milash_v_s_gospodarske_pravo_chastina_2

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

2.7. Посередницькі та інші договори, що сприяють збуту товарів у сфері зовнішньоекономічної діяльності

Розвиток міжнародного комерційного обороту призводить не тільки до розширення його меж, а й до ускладнення самих форм взаємодії його

•

учасників та інтенсивного розвитку комерційного посередництва. Комерційним посередником (представником) є суб'єкт підприєм­

ницької діяльності, який на договірній основі та за певну винагороду представляє інтереси іншого господарюючого суб'єкта у межах госпо­ дарського обороту.

У чинному ГК Україні (гл. 31) комерційне посередництво зведено винятково до агентської діяльності, яка полягає у наданні комерційним агентом послуг суб'єктам господарювання при здійсненні ними госпо­ дарської діяльності шляхом посередництва від імені, в інтересах, під контролем і за рахунок суб'єкта, якого він представляє.

Комерційним агентом може бути суб'єкт господарювання (фізична особа — суб'єкт підприємницької діяльності або юридична особа), який відповідно до повноважень, заснованих на агентському договорі, здій­ снює комерційне посередництво (не є комерційними агентами підпри­ ємці, які хоча і діють у чужих інтересах, однак від власного імені).

Згідно зі ст. 296 ГК України агентські відносини виникають

уразі:

-надання суб'єктом господарювання на підставі договору повно­ важень комерційному агентові на вчинення відповідних дій;

-схвалення суб'єктом господарювання, якого представляє комер­ ційний агент, угоди, укладеної в інтересах цього суб'єкта агентом без повноваження на її укладення або з перевищенням наданого йому пов­ новаження.

За агентським договором одна сторона (комерційний агент) зобов'язується надати другій стороні (суб'єкту, якого представляє агент) послуги щодо укладення угод чи сприяння в їх укладенні від імені цього суб'єкта і за його рахунок.

За своєю правовою природою агентський договір є договором ор- І ;інізаційного характеру: він встановлює основні принципи взаємовід­ носин агента та особи, які він буде представляти, а також сферу, харак­ тер і порядок виконання комерційним агентом посередницьких послуг і а визначає територію, в межах якої комерційний агент буде здійсню-

101

Господарське право» Частина друга

вати діяльність, визначену угодою сторін. За законодавством України агентський договір має укладатися в письмовій формі.

За агентським договором можуть встановлюватися монопольні агентські відносини, коли комерційний агент не має права здійснювати комерційне посередництво інших суо єктів господарювання в межах території, визначеної відповідним агентським договором.

Світовій комерційній практиці відомо поняття випадкового посеред­ ника як особи, що прийняла на себе обов'язок на основі короткостро­ кового договору з другою стороною щодо надання їй певних послуг у вигляді підготовки інформації про імена потенційних клієнтів та сприяння відносно укладення з ними договорів. Основна відмінність між випадковим посередником та комерційним агентом полягає у тому, що комерційний агент відповідає за просування бізнесу на відповідній території та за шкоду, заподіяну суб 'єкту, якого він представляє, вна­ слідок невиконання або неналежного виконання своїх обовУязків (якщо інше не передбачено агентським договором), за що отримує винагоро­ ду, тоді як випадковий посередник залучається для одноразового на­ дання посередницької послуги.

Для врегулювання діяльності випадкового посередника МТП підготовлено Типовий контракт випадкового посередництва. Означений документ складається з двох розділів: розділ А містить специфічні для цього контракту умови (приміром, про недопущення обходу договору або розкриття його змісту); розділ Б — стандартні умови агентських договорів1.

Як вітчизняне законодавство, так і законодавство зарубіжних країн, де агентський договір набув правового закріплення, виходять із того, що комерційний агент не має права передавати конфіденційну інфор­ мацію, одержану від суб'єкта, якого він представляє, без згоди цього суб'єкта, використовувати її у власних інтересах чи в інтересах інших осіб всупереч інтересам суб'єкта, якого він представляє, як при здій­ сненні комерційним агентом своєї діяльності в інтересах зазначеного суб'єкта, так і після припинення агентських відносин з ним. Комерцій­ ний агент несе відповідальність за розголошення конфіденційної ін-

ації• •• відповідно до закону та договору.

.*.

За загальними правилами агентський договір припиняється за згодою сторін, а також у разі відкликання повноважень комерційного агента

•

суб'єктом, якого він представляє, або відмови комерційного агента від

1 Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. - М: Статут, 2002. - С. 294-296.

102

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

*-*

подальшого здійснення комерційного посередництва за договором, а та­ кож при виникненні інших обставин, що припиняють повноваження комерційного агента або суб'єкта, якого він представляє.

Комерційне посередництво під час провадження зовнішньоеконо­ мічної діяльності може ґрунтуватися не тільки на агентських договорах, а й на інших договорах посередницького характеру, в числі яких до­ ручення, комісія та консигнація.

За договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юри­ дичні дії. Правочини, що вчинені повіреним, припиняють права та обов'язки для довірителя. За договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених у договорі.

За договором комісії одна, сторона (комісіонер) зобов'язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кіль­ ка правочинів від свого імені та за рахунок комітента.

Якщо до змісту зовнішньоекономічних договорів доручення та комі­ сії (де повірений та комісіонер є комерційними представниками) підлягає застосуванню право України, застосовуються загальні правила, перед­ бачені ЦК України (гл. 86 — Доручення; гл. 69 — Комісія).

За договором консигнації одна, сторона (консигнатор) приймає на себе обов'язок за винагороду протягом визначеного часу (терміну консигнації) здійснювати від свого імені, однак за рахунок другої сторони (консигнанта) продаж товарів, переданих йому консигнантом. Такий договір укла­ дається на тривалий термін (як правило, 3-5 років) та може бути автоматично пролонгований (якщо в самому договорі містяться правила його пролонгації). Обов'язком консигнатора є збереження товарів за свій ра­ хунок до моменту продажу (саме він несе всі витрати, пов'язані з утри­ манням приміщення для зберігання товарів), та, як правило, саме на нього покладається зобов'язання щодо рекламування товарів консигнан­ та. Договірній практиці відомо два види консигнації: 1) поворотня кон-

•

сигнація (передбачає повернення товару консигнанту зі спливом строку дії договору) та безповоротня консигнація (передбачає обов'язок консиг­ натора оплатити вартість товару, що залишилася непроданою).

В Україні договір консигнації належить до непоіменованих догово­ рі в (він не набув безпосередньої регламентації в українському законо­ давстві), а відносини сторін, що виникли на підставі такого зовнішньо­ економічного договору, якщо його змісту підлягає застосування права України, регулюються за правилами ЦК України про договір комісії.

103

Господарське право. Частина друга

У міжнародному комерційному обороті з метою підвищення збуту товарів, окрім посередницьких договорів, укладаються дистриб 'юторські контракти. Якщо агент, комісіонер, консигнатор виступають посеред­ никами, то дистриб'ютор виступає як покупець-перепродавець від власного імені і за свій рахунок.

Дистриб'юторські договори в більшості країн (у тому числі й в Україні) належать до непоіменованих. Зважаючи на цю обставину, МТП були розроблені Керівництва зі складання дистриб 'юторських дого­ ворів та Типовий дистриб'юторський контракт.

Керівництво зі складання міжнародних дистриб'юторських контрактів МТП виокремлює такі характерні риси даного договору: як перепродавець дистриб'ютор здійснює просування та/або органі­ зацію збуту на закріпленій за ним території; виробник втрачає приві­ лейоване становище на території дистриб'ютора, якщо останньому надається виключне право збуту; співробітництво сторін не може мати епізодичного характеру, тому відносини встановлюються на узгодже­ ний період.

Дистриб'юторський договір за своєю природою є генеральною угодою між виробником (постачальником) і дистриб'ютором, в якій закріплено порядок та принципи співробітництва сторін протягом три­ валого терміну. На виконання цієї генеральної угоди виробник (поста­ чальник) і дистриб'ютор укладають або поточні договори купівліпродажу, або дистриб'ютор надсилає постачальнику окремі замовлен­ ня, які останній виконує.

Сторони дистриб'юторського договору мають спільну мету (збут товару), що зближує його з договором про сумісну підприємницьку діяльність. Однак на відміну від останнього (де сторони спільно несуть всі ризики за договором), за дистриб'юторським договором виробник (постачальник) не несе ризики невдалого продажу дистриб'ютором товару на закріпленій за останнім території збуту.

Істотною умовою дистриб'юторського договору є перелік товарів, що буде збувати дистриб'ютор. Під час визначення переліку товарів сторони можуть зазначити, що дистриб'ютор буде збувати: 1) усі това­ ри виробника, включаючи й ті, що будуть виготовлятися ним у майбут­ ньому; 2) товари, які виробляються на момент укладення договору; 3) тільки певні товари.

До істотних умов дистриб'юторського договору також належать ціна товару, порядок оплати, та якщо договором передбачено повернен­ ня непроданого товару, додатково — механізм такого повернення.

104

Господарське право. Частина друга

патентного права в приватному праві розглядалися окремо один від одного. З її прийняттям відбулося їх об'єднання під спільною назвою «інтелектуальна власність». Так, за ст. 2 (УІІІ) Конвенції «інтелектуаль­ на власність» включає права, що належать до: літературних, художніх та наукових творів; виконавчої діяльності артистів, звукозапису, радіота телевізійним передачам; винаходам у всіх сферах людської діяльно­ сті, науковим відкриттям; промисловим зразкам; товарним знакам; знакам обслуговування; фірмовим найменуванням та комерційним по­ значенням; захисту проти недобросовісної конкуренції, а також усі інші права, які належать до інтелектуальної діяльності у виробничій, науко­ вій, літературній та художній сферах.

Сьогодні інтелектуальна власність є товаром, який користується великим попитом. Як і будь-який інший товар, інтелектуальна влас­ ність має свою мінову вартість. Специфіка даного об'єкта об'єктивно унеможливлює розробку єдиної універсальної методики його оцінки, яка б дала змогу враховувати всю сукупність особливостей його прак­ тичного використання. Для оцінки вартості різних ОІВ існує щонай­ менше три основних альтернативних підходи: ринковий, дохідний і витратний. Ринковий підхід заснований на володінні ринковою ін­ формацією про договори щодо аналогічного або схожого об'єкта. Дохідний метод заснований на оцінці здатності конкретного об'єкта приносити дохід, та вимагає прогнозування ринкових перспектив товару, що буде виготовлятись із залученням оцінюваного об'єкта. Витратний підхід заснований на розрахунку витрат, пов'язаних зі створенням даного об'єкта, проведенням випробувань, тестуванням, процедурою одержання патенту, а також витрат, пов'язаних з його доведенням до стадії його придатності для виробничого використан­ ня тощо, та комерційний прибуток.

Комерційне використання суб'єктами господарювання об'єктів права інтелектуальної власності здійснюється на основі ліцензійних договорів, договорів комерційної концесії, договорів про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності, а також договорів про створення за замовленням об'єкта права інтелектуальної власності тощо.

Використання об'єктів права інтелектуальної власності в комерцій­ ному обороті без відповідного дозволу дістало назву «промислове пі­ ратство». У некомерційному використанні об'єкта права інтелектуаль­ ної власності без дозволу власника законодавець не вбачає склад право­ порушення. Так, за законами України «Про охорону прав на винаходи

106

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

і корисні моделі», «Про охорону прав на промислові зразки» не визна­ ється порушенням прав, що випливають з патенту, використання за­ патентованого винаходу (корисної моделі), промислового зразка без комерційної мети.

До предмета договорів на використання об'єктів права інтелектуаль­ ної власності можуть включатися тільки майнові права інтелектуальної власності, які на момент укладення договору були чинними. На законо­ давчому рівні чітко визначено, з якого моменту є чинними права інтелек­ туальної власності на той чи інший об'єкт: які об'єкти потрібно патен­ тувати, на які потрібно отримати свідоцтво, а які є охоронюваними без спеціальної реєстрації (приміром, фірмове найменування, ноу-хау).

Положення, спрямовані на регулювання відносин, що виникають у зв'язку з укладенням та виконанням означених договорів, містяться як у ЦК та ГК України, так і в спеціальних законах, спрямованих на охорону певних об'єктів інтелектуальної власності, в числі яких закони України: «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг»1 від 15 грудня 1993 р., «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі»2 від 15 грудня 1993 р. (у ред. Закону від 1 квітня 2000 р.), «Про охорону прав на промислові зразки»3 від 15 грудня 1993 р., «Про охорону прав на зазначення походження товарів»4 від 16 червня 1999 р. та ін. Крім того, Україна є учасницею чисельних міжнародних актів щодо охорони промислової власності, серед яких Протокол до Мадридської угоди про міжнародну реєстрацію знаків 1989 р. (є чинним для України на під­ ставі Закону України5 від 1 червня 2000 р.), Ніццька угода про міжна­ родну класифікацію товарів та послуг для реєстрації знаків 1957 р. (є чинною для України на підставі Закону України6 від 1 червня 2000 р.), Договір про закони щодо товарних знаків 1994 р. (є чинним для Укра­ їни на підставі Закону України7 від 13 жовтня 1995 р.) та ін.

За ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелекту­ альної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін. До об'єктів права інтелектуальної власності, право на викорис­ тання яких може бути надано за ліцензійним договором, відповідно до

' Відомості Верховної Ради України. - 1994. - № 7. - Ст. 36.

2Там само. - 2000. - № 37. - Ст. 307.

3Там само. - 1994. - № 7. - Ст. 34.

4Там само. - 1999. - № 32. - Ст. 267.

5Там само. - 2000. - № 35. - Ст. 285.

6Там само. - 2000. - № 35. - Ст. 284.

7Там само. - 1995. - № 37. - Ст. 281.

107

Господарське право. Частина друга

чинного законодавства України належать винаходи, корисні моделі, промислові зразки, селекційні досягнення, топології інтегральних схем

(тобто об 'єкти патентного права).

Уміжнародній практиці набули поширення як патентні, так і без­ патентні ліцензійні договори. Патентні ліцензійні договори мають своїм об'єктом запатентований об'єкт інтелектуальної власності, а без­ патентні — ноу-хау (за вітчизняним законодавством ноу-хау може бути тільки однією зі складових об'єкта ліцензійного договору, поряд із за­ патентованими об'єктами промислової власності; або самостійним об'єктом договору на передання ноу-хау або договорів про створення такого об'єкта за замовленням).

Уліцензійному договорі визначаються вид ліцензії (ліцензія може бути виключною, одиничною, невиключною) та сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що нада­ ються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, те­ риторія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок

істроки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

•Виключна ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

Від договору виключної ліцензії слід відмежовувати договір про передачу (відчуження) виключних майнових прав. При укладенні лі­ цензійного договору (виключної ліцензії) ліцензіат отримує тільки монопольне право використання об'єкта інтелектуальної власності на певних ринках, що однак не перетворює його на власника цього об'єкта. За договором на відчуження виключних майнових прав одна сторона передає частково або у повному складі означені права іншій стороні, яка набуває права власності на них, отже, стає їх законним правоволодільцем. Таким чином, перший зазначений договір є договором на платне використання об'єкта права інтелектуальної власності, другий — на його купівлю-продаж.

• Одинична ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість видачі ліцензіаром іншим особам ліцензій на використання об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, але не виключає можливості використання самим ліцензіа­ ром цього об'єкта у зазначеній сфері.

108

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

• Нєвиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмеже­ на цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використан­ ня цього об'єкта у зазначеній сфері.

За вітчизняним законодавством вважається, що за ліцензійним до­ говором надається нєвиключна ліцензія, якщо інше не встановлено ліцензійним договором. Однак, оскільки до змісту зовнішньоекономіч­ ного договору за участю вітчизняного суб'єкта господарювання може застосовуватися й право інших країн, з метою уникнення непорозумінь стосовно характеру ліцензії, сторонам ліцензійного договору доцільно в самому договорі чітко встановлювати вид ліцензії.

Ліцензійний договір укладається на строк, встановлений договором, який повинен спливати не пізніше спливу строку чинності виключного майнового права на визначений у договорі об'єкт права інтелектуальної власності. У разі відсутності у ліцензійному договорі умови про строк договору він вважається укладеним на строк, що залишився до спливу строку чинності виключного майнового права на визначений у догово­ рі об'єкт права інтелектуальної власності (за українським законодав­ ством — не більше ніж на п'ять років).

У випадках, передбачених ліцензійним договором, може бути укла­ дений субліцензійний договір, за яким ліцензіат надає іншій особі (субліцензіату) субліцензію на використання об'єкта права інтелекту­ альної власності. У цьому разі відповідальність перед ліцензіаром за дії субліцензіата несе ліцензіат, якщо інше не встановлено ліцензійним договором. Вітчизняне законодавство передбачає можливість односто­ ронньої відмови від ліцензійного договору: ліцензіар або ліцензіат можуть відмовитися від ліцензійного договору в разі порушення другою стороною інших умов договору.

Окремою договірною формою, за допомогою якої відбувається передача у користування майнових прав інтелектуальної власності (торговельних марок, промислових зразків, винаходів, творів, комер­ ційних найменувань, ноу-хау тощо), є договір комерційної концесії {франчайзинг). Основною метою цього договору є створення нових підприємницьких комплексів, використання всієї системи ведення біз­ несу, «входження» дрібних підприємців у вже готовий бізнес. На від­ міну від ліцензійного договору, де ліцензіат виступає на ринку як осо­ ба, відмінна від ліцензіара, користувач (франчайзі) функціонує у межах господарського обороту під фірмовим найменуванням та/або товарним знаком франчайзера (правоволодільця) та асоціюється з ним в уявленнях

109

Господарське право. Частина друга

споживачів (відбувається об'єктивація на діяльність користувача гудвілла (від англ. Ооосі ЛУІІІ — репутація високого рівня) франшизіара (правоволодільця).

Незважаючи на те що комерційна концесія (франчайзинг) викорис­ товується винятково у сфері комерційного обороту, означена договірна форма отримала свою регламентацію як у ГК України, так і ЦК Украї­ ни, де дістала назву — комерційна концесія (у світовому комерційному обороті, як і у праві майже всіх країн така договірна форма відома під назвою «франчайзинг»).

Батьківщиною франчайзингу є США (перші франчайзингові мере­ жі пов'язані з діяльністю компаній «Зінгер», «Соса-Соїа» «МакДональдс», «8ргіІе» та ін. В Україні також існує низка підприємств, які функціону­ ють на умовах франчайзингу («Михайло Воронін», «Піцца Челентано», «Караван», «Картопляна хата» тощо).

Сторонами у договорі комерційної концесії можуть бути фізична та юридична особи, які є суб'єктами підприємницької діяльності За до­ говором комерційноїконцесії(франчайзингу) одна сторона (правоволоділець/франчайзер) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві/франчайзі) за плату право користування в його підприємницькій ді­ яльності комплексом належних їй прав, а користувач зобов 'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Комплекс майнових прав на використання об'єктів права інтелек­ туальної власності, що передаються за договором комерційної концесії (франчайзингу), отримав назву — франшиза.

У міжнародній практиці виокремлюються такі види франшизи:

-за функціональною ознакою: франшиза на переробку (виробни­ цтво); франшиза на послуги (сервіс), франшиза на оптову торгівлю

(розподіл);

-за територіальною ознакою: без окреслення території та тери­ торіальну (в такому разі чітко визначаються території, де може діяти франчайзі);

-за характером прав та обов'язків, які передаються користувачеві:

звичайна та генеральна франшиза.

Звичайна франшиза є невиключною (франчайзі отримує невиключні права інтелектуальної власності — право на використання об'єкта права інтелектуальної власності франчайзера та інші невиключні майнові пра­ ва, передбачені договором. Генеральна франшиза є виключною (фран­ чайзі отримує виключні права інтелектуальної власності, до числа яких

ПО