milash_v_s_gospodarske_pravo_chastina_2

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

1. Конвенція про обмеження відповідальності власників суден вну­ трішнього плавання 1973 р., є чинною для України1.

2.Конвенція про договір міжнародного перевезення пасажирів та багажу внутрішніми водними шляхами 1976 р., є чинною для України2.

3.Європейська угода щодо найважливіших внутрішніх водних шля­ хів міжнародного значення 1996 р., є чинною для України3.

4.Європейська угода про міжнародне перевезення небезпечних ван­ тажів внутрішніми водними шляхами 2000 р., є чинною для України4.

5.Будапештська конвенція про договір перевезення вантажів вну­ трішніми водними шляхами 2001 р.

Міжнародні змішані перевезення

Положення щодо змішаних (або комбінованих) перевезень, як уже зазначалося, містяться в окремих розділах конвенцій, що присвячено перевезенню за допомогою того чи іншого виду транспорту. Разом з тим слід обов'язково згадати про конвенції, які повністю присвячено саме такому виду перевезень:

1. Конвенція ООН про міжнародні змішані перевезення вантажу

1980 р., є чинною для України5.

2.Угода про міжнародне пряме змішане залізнично-водне вантаж­ не сполучення 1959 р., для СРСР набула чинності 2 серпня 1960 р.,

єчинною для України як правонаступник СРСР.

3.Європейська угода про найважливіші лінії міжнародних комбіно­ ваних перевезень та відповідні об 'єкти 1991 р., є чинною для України6.

2.10. Поняття міжнародного комерційного арбітражу та його різновидів.

Правова регламентація його діяльності та порядок розгляду спорів

Спори, що виникають між учасниками зовнішньоекономічної ді­ яльності під час провадження такої діяльності, можуть розглядатися:

1ХУЛУЧУ. пай. кіеу. иа

2Там само.

1 Там само.

4Там само.

5Там само.

0Там само.

121

Господарське право. Частина друга

1)у системі державних судів (господарських судів)1 за чинними

україні, де розглядається спір, правилами про підсудність;

2)у міжнародному комерційному арбітражі.

Поняття «міжнародний комерційний арбітраж» використовується у двох значеннях: 1) для позначення особливого механізму розгляду міжнародних комерційних спорів; 2) для позначення органу, що ство­ рено для розгляду приватноправових спорів (стороною цих спорів можуть бути не тільки фізичні та юридичні особи, але й держава як один із суб'єктів міжнародного приватного права).

Слід зазначити, що термін «міжнародний» стосується тільки харак­ теру спорів, що передаються на його розгляд, адже сам арбітраж є на­ ціональним інститутом, який керується національними процесуальни­ ми нормами. Для позначення недержавної природи міжнародного ко­ мерційного арбітражу зазвичай залучається поняття «третейський». Утім «міжнародний комерційний арбітраж (третейський суд)» та «тре­ тейський суд» не є рівнозначними поняттями. Так, відповідно до За­ кону України «Про третейські суди» в Україні можуть утворюватися та діяти постійно діючі третейські суди та третейські суди для вирішення конкретного спору (суди асі Ьос) без статусу юридичної особи. Постійно діючі третейські суди можуть утворюватися та діяти при зареєстрованих згідно з чинним законодавством України: всеукраїнських громадських організаціях; всеукраїнських організаціях роботодавців; фондових і то­ варних біржах, саморегулівних організаціях професійних учасників ринку цінних паперів; торгово-промислових палатах2; всеукраїнських асоціаціях кредитних спілок, Центральній спілці споживчих товариств України; об'єднаннях, асоціаціях суб'єктів підприємницької діяльності — юридичних осіб, у тому числі банків. Однак дія Закону України «Про третейські суди»3 від 11 травня 2004 р. не поширюється на міжнарод­ ний комерційний арбітраж: (випадки, коли юридичні та/або фізичні осо­ би не мають права передати на розгляд третейського суду спір, що виник між ними, передбачені ст. 6 Закону України «Про третейські суди»; в їх числі й наявність на стороні однієї зі сторін спору нерезидента України).

1 Відповідно до ст. 1 Господарського процесуального кодексу України підприєм­ ства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність, мають право звертатися до господар­ ського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав та охоронюваних законом інтересів.

2При Торгово-промисловій палаті України окремо функціонують постійно ді­ ючий Третейський суд та Міжнародний комерційний арбітражний суд.

3Відомості Верховної Ради України. - 2004. - № 35. - Ст. 412.

122

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

Історично склалися два різновиди міжнародного арбітражу (третей­ ського суду): інституційний (постійно діючий) і арбітраж асі пос (ство­ рюється сторонами для розгляду конкретної справи, тобто є разовим).

Постійно діючі арбітражі створюються та постійно діють при торговельних та торгово-промислових палатах різних країн. До пози­ тивних рис інституційного арбітражу належать:

1)наявність чітко відпрацьованого регламенту, що забезпечує ефек­ тивне і послідовне просування справи по стадіях арбітражного про­ цесу;

2)високий кваліфікаційний рівень арбітрів (до списку арбітрів інституційних арбітражів, як правило, входять провідні спеціалісти у від­ повідних галузях права; у рамках інституційних арбітражів відбуваєть­ ся накопичення досвіду, відповідні структурні підрозділи здійснюють аналіз практики розгляду справ і її узагальнення);

3)застосування національного процесуального законодавства місця знаходження інституційного арбітражу знижує імовірність скасування арбітражного рішення в цій країні.

Арбітражі ай Нос створюються щоразу для врегулювання одного або декількох спірних питань за однією справою. До позитивних рис арбітражу ай Нос належать:

1)оптимальна пристосованість для розгляду конкретного спору та

усередньому менш тривалий термін розгляду справи;

2)максимальна автономія сторін у виборі процесуальних правил (про­ цедуру розгляду спору сторони можуть визначити як самостійно, так і взяти за основу регламент будь-якого інституційного арбітражу, або ти­ повий арбітражний регламент, розроблений міжнародною організацією);

3)вартісна привабливість — адміністративні витрати скорочені до мінімуму; основними витратами є гонорари арбітрів;

4)абсолютно приватний характер.

Рішення з приводу вибору інституційного чи арбітражу асі пос може бути прийнято сторонами як на стадії укладання договору, так і вже після виникнення конкретного спору. В усіх випадках сторони повинні чітко визначити, який арбітраж вони вибирають, і відповідно до свого вибору чітко і правильно назвати інституційний арбітраж (у цьому ви­ падку рекомендується використання типового арбітражного застере­ ження даного інституційного арбітражу) або чітко визначити, що супе­ речка буде розглядатися тимчасовим арбітражем та за якою процесу­ альною процедурою (самостійно визначеною або відповідно до певного реїламенту).

123

Господарське право. Частина друга

Під егідою ООН розроблено три арбітражних регламенти: Арбітражний регламент Економічної комісії ООН для Європи 1966 р., Правила міжна­ родного комерційного арбітражу Економічної комісії ООН для Азії та Да­ лекого Сходу 1966 р. та Арбітражний регламент Юнсітрал 1976 р.

Найбільш досконалим арбітражним регламентом вважається Арбі­ тражний регламент Юнсітрал, положення якого враховано більшістю інституційних арбітражів під час розроблення власних правил (регла­ ментів). Юнсітрал було розроблено типове арбітражне застереження, що передбачає вибір арбітражу відповідно до Арбітражного регламен­ ту Юнсітрал.

Крім того, з метою уніфікації процесуального права прийнято низ­ ку міжнародних актів, у числі яких Європейська конвенції про зовніш­ ньоторговельний арбітраж 1961 р., яка в результаті приєднання до неї неєвропеиських країн із регіональної перетворилась на універсальну (Україна також є учасницею цієї Конвенції відповідно до Указу Пре­ зидії ВР УРСР' про її ратифікацію від 25 січня 1963 р.). Конвенція про зовнішньоторговельний арбітраж застосовується як до постійно діючо­ го арбітражу, так і такого, що створений для разового розгляду справи, та містить правила, що визначають порядок формування арбітражу, розгляду справи, винесення рішення, а також умови та наслідки визнан­ ня арбітражного рішення недійсним. У 1972 р. укладено Конвенцію про вирішення арбітражним шляхом цивільно-правових спорів, що випли­ вають з відносин економічного та науково-технічного співробітництва

(для України є чинною на підставі Указу Президії ВР СРСР2 від 20 квітня 1973 р.). Прикладами регіональних міжнародних договорів, що діють у сфері міжнародного комерційного арбітражу, є Угода про по­ рядок вирішення спорів, пов язаних із здійсненням господарської ді­ яльності 1992 р., укладена у рамках СНГ (для України є чинною на підставі Постанови ВР3 від 19 грудня 1992 р.); Міжамериканська кон­ венція про міжнародний комерційний арбітраж 1975 р.; Арабська конвенція про міжнародний комерційний арбітраж: 1987 р. та ін.

Юнсітрал розроблений Типовий закон про міжнародний комер­ ційний арбітраж, рекомендований країнам як модель відповідного національного закону та який став основою під час прийняття Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж»4 від 24 лютого 1994 р.

1Відомості Верховної Ради УРСР. - 1963. - № 8. - Ст. 171.

2Відомості Верховної Ради СРСР. - 1973. - № 18. - Ст. 227. 3 Відомості Верховної Ради України. - 1993. - № 9. - Ст. 60.

4 Там само. - 1994. - № 25. - Ст. 198.

124

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

Якщо місце арбітражу знаходиться на території України, до між­ народного комерційного арбітражу застосовується Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж», який регулює питання, пов'язані зі: складом міжнародного третейського суду (кількість арбітрів, по­ рядок їх призначення); підставами для відводу арбітра; процедурою відводу арбітра; припиненням повноважень (мандата) арбітра; при­ значенням нового арбітра; повноваженнями міжнародного третейсько­ го суду; порядком арбітражного провадження, у тому числі визначен­ ням правил процедури, а також порядком винесення арбітражного рішення, його формою та змістом; умовами припинення розгляду справи тощо.

У Додатку 1 до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» міститься Положення про Міжнародний комерційний арбі­ тражний суд при Торгово-промисловій палаті України. Міжнародний комерційний арбітражний суд є самостійною постійно діючою арбі­ тражною установою (третейським судом), що здійснює свою діяльність згідно із Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Торгово-промислова палата України затверджує Регламент Міжнарод­ ного комерційного арбітражного суду, порядок обчислювання арбітраж­ ного збору, ставки гонорарів арбітрів та інших витрат суду, сприяє його діяльності.

За згодою сторін до Міжнародного комерційного арбітражного суду можуть передаватись на вирішення:

-спори з договірних та інших цивільно-правових відносин, які ви­ никають при здійсненні зовнішньоторговельних та інших видів між­ народних економічних зв'язків, якщо комерційне підприємство хоча б однієї зі сторін спору перебуває за кордоном, а також:

-спори підприємств з іноземними інвестиціями і міжнародних об'єднань та організацій, створених на території України, між собою, спори між їх учасниками, а так само їх спори з іншими суб'єктами права України.

Зовнішньоекономічні відносини, спори з яких можуть бути переда­ ні на вирішення Міжнародного комерційного арбітражного суду, сто­ суються, зокрема, відносин купівлі-продажу (поставки) товарів, вико­ нання робіт, надання послуг, обміну товарами та/чи послугами, пере­ везення вантажів і пасажирів, торгового представництва і посередни­ цтва, оренди (лізингу), науково-технічного обміну, обміну іншими на­ слідками творчої діяльності, спорудження промислових та інших об'єктів, ліцензійних операцій, інвестицій, кредитно-розрахункових

125

Господарське право. Частина друга

операцій, страхування, спільного підприємництва та інших форм про­ мислової і підприємницької кооперації.

Міжнародний комерційний арбітражний суд України приймає до свого розгляду також спори, віднесені до його юрисдикції на підставі міжнародних договорів України.

Рішення Міжнародного комерційного арбітражного суду викону­ ються сторонами добровільно у встановлені ним строки. Якщо строк виконання в рішенні не зазначено, воно підлягає негайному виконанню. Невиконані у строк рішення виконуються відповідно до закону і між­ народних договорів.

У Додатку 2 до Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» міститься Положення про Морську арбітражну комісію при Торгово-промисловій палаті України. Морська арбітражна комісія є са­ мостійною постійно діючою арбітражною установою (третейським судом), що здійснює свою діяльність згідно із Законом України «Про міжнародний комерційний арбітраж». Торгово-промислова палата України затверджує Регламент Морської арбітражної комісії, порядок обчислювання арбітражного збору, ставки гонорарів арбітрів та інших витрат Комісії, сприяє її діяльності.

Морська арбітражна комісія вирішує спори, які випливають з до­ говірних та інших цивільно-правових відносин, що виникають із тор­ гового мореплавства, незалежно від того, чи є сторонами таких відносин українські та іноземні суб'єкти господарювання або лише українські чи тільки іноземні суб'єкти.

Морська арбітражна комісія вирішує спори, що випливають із від­ носин:

1) щодо фрахтування суден, морського перевезення вантажів, а та­ кож перевезення вантажів у змішаному плаванні (річка — море);

2)щодо морського буксирування суден та інших плавучих засобів;

3)щодо морського страхування і перестрахування;

4)пов'язаних з купівлею-продажем, заставою та ремонтом морських суден та інших плавучих засобів;

5)з лоцманської і льодової проводки, агентського та іншого обслу­ говування морських суден, а також суден внутрішнього плавання, оскільки відповідні операції пов'язані з плаванням таких суден мор­ ськими шляхами;

6)пов'язаних з використанням суден для здійснення наукових до­ сліджень, видобування корисних копалин, гідротехнічних та інших робіт;

126

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

7)щодо рятування морських суден або морським судном судна внутрішнього плавання, а також щодо рятування в морських водах судном внутрішнього плавання іншого судна внутрішнього плавання;

8)пов'язаних з підніманням затонулих у морі суден та іншого майна;

9)пов'язаних із зіткненням морських суден, морського судна і суд­ на внутрішнього плавання, суден внутрішнього плавання у морських водах, а також із завданням судном пошкоджень портовим спорудам, засобам навігаційної обстановки та іншим об'єктам;

10)пов'язаних із заподіянням пошкоджень рибальським сітям та іншим знаряддям лову, а також з іншим заподіянням шкоди під час здійснення морського рибного промислу.

Морська арбітражна комісія вирішує також спори, що виникають у зв'язку з плаванням морських суден і суден внутрішнього плавання по міжнародних ріках, у випадках, вказаних у цій статті, а також спори, пов'язані зі здійсненням суднами внутрішнього плавання закордонних перевезень.

Морська арбітражна комісія приймає до розгляду спори за наявно­ сті угоди між сторонами про передачу їх на її вирішення. Комісія також приймає до розгляду спори, сторони яких зобов'язані передати їх на її вирішення в силу міжнародних договорів.

Рішення Морської арбітражної комісії виконуються сторонами до­ бровільно у встановлені нею строки. Невиконані в строк рішення ви­ конуються відповідно до закону і міжнародних договорів.

Активний розвиток «віртуальної торгівлі», укладення «віртуальних контрактів» підготували грунт для розвитку «віртуального арбітражу» (точніше «віртуального» проведення арбітражного процесу), який по­ тенційно має багато переваг (позитивних рис) у порівнянні з традицій­ ним:

1)суттєво знижуються витрати сторін на участь у розгляді справи;

2)зникає необхідність приїздів, польотів у місце проведення арбі­ тражу, пересилання документів через міжкордонні кур'єрські служби;

3)істотно збільшується швидкість розгляду справ.

Сторони можуть домовитися про «віртуальне» проведення про­ цесу за умови, що зазначену угоду (домовленість) підтримає сам арбі­ траж.

Перші кроки щодо створення «віртуального арбітражу» здійснила Американська арбітражна асоціація, яка взяла участь у проекті (екс­ перименті) «Віртуальний Магістр», відповідно до умов якого сторони мали можливість передавати певні види спорів на розгляд арбітра, який

127

Господарське право. Частина друга

мав винести рішення протягом 72-х годин (вся арбітражна процедура проходить через мережу Інтернет)1. Разом з тим, доки не існує надійних засобів захисту електронних повідомлень, доти надійність «віртуаль­ ного арбітражу» є сумнівною.

Міжнародний комерційний арбітраж (третейський суд) вирішує спір, який стосується прав та обов'язків сторін згідно з такими норма­ ми права, які сторони обрали як такі, що застосовуються до суті спору. За відсутності у договорі вказівки на право, що має бути застосоване до суті спору, арбітри використовують колізійні норми, які на їх погляд мають застосовуватися. Таке положення міститься у Типовому законі Юнсітрал про міжнародний комерційний арбітраж та внутрішньому законодавстві країн, що взяли цей закон за взірець при розробці відпо­ відного закону про міжнародний арбітраж. Утім, сьогодні найбільш сучасним вирішенням питання про порядок визначення права міжна­ родним арбітражем вважають положення сучасних арбітражних регла­ ментів (Регламент Американської арбітражної асоціації, Лондонського арбітражного комерційного суду, Нідерландського арбітражного інсти­ туту, Арбітражний регламент Міжнародної торгової палати та ін.), які більше не відсилають до якихось колізійних норм, а надають арбітрам повну автономію вибору права, що має застосовуватись (арбітри є віль­ ними в обранні методу та можуть керуватися колізійними нормами або прямо визначити таке право)2.

2.11. Арбітражна угода та її різновиди. Структура арбітражного застереження

За загальними правилами обов'язковою умовою розгляду міжна­ родним арбітражем комерційного спору між суб'єктами зовнішньоеко­ номічної діяльності є наявність досягнутої між ними арбітражної угоди (угоди про арбітражний розгляд). Тільки в окремих випадках юрисдик­ ція арбітража засновується не на арбітражній угоді, а на відповідних положеннях міжнародного договору, дія яких поширюється на відно­ сини, що виникають між суб'єктами господарювання країн-учасниць

1 Шмельова-Мата Ольга. «Віртуальний арбітраж»: Реальна альтернатива вирішення зовнішньоекономічних спорів // Юридичний журнал. - 2003. - № 3. - С. 94-96.

2 Актуальньїе вопросьі международного коммерческого арбитража: к 70-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промьішленной палате Российской Федерации / Под ред. А. С. Комарова. - М.: Спартак, 2002. - С. 23.

128

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

цього міжнародного договору. Положення таких міжнародних договорів можуть або повністю виключати юрисдикцію державних судів щодо розгляду комерційних спорів, або надавати зацікавленій стороні (гос­ подарюючому суб'єкту країни-учасниці цього міжнародного договору) право на звернення з позовом до будь-якого суду (як до державного, так і до недержавного). Так, згідно зі ст. 1 Конвенції про розв'язання арбі­

тражним шляхом цивільно-правових спорів, що випливають з відносин економічного та науково-технічного співробітництва^ 1972 р., всі спо­ ри між господарськими організаціями, що випливають з договірних та інших цивільно-правових відносин, які виникають між ними в процесі економічного та науково-технічного співробітництва країн-учасниць цієї Конвенції, підлягають розгляду в арбітражному порядку, за винят­ ком підсудності цих спорів державним судам. Під вищеозначеними відносинами Конвенція розуміє відносини з договорів: купівлі-продажу товарів; про спеціалізацію та кооперування виробництва; про виконан­ ня підрядних, будівельних, монтажних, проектних, проектноконструкторських, пошукових, експериментальних робіт; надання транспортно-експедиційних та інших послуг та інші цивільно-правові відносини, що виникають у процесі економічного та науково-технічного співробітництва країн-учасниць Конвенції. Відповідно до ст. З Конвен­ ції спори, указані в ст. 1, підлягають розгляду в арбітражному суді при торговій палаті в країні відповідача або за домовленістю сторін у третій країні-учасниці цієї Конвенції. У випадках коли для розгляду окремих категорій спорів у країнах-учасницях Конвенції існують спеціалізовані арбітражні суди, розгляд таких спорів за взаємною згодою сторін буде здійснюватися цими арбітражними судами. Відповідно до Угоди про порядок вирішення спорів, пов 'язаних зі здійсненням господарської ді­ яльності2, укладеної 1992 р. країнами-учасницями СНД, господарюю­ чі суб'єкти кожної з країн-учасниць СНД мають на території інших країн-учасниць СНД право безперешкодно звертатися до судів, арбі­ тражних (господарських) судів, третейських судів та до інших органів, до компетенції яких належить вирішення справ, що випливають із до­ говірних та інших цивільно-правових відносин між господарюючими суб'єктами, з їх відносин з державними та іншими органами, а також виконання рішень за ними. Компетентний суд країни-учасниці СНД

1 Конвенция ратифицирована Указом Президиума ВС СССР № 4161-VIII от 20 апреля 1973 г.

2 Угоду ратифіковано Постановою ВР № 2889-12 від 19 грудня 1992 р.

129

Господарське право. Частина друга

вправі розглядати вищезазначені спори, якщо на території даної країниучасниці СНД:

а) відповідач мав постійне місце проживання чи місцезнаходження на день пред'явлення позову (якщо у справі бере участь декілька від­ повідачів, що перебувають на території різних країн-учасниць СНД, спір розглядається за місцем знаходження будь-якого з відповідачів за вибором позивача);

б) здійснюється торгова, промислова або інша господарська діяль­ ність підприємства (філіала) відповідача;

в) виконано чи мало бути повністю або частково виконано зобов'язання з договору, яке є предметом спору;

г) мала місце дія або інша обставина, що стала підставою для ви­ моги про відшкодування шкоди;

д) має постійне місце проживання або місце знаходження позивач за позовом про захист ділової репутації;

є) знаходиться контрагент-постачальник, підрядник або особа, що надає послуги (виконує роботи) і спір стосуться укладення, зміни або розірвання договорів.

За умови відсутності арбітражної угоди та відповідних положень міжнародних договорів, які наділяють юрисдикцією міжнародні арбі­ тражі, комерційний спір між господарюючими суб'єктами з різних країн визначається за загальними правилами про підсудність (зазна­ чені правила передусім містяться в міжнародних двосторонніх догово­ рах про правову допомогу з цивільних справ).

Згідно зі ст. 7 Закону України «Про міжнародний комерційний ар­ бітраж» арбітражною угодою є угода сторін про передачу до арбітра­ жу всіх або певних спорів, які виникли або можуть виникнути між: ними у зв 'язку з будь-якими конкретними правовідносинами, незалеж­ но від того, мають вони договірний характер чи ні.

Арбітражна угода викладається в повній письмовій формі (в єди­ ному документі, підписаному сторонами) або повній спрощеній письмо­ вій формі (шляхом обміну листами, повідомленнями телетайпом, телеграфом або з використанням інших засобів електрозв'язку, що за­ безпечують фіксацію такої угоди), а також досягається шляхом обміну позовною заявою та відзивом на позов, у яких одна із сторін стверджує наявність угоди, а інша проти цього не заперечує.

Арбітражна угода може бути представлена у вигляді окремої умови зовнішньоекономічного договору (арбітражного застереження) або як окрема угода (договір). Арбітражним застереженням є домовленість

130