milash_v_s_gospodarske_pravo_chastina_2

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

також належить виключне право дозволяти використання об'єктів права інтелектуальної власності франчайзера третім особам). Інакше кажучи, за генеральною франшизою франшизіар надає франчайзі виключне пра­ во самостійно відкривати франчайзингові підприємства і дозволяти ко­ ристуватися франшизою з подальшим відкриттям третім особам — субфранчайзі (генеральному франчайзі надано право укладати як прямі франчайзингові договори, так і договори на розвиток території).

Плата за отриману користувачем (франчайзі) франшизу здійсню­ ється в два етапи: у вигляді первісного платежу та у вигляді періодичних відрахувань — роялті. Первісний платіж сплачується користувачем відразу після підписання договору, а роялті обчислюється у процент­ ному відношенні залежно від обсягу здійсненого продажу або наданих послуг за обумовлений у договорі період часу (квартал, півріччя, рік).

Основними рисами франчайзингової мережі, які виокремлені на доктринальному рівні, є такі:

1. Наявність добре розробленої і «розкрученої» конкурентоздатної системи організації бізнесу, елементи якої не відомі конкурентам, і яка, у силу цього, має певну комерційну цінність і становить комерційну таємницю франчайзера.

2.Надання права користування комерційним (фірмовим) наймену­ ванням франчайзера (право володільця) та/або його знаками для товарів

іпослуг (торговельними марками), іншими засобами індивідуалізації, що призводить до опосередкованого використання ділової репутації франчайзера.

3.Наявність тривалих ділових відносин між франчайзером і фран­ чайзі: початкове навчання франчайзі і його працівників, постійні кон­ сультації франчайзера та одночасно постійний контроль з його боку за якістю продукції, що випускається франчайзі та за додержанням стан­ дартів франчайзера.

4.Обов'язок франчайзі використовувати фірмове найменування та/або торговельні марки, на які надані права, в обумовлений у догово­ рі спосіб.

5.Обов'язок франчайзі вжити заходів до збереження отриманої конфіденційної комерційної інформації у таємниці від третіх осіб.

6.Суворе дотримання франчайзі стандартів переданої системи організації й ведення справи.

7.Обов'язкова виплата франчайзі винагороди франчайзеру за право користуватися його конкурентоздатною системою організації й ведення бізнесу та засобами індивідуалізації.

ПІ

Господарське право. Частина друга

8.Мережна організація й однотипність франчайзингових точок.

9.Економічна та правова незалежність всіх учасників франчайзин­ гової мережі як самостійних учасників господарського обороту.

10.Відсутність внутрішньогалузевої конкуренції між учасниками франчайзингової мережі1.

За способом організації та структури франчайзингової мережі ви­ окремлюються декілька моделей франчайзингу: 1) класичний франчай-

зинг (прямий франчайзинг); 2) франчайзинг, який розвивається;

3) непрямий франчайзинг — субфранчайзинг та франчайзинг за допо­ могою філіалу або дочірнього підприємства.

При класичному (прямому) франчайзингу франчайзингова мережа формується шляхом укладення окремих договорів між франчайзером та окремими франчайзі, кожен з яких є відповідальним за відкриття однієї франчайзингової точки. Модель прямого франчайзингу, як пра­ вило, застосовується, коли франчайзер та франчайзі перебувають в од­ ній країні. Франчайзинг, що розвивається, заснований на укладенні договору на розвиток, який не є договором франчайзингу (він не дає права франчайзі діяти під фірмовим найменуванням франчайзера та користуватися його системою бізнесу), а тільки встановлює порядок та умови співробітництва сторін, пов'язані з організацією франчайзинго­ вої мережі, та встановлює обов'язок франчайзі щодо відкриття декіль­ кох франчайзингових точок на визначеній договором території і за визначений термін, та обов'язок франчайзера щодо укладення з ним відповідної кількості договорів франчайзингу для кожної відкритої за цим договором франчайзингової точки. Модель непрямого франчайзин­ гу передбачає укладення договорів субфранчайзингу або створення філіалів чи заснування дочірніх підприємств. За договором субфран­ чайзингу субфранчайзер (який є користувачем щодо франчайзера) надає іншій особі (субфранчайзі) право користування наданим йому фран­ чайзером комплексом прав або частиною комплексу прав на умовах, погоджених із франчайзером або визначених договором комерційної концесії. Франчайзі та субфранчайзі відповідають перед правоволодільцем за завдану йому шкоду солідарно. Франчайзинг за допомогою фі­ ліалу або дочірнього підприємства здійснюється шляхом створення франчайзером з метою популяризації власного бізнесу виокремлених структурних підрозділів або самостійних підприємств, на які буде по­ кладено усі функції франчайзі.

1 Килимник І. І. Особливості правового регулювання договору комерційної кон­ цесії (франчайзингу): Монографія. - X.: КП «Друкарня № 13», 2006. - С. 33-34.

112

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

МТП розроблено Типовий контракт фратайзинга, який виходить з розмежування двох видів франчайзингових договорів: договорів про звичайну франшизу та договорів про майстер-франшизу. Договір про звичайну франшизу у свою чергу поділяється на договір про промис­ лову франшизу та дистриб'юторську угоду про франшизу. Договір промислової франшизи передбачає надання франчайзі права на вироб­ ництво товарів з використанням промислового ноу-хау та товарного знаку франчайзера та за його технічного сприяння. За дистриб'юторською угодою про франшизу передбачається надання франчайзі тільки права збуту виробів, що виробляються безпосередньо франчайзером або осо­ бою, яка отримала від нього ліцензію на виробництво таких товарів. Угода про майстер-франшизу передбачає існування не двох традицій­ них ланок франчайзингової мережі (як у договорі про звичайну фран­ шизу), а трьох — франчайзер, майстер-франчайзі (якому франчайзер надає право використовувати франшизу на договірній території шляхом укладення угод про франчайзинг із звичайними франчайзі), звичайні франчайзі1.

У разі зміни торговельної марки чи іншого позначення франчайзе­ ра (правоволодільця), права на використання яких входять до франши­ зи, наданої франчайзі (користувачеві) за договором франчайзингу, цей договір зберігає свою дію щодо нового позначення франчайзера (право­ володільця), якщо користувач не вимагає розірвання договору і від­ шкодування збитків.

Типовий договір франчайзингу МТП визначає випадки, коли кожна із сторін договору має право в односторонньому порядку припинити дію договору шляхом сповіщення про це іншої сторони. Наприклад, франчайзі вправі припинити договір франчайзингу при припиненні ділової активності (підприємницької діяльності) франчайзера або по­ збавленні його права на її здійснення в межах юрисдикції країни місця його знаходження та ін. Франчайзер набуває право без згоди франчай­ зі припинити дію договору франчайзинга при набутті третьою особою всіх або значної частини активів франчайзера, а також у всіх випадках поглинання франчайзера третьою особою та ін.

Крім Типового контракту франчайзингу МПТ, УНІДРУА розробле­ но Керівництво з організації міжнародної мережі комерційної концесії (франчайзингу). Європейською асоціацією франчайзингу, до якої вхо-

1 Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. - М: Статут, 2002. - С. 360-362.

113

Господарське право. Частина друга

дять національні асоціації Австрії, Бельгії, Данії, Франції, Німеччини, Угорщини, Італії, Нідерландів, Португалії, Великої Британії та ін., при­ йнято Кодекс принципів і стандартів поведінки для учасників франчайзингової мережі.

Відповідно до українського законодавства договір комерційної концесії (франчайзингу) має бути укладений у письмовій формі, у разі недодержання якої він є нікчемним. Крім того, вітчизняне законодавство висуває вимогу обов'язкової державної реєстрації договору комерційної концесії тим органом, який здійснив державну реєстрацію правоволодільця (франчайзера). Якщо правоволоділець зареєстрований в інозем­ ній державі, реєстрація договору комерційної концесії за участю укра­ їнського франчайзі (користувача) має бути здійснена органом, який провів його державну реєстрацію користувача.

2.9. Договори перевезення вантажів та пасажирів у зовнішньоекономічній діяльності

Транспорт є однією з найважливіших галузей суспільного вироб­ ництва, який покликаний задовольняти потреби населення та суспіль­ ного виробництва у перевезеннях. Згідно зі ст. 21 Закону України «Про транспорт»1 від 10 листопада 1994 р., єдина транспортна система Укра­ їни охоплює: транспорт загального користування (залізничний, мор­ ський, річковий, автомобільний і авіаційний, а також міський електро­ транспорт, у тому числі метрополітен); промисловий залізничний тран­ спорт; відомчий транспорт; трубопровідний транспорт; шляхи сполу­ чення загального користування.

За допомогою транспортних засобів суб'єкти господарювання на­ дають два різновиди послуг: 1) перевезення вантажу, пасажирів та їх багажу; 2) транспортування нафти, природного газу, електроенергії тощо.

Зовнішньоекономічні договори перевезення мають істотну відмін­ ність від інших зовнішньоекономічних договорів. Як із нормативного, так і з наукових визначень зовнішньоекономічного договору випливає, що його суб'єктами (сторонами) є суб'єкти господарювання у різних

1 Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 51. Ст. 446.

114

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

країнах. Проте зазначена ознака для договорів міжнародного переве­ зення не має суттєвого значення, а вирішальним є факт укладення договору перевезення, який передбачає перетинання кордонів не менше ніж двох країн та відповідно до положень якого пункт відправлення та пункт призначення знаходяться на території різних країн, та/або передбачається транзитна зупинка на території іншої країни. Для визнання перевезення міжнародним не має юридичного значення фак­ тичне здійснення перевезення (останнього за різними причинами вза­ галі може не відбутися), достатньо самого факту укладення договору перевезення1.

Міжнародні перевезення можуть бути класифіковані за рядом кри­ теріїв:

-за різновидами транспорту: морські, повітряні, залізничні, авто­ мобільні, водні, а також змішані перевезення;

-за предметом транспортних операцій: міжнародні перевезення пасажирів, їх багажу, міжнародні перевезення вантажів2;

-за періодичністю транспортних операцій: регулярні перевезення (лінійні) та нерегулярні;

-за порядком проходження вантажами та пасажирами прикордон­ них пунктів — перевезення безперевантажні (безпересадочні) та пере­ везення вантажні (пересадочні);

-за правовим оформленням та можливістю використання одного або декількох видів транспорту під час перевезень: перевезення прямо­ го сповіщення, перевезення непрямого (ламаного) сполучення.

Перевезення вантажів та пасажирів на територію іноземної країни може мати місце у двох різних за своїми юридичними умовами ситуа­ ціях: а) за відсутності угоди про міжнародне сполучення; б) за наявнос­ ті двосторонньої або багатосторонньої угоди про міжнародне сполу­ чення. Від цих обставин залежить правовий режим перевезень за до­ помогою різних видів транспорту. На залізничному транспорті за від­ сутності угоди про міжнародне залізничне сполучення перевезення за кордон оформлюються укладенням декількох договорів перевезення за правилами законодавства країн — учасниць перевезень. На інших видах транспорту (автомобільному, морському, повітряному) транспортні за-

1 Див.: Федосеева Г. Ю. Международное частное право: Учебник. - М: Остро- жье, 1999.-С. 173-175.

2 Більшість транспортних конвенцій, які присвячено міжнародному перевезен­ ню вантажу тим чи іншим видом транспорту, не поширюють свою дію на відноси­ ни, які випливають з укладення договорів перевезення обладнання, меблі з метою переїзду і т. ін.

115

Господарське право. Частина друга

соби однієї країни можуть перетинати державший кордон лише за на­ явності відповідного дозволу компетентних органів іншої держави'. Однак для усунення можливих непорозумінь та ускладнень під час міжнародних перевезень активізувалася діяльність країн щодо укладен­ ня міжнародних угод для міжнародних перевезень різними видами транспорту.

Усі міжнародні акти, які стосуються питань міжнародної транспорт­ ної політики, можна поділити на два масиви:

1) міжнародні акти загального характеру, в яких передбачено за­ гальні напрямки щодо співробітництва у галузі транспортної політики, закріплено статус міжнародних транспортних організацій, врегульова­ но правила руху тощо;

2) міжнародні акти, які безпосередньо спрямовані на гармонізацію національного законодавства у галузі міжнародних перевезень пасажи­ рів, їх багажу та вантажів за допомогою різних видів транспорту: мор­ ського, повітряного, залізничного, автомобільного, водного, а також змішаних перевезень.

Головною метою всіх транспортних конвенцій, міжнародних до­ говорів, які стосуються міжнародного транспортного сповіщення, є створення безпеки перевезень та спрощення формальностей, а також захист державних інтересів та інтересів осіб, які безпосередньо беруть участь у транспортній операції.

Одним з міжнародних актів загального характеру у сфері міжнарод­ ної транспортної політики є Угода про принципи формування спільно­ го транспортного простору і взаємодії держав-учасниць Співдружності Незалежних Держав у галузі транспортної політики від 1997 р., метою якої є створення умов для функціонування спільного транспортного простору та вироблення скоординованої транспортної політики (Угоду ратифіковано Законом України2 від 6 жовтня 1999 р.).

Міжнародні морські перевезення

Традиційно перевезення товарів морем може здійснюватися двома засобами: шляхом фрахтування місткості усього судна, яке оформлюється договором морського чартеру (у такій спосіб, як правило, перевозяться зерно, вугілля або нафта); шляхом укладення договору перевезення окре­ мої партії товарів, який супроводжується видачею коносаменту (якщо

1 Див.: Садите О. Н. Правовое регулирование международньїх перевозок. -М.: Юрид.лит., 1981.-С. 6, 7.

2 Відомості Верховної Ради України. - 1999. - Хз 48. - Ст. 417.

116

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

виникає необхідність перевезення окремих партій вантажів, які не займа­ ють усю місткість судна та вкладаються у трюм або на палубі судна). Якщо товари перевозяться на палубі судна та не вкладаються у контейнери, ко­ носаменти мають назву «бортові». Контейнерні коносаменти видаються контейнерними лініями для перевезення вантажів у контейнерах.

Окрім названих, існують й інші різновиди коносаментів:

1) чистий коносамент та коносамент із застереженням. Чистий ко­ носамент є документом, що не містить жодних додаткових застережень, які прямо констатують дефектний стан товару або упаковки;

2) ордерні та на пред'явника (коносаменти можуть виписуватися як на пред'явника, так і на конкретну особу або за її наказом)1.

Найбільш відомими конвенціями, які присвячено врегулюванню міжнародного перевезення морем, є:

1. Міжнародна конвенція про уніфікацію деяких правил про коно­ самент, яку було розроблено під егідою Міжнародного морського ко­ мітету 25 серпня 1924 р.

2.Конвенція про полегшення міжнародного морського судноплав­ ства від 5 квітня 1965 р., прийнята Україною з поправками 1975 р. до неї, та з поправками 1969, 1977, 1986, 1990 рр. до її додатків (Постано­ ва Кабінету Міністрів України від 21 вересня 1993 р. № 775 «Про при­ йняття Україною Конвенції про полегшення міжнародного морського судноплавства 1965 р.»).

3.Афінська конвенція про перевезення морем пасажирів та їх ба­ гажу від 13 грудня 1974 р., яка є чинною для України на підставі За­ кону України «Про приєднання України до Конвенції про перевезення морем пасажирів та їх багажу 1974 р. і Протоколу 1976 р. до неї»2 від 15 липня 1994 р.

4.Конвенція ООН щодо морського перевезення вантажів від 1 січня 1978 р., яка є чинною для України (\у\у\у.паи.кіеу.иа).

Міжнародні повітряні перевезення

ЯК І перевезення морем, міжнародні повітряні перевезення можуть здійснюватися двома способами: шляхом фрахтування місткості усього повітряного судна чи укладення повітряного договору, який супрово­ джується видачею авіанакладної (якщо йдеться не про всю місткість судна, а про її окрему частину).

' Шмиттгофф К. М. Зкспорт и практика мсждуиародной торговли. - М: Юрид. лит., 1993. - С . 281-303.

2 Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 33. - Ст. 305.

117

Господарське право. Частина друга

З метою уніфікації правил міжнародних повітряних перевезень прийнято цілу низку договорів (конвенцій), серед яких:

1. Варшавська конвенція для уніфікації деяких правил, що стосу­ ються міжнародних повітряних перевезень від 12 жовтня 1929 р.

2.Конвенція, додаткова до Варшавської конвенції для уніфікації деяких правил, що стосуються міжнародних повітряних перевезень, що здійснюються особами, які не є перевізниками за договором від 18 вересня 1961 р.

3.Конвенція для Уніфікації деяких правил міжнародних повітряних перевезень від 28 травня 1999 р. модернізує вищезазначені міжнародні акти та є чинною для України (\у\у,\у.паи.кіеу.иа).

4.Конвенція про міжнародну цивільну авіацію від 7 грудня 1944 р.,

єчинною для України (\уш\у.паи.кіеу.иа).

5.Урядові двосторонні договори про міжнародне повітряне спо­ лучення. За деякими договорами Україна є правонаступницею СРСР,

анизку договорів вона уклала вже в період своєї незалежності (між урядом України та урядом Латвії, Лівану, Бразилії, Угорщини, Австрії, Кореї, Лівії та ін.). Зазначені договори не є ідентичними, однак у ціло­ му встановлюють схожий порядок врегулювання відносин у цій сфері. Положеннями цих угод встановлюється правовий режим регулярних міжнародних повітряних перевезень за маршрутами, зазначеними у до­ датках до цих угод.

6.Угода про транзит при міжнародних повітряних сполученнях від 7 грудня 1944 р. діє для України відповідно до указу Президента Укра­ їни «Про приєднання до Угоди про транзит при міжнародних повітряних сполученнях»' від 4 червня 1997 р. № 490/97.

Міжнародні залізничні перевезення

Залізничне перевезення, порівняно з перевезеннями за допомогою інших видів транспорту, за своєю вартістю та безпекою є найбільш привабливим для громадян та суб'єктів господарювання. На сьогодні розроблено значну кількість договорів (конвенцій), головною метою яких є уніфікація правил міжнародного залізничного перевезення.

1. Конвенція про міжнародні залізничні перевезення (КОТІФ) від 9 травня 1980 р., яка для України діє на підставі Закону України «Про приєднання України до Конвенції про міжнародні залізничні переве­ зення (КОТІФ)»2 від 5 червня 2003 р. із застереженнями.

1 Офіційний вісник України. - 1997. -№ 25. - С. 93.

2 Відомості Верховної Ради України. - 2003. - № 39. - Ст. 342.

118

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

2.Угода про міжнародне залізничне вантажне сповіщення (УМВС) діє з 1 листопада 1951 р. (нова редакція з 01.01. 1998 р.), є чинною для України1.

3.Угода між: залізничними адміністраціями держав-учасниць СНД, Латвійської Республіки, Литовської Республіки, Естонської Республіки

про особливості застосування окремих норм Угоди про міжнародне залізничне вантажне сповіщення2 від 1 жовтня 1997 р.

4.Угода про міжнародне пасажирське сповіщення (УМПС) діє з

1листопада 1951 р., є чинною для України3.

5.Угода між: залізничними адміністраціями держав-учасниць СНД, Латвійської Республіки, Литовської Республіки, Естонської Республіки

про особливості застосування окремих норм Угоди про міжнародне пасажирське сповіщення"1 від 28 травня 1997 р.

6.Європейська угода про міжнародні магістральні залізничні лінії

від 31 травня 1985 р., є чинною для України5.

Міжнародні автомобільні перевезення

З метою полегшення міжнародного дорожнього руху,та підвищен­ ня рівня безпеки на дорогах шляхом прийняття однакових правил руху та дорожніх знаків і сигналів було розроблено:

1. Дві Віденські конвенції: Конвенція про дорожній рух, Конвенція про дорожні знаки та сигнали від 8 листопада 1968 р., є чинними для України6.

2.Європейська Угода про міжнародне дорожнє перевезення небез­ печних вантажів (ДОПНВ) від ЗО березня 1957 р., є чинною для Укра­ їни на підставі Закону України «Про приєднання України до Європей­ ської Угоди про міжнародне дорожнє перевезення небезпечних вантажів»7 від 2 березня 2000 р.

3.Конвенція про договір міжнародного перевезення вантажів по дорогах від 19 травня 1956 р., зі змінами внесеними Протоколом від 5 липня 1978 р. Конвенція є чинною для України як правонаступниці СРСР, який приєднався до Конвенції на підставі Указу Президії ВР СРСР8 від 1 серпня 1983 р.

1\УШУ\'. пай. кіеу. иа.

2Офіційний вісник України. - 2005. - № 43. - Ст. 2751.

3\УУЛУ. пай. кіеу. иа.

4Там само.

5Там само.

6Там само.

7Відомості Верховної Ради України. - 2000. - № 13. - Ст. 116.

8Відомості Верховної Ради СРСР. - 1983. - № 32. - Ст. 491.

119

Господарське право. Частина друга

4. Європейська угода про міжнародні автомагістралі від 15 листо­ пада 1975 р., є чинною для України на підставі Постанови Уряду «Про приєднання Української РСР до Європейської угоди про міжнародні авто­ магістралі від 15 листопада 1975 року» від 9 листопада 1982 р. № 537.

5.Конвенція про договір міжнародного автомобільного перевезен­ ня пасажирів та вантажу 1973 р., є чинною для України1.

6.З метою полегшення міжнародних перевезень вантажів дорож­ німи шляхами прийнято цілу низку митних конвенцій, серед яких най­ більш відомими є:

-Митна конвенція про перевезення вантажів із застосуванням книжки МДП 1975 р., є чинною для України на підставі Закону України «Про участь України у Митній конвенції про перевезення вантажів із застосуванням книжки МДП»2 від 15 липня 1994 р. № 117/94-ВР;

-Конвенція про карнет А.Т.А. для тимчасового ввезення товарів

1961 р., є чинною для України3;

-Конвенція, що стосується контейнерів 1956 р. Ні Україна, ні Росія не беруть участі.

7.Прийнято цілу низку двосторонніх урядових договорів про між­ народне автомобільне сполучення. У ряді випадків Україна є право­ наступники) СРСР (договори між урядом СРСР та урядом Італії, Іс­ панії, Норвегії тощо), більшість договорів вона уклала вже в період своєї незалежності (договори між урядом України та урядом Латвії, Естонії, Бєларусі, Литви, Молдови, Азербайджану, Вірменії, Узбекис­ тану, Росії, Угорщини, Бельгії тощо). Зазначені договори, хоча не є іден­ тичними, у цілому передбачають однакове врегулювання відносин у цій сфері. Так, згідно з такими угодами будуть здійснюватися регулярні

інерегулярні перевезення пасажирів автобусами, поїздки на легкових автомобілях і перевезення вантажів автотранспортними засобами (ван­ тажними автомобілями з причепами і напівпричепами або без них) між обома країнами і транзитом їхніми територіями у треті країни.

Міжнародне перевезення водними шляхами

До перевезень, що здійснюються внутрішніми водними шляхами (змішаними шляхами: ріка, море), застосовується як Кодекс торговель­ ного мореплавства, так і ціла низка конвенцій:

' \У\У\У. пай. кіеу. ш.

2Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 33. - Ст. 307.

3\УЛУ\У. пай. кіеу. иа.

120