ТГП / 039 Правовая доктрина как источник права

Правовая доктрина в литературе понимается как мнения самых известных и признанных в своей научной специализации ученых-юристов по тем или иным правовым вопросам, высказанные ими в своих работах (статьях, монографиях), используемые при разрешении определенных практических вопросов. В Древнем Риме всякое дело (решение) могло истолковываться видными учеными-юристами. В Риме даже действовал закон об обязательности учета судьями и иными правоприменителями в неясных и спорных случаях положений работ наиболее видных ученых-юристов — Папиниана, Гая, Павла, Ульпиана и Модестина (“О цитировании”, 426 г.). В современном мире подобной “чистой” формы уже не существует. Однако ГК Швейцарии в случае пробела в праве отсылает к мнениям наиболее известных специалистов в области гражданского права, а в мусульманском праве правовая доктрина и поныне играет важнейшую роль — является единственным источником права. Отечественная юриспруденция не признает доктрину в качестве самостоятельного источника права. Но, тем не менее, специалисты-практики повсеместно используют (для уточнения или совета), в частности авторские комментарии к тем или иным кодексам и другим нормативно-правовым актам. Такое чрезвычайно распространенное обыкновение позволяет с полным правом рассматривать юридическую доктрину как неофициальный источник права.

В англосаксонской семье доктрине не придавали столь значительного веса при оценке ее в качестве источника права, как это имело место в романо-германской семье. До второй четверти XIX в., когда в Англии и США распространила свое влияние школа юридического позитивизма (одним из ее основателей явился Джон Остин), "доктринальные" описания в большинстве случаев играли роль комментариев к казусам. Дело в том, что судьи во всех судах при рассмотрении дел должны были следовать решению вышестоящего суда по аналогичному делу (либо своему же ранее принятому решению, если это был один из высших судов Англии и США).

Согласно концепции Джона Остина, за судьями признавалось право на правотворчество. В результате, например, в США Верховный федеральный суд и верховные суды штатов получили возможность изменять судебный прецедент. В Англии правило "Stare decisis" получило гораздо меньшее распространение; лишь 22 июля 1966 г. Верховный суд подтвердил право судов этой страны изменять судебную практику.

Возникает вопрос, почему, помимо доктринальных соображений, до XIX в. невозможно было менять судебный прецедент. Можно привести два объяснения. Во-первых, до второй половины XIX в. не существовало даже в США жесткой иерархии судов. Правда, в этой стране пагубность неизменности прецедента в изменяющихся социально-экономических условиях осознали раньше, чем в Англии. Но и в Англии Верховный суд страны, который получил право изменять прецеденты, был создан в 1873 г. Во-вторых, до того же XIX в. в англосаксонской семье не существовало надежной системы публикаций комментированных казусов. Так называемые "Свитки тяжб" средневековой Англии не отличались особой достоверностью изложения аргументаций решений и приговоров. Лишь с 1865 г. в той же Англии государство стало в определенной мере контролировать составление и издание сборников казусов.

В США Американский институт права издал с 1932 по 1957 г. 19-томную серию кратких комментированных решений судов штатов по гражданско-правовым вопросам, чтобы добиться сравнительно единообразной судебной практики на территории всей страны. С 1952 г. осуществляется повторное издание данной серии. В этих изданиях отдельные тома посвящены тем или иным институтам гражданского права. Помимо комментариев, там частично излагается и доктрина.

Мусульманская правовая доктрина складывалась с VIII в. Именно тогда появились основные правовые школы.

С XI в. мусульманские правители настаивали, чтобы в случае умолчания Корана или Сунны по данному казусу судьи руководствовались каким-либо толком и при вынесении решений и приговоров ссылались на комментарии той школы, на которую ориентировался халиф.

С тех пор при отсутствии правового урегулирования какого-либо отношения судьи могли руководствоваться при вынесении приговора либо общими принципами мусульманского права, либо определенным доктринальным толком.

В других отраслях мусульманского права доктрина ныне почти не используется в виде правового источника. Однако опосредованно она применяешься при разработке новых нормативных актов во всех отраслях права.