние — гранулы, мелкий помол, песок, порошок, вязкость и т. п.), взаимозависимость технологических па раметров (температуры от влажности, температуры от скорости про цессов и т. п.), один или несколько несущественных признаков.
20 С понятием ноу-хау возникают определенные трудности при патенто вании новых разработок, в которых выявлены ноу-хау. Законодательства всех стран требуют полного раскрытия всей совокупности существенных призна ков. Но заявители во всех странах стремятся так изложить эту совокупность, чтобы с одной стороны удовлетворить всем требованиям экспертизы, а с дру гой — раскрыть как можно меньше информации. Ошибки при оформлении таких заявок могут привести либо к переписке с Патентным ведомством, либо к выдаче так называемого «инвалидного патента», т. е. такой охранной грамо ты, правомочность выдачи которой может быть опротестована на том осно вании, что заявлены не все существенные признаки, и техническое решение из-за этого неработоспособно, не приводит к заявленному техническому ре зультату. Поэтому грамотное выявление ноу-хау считается искусством.
189
Продажа любых научно-технических достижений обычно связа на с передачей ноу-хау, что объясняется, с одной стороны, услож нением разработок, расширением масштабов исследований, а с дру гой— естественным желанием разработчиков сохранить секреты для коммерческой реализации. Не удивительно, что промышленная разведка расходует значительные средства на добывание ноу-хау. Технико-экономическая и коммерческая ценность технологии ноухау теряется, если оно будет разглашено и станет доступным конку рентам.
Как показывает практика, ноу-хау раскрывается в публикациях в ведомственных журналах, диссертациях, докладах на конферен циях, семинарах, выступлениях в средствах массовой информации. Каналом утечки ноу-хау могут стать рекламные материалы, демон страция научно-технических достижений на выставках и ярмарках при объяснениях и ответах на вопросы посетителей по экспонируе мому объекту. Необходимо также закрывать ноу-хау чехлами, щита ми и другими способами при демонстрации объектов на выставках и ярмарках.
Большой осторожности во избежание разглашения сведений типа ноу-хау требует ведение работ по договорам со сторонними органи зациями, выполнение соглашений о сотрудничестве и кооперации с зарубежными фирмами. Защитить ноу-хау можно только грамот ной публикацией сведений без раскрытия их существа, а также вне сением в договоры условий о правах на ноу-хау, их конфиденциаль ности и соответствующих санкциях.
Вмеждународной практике разглашение технологии ноу-хау, являющегося основным и единственным предметом сделки, ведет
кпрекращению переговоров, отказу со стороны лицензиата подпи сать лицензионное соглашение, а если оно подписано, то к его рас торжению. Поэтому и лицензиар, и лицензиат, заботясь о сохране нии технологии ноу-хау в тайне, принимают самые жесткие меры, обеспечивающие его сохранность. При использовании технологии ноу-хау между контрагентами устанавливаются весьма доверитель ные отношения, оберегаемые и лицензиаром и лицензиатом.
Воснову мер, принимаемых для минимизации (управления) рис ков, связанных с сохранением технологии ноу-хау в тайне и предот вращением его разглашения, на всех этапах разработки, создания
иэксплуатации новой техники и технологии должны быть положе ны два принципа [48]:
1)с технологией ноу-хау должны быть ознакомлены только те лица, которым знание технологии ноу-хау необходимо для его применения в производственном процессе;
190
2)ознакомлены только в той части, в какой необходимо. В целом технологию ноу-хау должны знать не более 2-3 сотрудников, ответственных за производство, в котором используется тех нология ноу-хау.
Применение этих принципов на практике означает, что с момен та выявления ноу-хау и положительной оценки его технико-эко номической и коммерческой значимости применяются меры к со хранению ее в тайне не только от сотрудников других организаций, но и от сотрудников организации, в которой ноу-хау создано. С это го же момента может быть организована реклама ноу-хау, раскры вающая, что можно достигнуть с его использованием, но ни в коей мере «как достигнута». Если, например, в организации применяют ся различные элементы ноу-хау, они должны быть известны только тем, кто их применяет в производственном процессе. Эта значит, что применяемое ноу-хау на данном производственном участке не зна ют на рядом расположенных (соседних) производственных участках, не говоря уже о производственных участках в других цехах.
Одной из важных мер сохранения технологии ноу-хау в тайне и предотвращения его разглашения является обеспечение информа ционной безопасности проведения научных исследований и разра боток, что включает как защиту информации от несанкционирован ного доступа, так и защиту от внешних искажений. Это предполагает максимально возможную проверкудостоверности сведений, которые считаются бесспорными при проведении разработки и на которых основывается последующая научно-исследовательская работа. Это особенно важно при проведении научных исследований, сбор экс периментальных данных по которым затруднен вследствие наличия различных степеней конфиденциальности информации, ограничен ности ее объема, широких возможностей для намеренных искажений и иных источников помех. С другой стороны, совершенно необхо димым является недопущение ложных, искаженных представлений об ожидаемых результатах научных исследований: появление таких сведений может скомпрометировать результаты выполняемой науч но-исследовательской работы до ее завершения и препятствовать использованию ее результатов в практике.
С целью сокращения потерь исследовательских ресурсов и ра ционализации организации исследовательской работы в экономике при проведении любого исследования необходимо разрабатывать комплексный план обеспечения информационной безопасности данного исследования, включающий:
—определение порядка хранения и использования документа ции, отражающей выполнение отдельных этапов исследова ния, а также исследования в целом;
191
—определение порядка опубликования результатов о завершен ных отдельных этапах исследования, информирования специ алистов о ходе исследования в целом на научных семинарах;
—разработка методик испытания результатов отдельных этапов
работы и выработки заключений об их удовлетворительном завершении.
Переговоры, например, технических специалистов с предста вителями иностранных фирм, нередко могут стать утечкой ценной информации, которую можно отнести к ноу-хау [53]. Как прави ло, при подготовке к переговорам о цене продаваемой лицензии фирмы в деликатной форме запрашивают еще в предварительном письме сведения об изобретениях, идеях, интересных разработках. Необходимо внимательно проанализировать, не носит ли запраши ваемый материал конфиденциальный характер, не относится ли он к ноу-хау. Важно так сформулировать ответ, чтобы не раскрыть сущ ность идей до такой степени, что ее сможет осуществить специалист в данных вопросах. Как правило, отечественный изобретатель или менеджер, чтобы получить доступ со своей разработкой на миро вой рынок, старается выложить все и сообщить как можно больше. Особенно надо быть внимательными, если речь идет не об изобрете нии, а о новшестве, идее. Если это изобретение, то сразу возникают права патентовладельца, охраняемые патентом, его действие на оп ределенной территории, лицензии, платежи за переуступку пра ва, роялти и т. п. Если это идея, то по Парижской конвенции идеи не подлежат правовой защите. Запрашиваемые фотографии, рисун ки, чертежи достаточно полно раскрывают суть разработки. Чтобы сохранить ее приоритет, запрашиваемые сведения можно переда вать только после подачи заявки в собственной стране и в стране, где находится фирма. Часто фирмы просят дать технические харак теристики объекта. Но по многим его характеристикам специалист может достаточно полно судить об объекте. Например, профессио налу в области ракетостроения достаточно иметь диаметр дюз, и он определит дальность полета. Часто иностранные фирмы просят указать не только уже освоенную область техники, но и возможное применение в будущем в других областях. Необходимо помнить, что это ноу-хау. Очень часто полученные фирмами сведения они по том противопоставляют патентным ведомствам, оспаривая новизну позднее поданной заявки.
Очень часто фирмы просят ознакомить с объектом на месте с де монстрацией его работы. Например, одним из важнейших моментов, предшествующих заключению лицензионного договора, является ознакомление специалистов потенциального покупателя с техни
192