milash_v_s_gospodarske_pravo_chastina_2

Розділ 1. Правове регулювання торговельної діяльності

діяльності відповідного письмового розпорядження органу, який видав ліцензію, а її дія поновлюється з моменту зарахування відповідного чергового платежу за ліцензію до бюджету.

Ліцензія анулюється шляхом прийняття органом, який видав ліцен­ зію, відповідного письмового розпорядження на підставі: заяви суб'єкта підприємницької діяльності; рішення про скасування державної реєстра­ ції суб'єкта підприємницької діяльності; несплати чергового платежу за ліцензію протягом ЗО календарних днів від моменту призупинення лі­ цензії; рішення суду про встановлення факту незаконного використання суб'єктом підприємницької діяльності марок акцизного збору (стосовно імпортерів); рішення суду про встановлення факту торгівлі суб'єктом підприємницької діяльності алкогольними напоями або тютюновими виробами без марок акцизного збору; рішення суду про встановлення факту переміщення суб'єктом підприємницької діяльності алкогольних напоїв або тютюнових виробів поза митним контролем.

Ліцензія анулюється та вважається недійсною з моменту одержан­ ня суб'єктом підприємницької діяльності письмового розпорядження про її анулювання.

Наказом Міністерства фінансів України від 15 травня 2001 р. № 229 затверджено Положення про комісію щодо зупинення, поновлення дії або анулювання ліцензій на виробництво і оптову торгівлю спиртом, алкогольними напоями і тютюновими виробами1.

Уразі зміни відомостей, зазначених у виданій суб'єкту підприєм­ ницької діяльності ліцензії (за винятком змін, пов'язаних з реорганіза­ цією суб'єкта підприємницької діяльності), орган, який видав ліцензію, на підставі заяви суб'єкта підприємницької діяльності протягом трьох робочих днів видає суб'єкту підприємницької діяльності ліцензію, оформлену на новому бланку з урахуванням змін.

Уразі втрати або пошкодження ліцензії орган, який видав ліцензію, на підставі заяви суб'єкта підприємницької діяльності протягом трьох робочих днів видає суб'єкту підприємницької діяльності дублікат лі­ цензії. Строк дії дубліката ліцензії не може перевищувати строку дії, зазначеного у втраченій або пошкодженій ліцензії.

Зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів здійснюється в місцях зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, внесених до Єдиного реєстру, незалежно від того, кому належить таке місце зберігання, або того, за заявою якого суб'єкта підприємницької діяль­ ності таке місце зберігання було внесено до Єдиного реєстру.

' Офіційний вісник України. - 2001. - № 2 1 . - Ст. 966.

61

Господарське право. Частина друга

Внесення даних до Єдиного реєстру проводиться на підставі заяви суб'єкта підприємницької діяльності з обов'язковим зазначенням міс­ цезнаходження місця зберігання алкогольних напоїв та тютюнових виробів, а також: для юридичних осіб — найменування, місцезнахо­ дження, коду Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; для фізичних осіб-підприємців — прізвища, імені, по батькові, місця проживання, номера свідоцтва про державну реєстра­ цію суб'єкта підприємницької діяльності.

До заяви додаються нотаріально засвідчена копія ліцензії на відпо­ відний вид діяльності, виданої заявнику, та документ, що підтверджує право користування цим приміщенням.

Довідка про внесення місця зберігання до Єдиного реєстру видаєть­ ся суб'єкту підприємницької діяльності протягом семи календарних днів від дня подання заяви. Ведення Єдиного реєстру та видача довідок про внесення місць зберігання до Єдиного реєстру здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України. Органи влади забезпечують віль­ ний доступ до відомостей, які містяться в Єдиному реєстрі.

Виключення місць зберігання з Єдиного реєстру здійснюється орга­ ном державної податкової служби, який вносив його до Єдиного реєстру, на підставі письмової заяви суб'єкта підприємницької діяльності, що був заявником такого місця зберігання, або у разі анулювання ліцензії, ви­ даної такому суб'єкту підприємницької діяльності відповідно до чинно­ го законодавства, шляхом прийняття відповідного письмового розпоря­ дження. Орган державної податкової служби повинен надати суб'єкту підприємницької діяльності, що був заявником, засвідчену копію пись­ мового розпорядження про виключення місця зберігання з Єдиного ре­ єстру протягом трьох робочих днів з моменту його прийняття.

Забороняється сплата акцизного збору з алкогольних напоїв та тю­ тюнових виробів шляхом взаємних заліків, зустрічних зобов'язань, векселями та в інших формах, які не передбачають сплату такого ак­ цизного збору коштами.

У разі продажу (інших видах відчуження) алкогольних напоїв та тютюнових виробів у межах бартерних (товарообмінних) операцій або інших операцій, що не передбачають їх оплати в грошовій формі, у тому числі векселями чи іншими видами боргових зобов'язань, покупець (отримувач) підакцизної продукції зобов'язаний здійснити сплату суми акцизного збору, включеного до ціни продукції, а також податку на до­ дану вартість, нарахованого на таку ціну, виключно у грошовій формі. У такому ж порядку здійснюється оплата вартості виготовлення (пере­ робки, обробки) підакцизної продукції на давальницьких умовах.

62

Розділ 2

Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

•

2.1. Зовнішньоекономічні відносини як об'єкт правового регулювання

Зовнішньоекономічна діяльність є одним з найважливіших об'єктів господарсько-правового впливу. Чинне законодавство ви­ суває два кваліфікаційних критерії цього виду господарської діяль­ ності:

1. Перетинання під час здійснення господарської діяльності майном (у широкому значенні слова) та/або робочою силою митного кордону України.

Згідно зі ст. 377 ГК України зовнішньоекономічною діяльністю суб'єктів господарювання є господарська діяльність, яка є процесі її здійснення потребує перетинання митного кордону України майном,

зазначеним у ч. 1 ст. 139 ГК України (тобто речей та інших цінностей, включаючи нематеріальні активи, які мають вартісне визначення, ви­ робляються чи використовуються в діяльності суб'єктів господарюван­ ня та відображаються в їх балансі або враховуються в інших передба­ чених законом формах обліку майна цих суб'єктів), та/або робочою силою.

2. Здійснення господарської діяльності за участю іноземного суб'єкта господарювання.

Відповідно до Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»1 від 16 квітня 1991 р. зовнішньоекономічною є діяльність суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, побудована на взаємовідносинах між ними, що має місце як на території України, так і за її межами.

Вітчизняними (українськими) суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності є:

- фізичні особи — громадяни України, іноземні громадяни та осо­ би без громадянства, які мають цивільну правоздатність і дієздатність

1 Відомості Верховної Ради України. - 1991. -№ 29. - Ст. 377.

63

Господарське право. Частина друга

згідно із законами України і постійно проживають1 в України, та заре­ єстровані на її території як суб'єкти підприємницької діяльності;

- юридичні особи, зареєстровані як такі в Україні і які мають по­ стійне місцезнаходження2 на території України (підприємства, органі­ зації та об'єднання всіх видів, включаючи акціонерні та інші види господарських товариств, асоціації, спілки, концерни, консорціуми, торговельні доми, посередницькі та консультаційні фірми, кооперативи, кредитно-фінансові установи, міжнародні об'єднання, організації та інші), у тому числі юридичні особи, майно та/або капітал яких є по­ вністю у власності іноземних суб'єктів господарської діяльності;

-спільні підприємства за участю суб'єктів господарської діяльності України та іноземних суб'єктів господарської діяльності, зареєстровані як такі в Україні і які мають постійне місцезнаходження на території України;

- інші суб'єкти господарської діяльності, передбачені законами України.

Фізичні особи, які не мають постійного місця проживання на тери­ торії України, та іноземні юридичні особи мають право на здійснення зовнішньоекономічної діяльності, якщо вони є суб'єктами господарської діяльності за законом держави, в якій вони мають постійне місце про­ живання (місцезнаходження) або громадянами якої вони є (такі суб'єкти є іноземними суб'єктами господарювання).

Зовнішньоекономічними є відносини, що виникають між суб'єктами господарювання з різних країн під час провадження зовнішньоеконо­ мічної діяльності, та набувають таких форм:

• експорту товарів — продаж товарів суб'єктами зовнішньоеконо­ мічної діяльності однієї країни іноземним суб'єктам господарської діяльності (у тому числі з оплатою в негрошовій формі) з вивезенням або без вивезення цих товарів через митний кордон, включаючи ре­ експорт товарів. При цьому термін «реекспорт» (реекспорт товарів) означає продаж іноземним суб'єктам господарської діяльності та ви-

1 Постійним місцем проживанням фізичної особи є місце проживання на тери­ торії якої-небудь держави не менше одного року фізичної особи, яка не має постій­ ного місця проживання на території інших держав і має намір проживати на тери­ торії цієї держави протягом необмеженого строку, не обмежуючи таке проживання певною метою, і за умови, що таке проживання не є наслідком виконання цією осо­ бою службових обов'язків або зобов'язань за договором (контрактом).

2 Постійним місцезнаходженням юридичної особи є місцезнаходження офіцій­ но зареєстрованого головного органу управління суб'єкта господарської (зовніш­ ньоекономічної) діяльності.

64

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

везення за межі України товарів, що були раніше імпортовані на те­ риторію України;

•імпорту товарів — купівля (у тому числі з оплатою в негрошовій формі) суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності однієї країни в іно­ земних суб'єктів господарської діяльності товарів з ввезенням або без ввезення цих товарів на територію своєї країни, включаючи купівлю товарів, призначених для власного споживання установами та органі­ заціями цієї країни, розташованими за її межами;

•експорту (імпорту) капіталу — вивезення за межі однієї країни капіталу в будь-якій формі (валютних коштів, продукції, послуг, робіт, прав інтелектуальної власності та інших немайнових прав) з метою одержання прибутків від виробничої та інших форм господарської ді­ яльності;

•надання суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України послуг іноземним суб'єктам господарської діяльності, в тому числі: виробничих, транспортно-експедиційних, страхових, консультаційних, маркетингових, експортних, посередницьких, брокерських, агентських, консигнаційних, управлінських, облікових, аудиторських, юридичних, туристських та інших, що прямо і виключно не заборонені законами України; надання вищезазначених послуг іноземними суб'єктами гос­ подарської діяльності суб'єктам зовнішньоекономічної діяльності України;

•наукової, науково-технічної, науково-виробничої, виробничої та іншої кооперації з іноземними суб'єктами господарської діяльності;

•міжнародних фінансових операцій та операцій з цінними папера­ ми у випадках, передбачених законами України;

•кредитних та розрахункових операцій між суб'єктами зовнішньо­ економічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяль­ ності; створення суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності банків­ ських, кредитних та страхових установ за межами України; створення іноземними суб'єктами господарської діяльності зазначених установ на території України у випадках, передбачених законами України;

•спільної підприємницької діяльності між суб'єктами зовнішньо­ економічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяль­ ності, що включає створення спільних підприємств різних видів і форм, проведення спільних господарських операцій та спільне володіння майном як на території України, так і за її межами;

•діяльності, пов'язаної з наданням ліцензій, патентів, ноу-хау, тор­ говельних марок та інших нематеріальних об'єктів власності з боку

65

Господарське право. Частина друга

іноземних суб'єктів господарської діяльності; аналогічна діяльність суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності за межами України;

•організації та здійснення діяльності в галузі проведення виставок, аукціонів, торгів, конференцій, симпозіумів, семінарів та інших подіб­ них заходів, що здійснюються на комерційній основі, за участю суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності;

•організація та здійснення оптової, консигнаційної та роздрібної торгівлі на території України за іноземну валюту в передбачених за­ конами України випадках;

•товарообмінних (бартерних) операцій та іншої діяльності, побу­ дованої на формах зустрічної торгівлі між суб'єктами зовнішньоеконо­ мічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяльності;

•орендних, у тому числі лізингових операцій між суб'єктами зо­ внішньоекономічної діяльності та іноземними суб'єктами господарської діяльності;

•операцій по придбанню, продажу та обміну валюти на валютних аукціонах, валютних біржах та на міжбанківському валютному ринку;

•в інших формах, не заборонених прямо і у виключній формі за­ конами України.

Джерелами регулювання зовнішньоекономічної діяльності в Укра­ їні є:

1.Конституція України як головний закон держави.

2.Міжнародні конвенції (договори, угоди), які набирають чинність для України після надання нею згоди на їх обов'язковість згідно із За­ коном України «Про міжнародні договори України»: Конвенція про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р.; Конвенція про транснаціональні корпорації; Конвенція, якою запроваджено Уніфіко­ ваний закон про переказні векселі та прості векселі; Конвенція про врегулювання деяких колізій законів про переказні векселі та прості векселі; Конвенція про гербовий збір стосовно переказних векселів та простих векселів; міжурядові угоди про торговельне та економічне співробітництво; двосторонні угоди про вільну торгівлю; транспортні конвенції тощо.

3.Господарській кодекс України, Цивільний кодекс України, Кодекс торговельного мореплавства тощо.

4.Нормативно-правові акти України, повністю або частково при­ свячені впорядкуванню зовнішньоекономічної діяльності як такої та окремих зовнішньоекономічних операцій:

66

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекошщічшп'діяльності

Закони України: «Про зовнішньоекономічну діяльність»1 від 16 квітня 1991 р., «Про міжнародне приватне гграво»2 від 23 червня 2005 р.; «Про режим іноземного інвестування»3 ^ід 19 березня 1996 р,; «Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у сфері зо­ внішньоекономічної діяльності»4 від 23 грудня 1999 р.; «Про операції з давальницькою сировиною у зовнішньоекономічних відносинах»5 від 15 вересня 1995 р.

Підзаконні нормативні акти:

- якими санкціоновані міжнародні звичаї: Міжнародні правила інтер­ претації комерційних термінів (Інкотермс), санкціоновані Указом Пре­ зидента України «Про застосування міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів»6 від 4 жовтня 1994 р. № 567; Уніфіковані правила по інкасо та Уніфіковані правила і звичаї для документарних акредитивів, санкціоновані Указом Президента України «Про заходи щодо упорядку­ вання розрахунків за договорами, що укладаються суб 'єктами підприЄМНСІЦЬК&С діяїьшсті України»1 дід 4 жовтня } 99^ р. Л£ 566;

- які регулюють питання, пов'язані з формок^ реєстрацією окремих зовнішньоекономічних договорів: Положення гіро форму зовнішньо­ економічних договорів (контрактів)*, затверджена наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції України від 6 вересня 2001 р. № 201, Положення про порядок державної реєстрації договорів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземно­ го інвестора4, затверджене Постановою Кабінету Міністрів України від 30 січня 1997 р. № 112 тощо.

5. Звичаї ділового обороту (торговельні звичаї), узвичаєння, заве­ дений порядок.

Торговим звичаєм (звичаєм ділового обороту) є правило поведінки, яке не регламентовано чинним законодавством, однак склалося в певній сфері підприємницької діяльності внаслідок його багаторазового по­ вторення суб'єктами такої діяльності. Прикладами найбільш відомих міжнародних звичаїв, узагальнених відомими міжнародними організа-

1 Відомості Верховної Ради України. - 1991. - № 29. •_ Ст. 377.

2Там само. - 2005. - № 32. - Ст. 422.

3Там само. - 1996. -№ 19. Ст. 80.

4Там само. - 1999. н № 5-6. - Ст. 44.

5Там само. - 1995. -№ 32. - Ст. 255.

6Бізнес (збірник систематизованого законодавства). -. 2007. - Вин. 5. - С. 102.

7Там само. - 2002. - № 43/1-2. - С. 76.

* Офіційний вісник України. - 2001. - № 39. - Ст. 1784.

9 Бізнес (збірник систематизованого законодавства). . 2007. - Вип. 9. - С. 24.

67

Господарське право. Частина друга

діями, є: Міжнародний кодекс рекламної діяльності МТГІ; Міжнарод­ ний кодекс поведінки у сфері передання технологій, підготовлений Конференцією ООН з торгівлі та розвитку; Уніфіковані правила пове­ дінки під час міжнародного передання торговельних відомостей засо­ бами комп 'ютерного зв 'язку МТП; Кодекси МТП, у числі яких Кодекс маркетингових досліджень, Кодекс діяльності зі стимулювання про­ дажів, Кодекс прямого розсилання поштою та торгівлі з каталогів, кодекс безпосередніх (прямих) продажів тощо; Принципи міжнародних комерційних договорів УНІДРУА; Принципи Європейського договірного права; модельні (типові) договори, розроблені Міжнародною торговель­ ною палатою (МТП): про комерційне представництво, про реалізацію товарів дистриб'юторами, про міжнародну комерційну концесію (франчайзинг), про придбання товарів для подальшого перепродажу; «Правові поради» Комісії ООН з права міжнародної торгівлі (ЮНСТТРАЛ):

для міжнародних зустрічних торговельних угод, про укладання між­ народних контрактів на будівництво промислових об'єктів; про елек­ тронний переказ коштів; «Поради» Міжнародного інституту з уніфі­ кації приватного права (УНІДРДУА) щодо організації міжнародної мережі комерційної концесії (франчайзингу) тощо.

Міжнародні договори та звичаї утворюють транснаціональне ко­ мерційне право (Ьех тегсаіогіа).

Суб'єкти зовнішньоекономічної діяльності при складанні тексту зовнішньоекономічного договору мають право використовувати відомі міжнародні звичаї, рекомендації міжнародних органів та організацій, якщо це не заборонено прямо та у виключній формі цим та іншими законами України.

Самостійним регулятором зовнішньоекономічних відносин є узви­ чаєння як правило поведінки, яке склалося у відповідній сфері підпри­ ємницької діяльності (у відповідній місцевості), і стосується технічної (процедурної) сторони договірної діяльності та є настільки відомим, що розглядається як складник змістової частини договору, якщо тільки його сторони (одна із сторін) у категоричній формі не відмовилися від його дії. Головна відмінність звичаю від узвичаєння полягає в тому, що за допомогою першого визначаються права та обов'язки сторін дого­ вору, а за допомогою другого — порядок та деталі їх реалізації, тобто технічні (процедурні) аспекти договірної діяльності.

Заведений порядок — практика взаємовідносин між постійними партнерами, що склалася між ними в попередніх взаємозв'язках, та хоча не завжди прямо закріплена у договорі, однак така, що мається на ува-

68

Розділ 2. Правове регулювання зовнішньоекономічної діяльності

зі внаслідок відсутності будь-яких заперечень з цього приводу. Заведе­ ний порядок «наповнює» своїм особливим змістом ту чи іншу умову конкретного договору, як правило, відміняючи при цьому у відповідній частині дію диспозитивних норм.

6.Зовнішньоекономічні договори як локальні джерела.

7.Закони інших країн застосовуються у випадках, коли до них від­ силають колізійні норми національного законодавства або у конкрет­ ному зовнішньоекономічному договорі міститься умова щодо права, яке має бути застосоване до відносин, що випливають з нього.

2.2. Зовнішньоекономічний договір (контракт)

Згідно із Законом України «Про зовнішньоекономічну діяльність» зо­ внішньоекономічний договір (контракт) — це матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентів, спрямована на встановлення, зміну або припинен­ ня їх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяльності.

Договір не буде вважатися зовнішньоекономічним, якщо його укла­ дено між сторонами, які мають різну національність (наприклад, іно­ земними громадянами) та при цьому є суб'єктами господарювання однієї країни. У той же час договір, укладений між суб'єктами однієї національності, які проте є суб'єктами господарювання різних країн, є зовнішньоекономічним. Критерій перетинання митного кордону то­ варом у процесі провадження зовнішньоекономічної діяльності може застосовуватись тільки якщо таким товаром є майно. Під час надання послуг за зовнішньоекономічним договором відбувається або перемі­ щення іноземного виробника послуги на територію країни, де знахо­ диться одержувач послуги, або навпаки переміщення іноземного спо­ живача послуги на територію країни, де буде надаватися послуга.

Відомі міжнародно-правові акти для позначення міжнародної (зо­ внішньоекономічної) природи договору використовують критерій різно­ го місцезнаходження комерційних підприємств сторін. Так, для засто­ сування Віденської конвенції «Про договори міжнародної купівліпродажу товарів»1 1980 р. потрібно, щоб комерційні підприємства контрагентів перебували на території різних країн. І хоча у самій Кон-

1 Ратифікована Указом Президії ВР УРСР № 7978XI від 23.08.1984 р. Для України набула сили 01.02.1991 р.

69

Господарське право. Частина друга

венції зміст терміна «комерційне підприємство» не розкривається, аналіз її окремих положень, коментарі до неї1, дають підстави ствер­ джувати, що йдеться про «постійне місце здійснення ділових стосун­ ків». Виходячи з п. 2 ст. 1 Конвенції тільки одного факту знаходження комерційних підприємств сторін в різних країнах для її застосування недостатньо. Важливе значення відіграє також суб'єктивний чинник — поінформованість сторін про цей факт не пізніше ніж на момент укла­ дення договору (така поінформованість може випливати або безпосе­ редньо з договору, або з відносин між сторонами, або з наданої ними один одному інформації). Крім того, Конвенції не поширюються на купівлю-продаж товарів для сімейного або домашнього використання (тобто стосовно договорів, де хоча б однією зі сторін був споживач),

що дає підстави виокремити ще одну істотну ознаку зовнішньоеко­ номічного договору — його господарську мету. Зазначена ознака отримала нормативне визнання також і в інших міжнародних догово­ рах. Так, Конвенція ООН «Про міжнародний фінансовий факторинг»

1988 р. застосовується тільки для нормування договорів, що мають підприємницьку мету, та не поширюється на передачу прав вимоги за договорами, за якими товари придбаваються для особистих, сімейних або побутових потреб2. Конвенція ООН «Про міжнародний фінансо­ вий лізинг» 1988 р. застосовується за умови, що комерційні підпри­ ємства лізінгодавця та лізингоотримувача знаходилися на території різних країн, та виключає із сфери своєї дії угоди лізингу обладнання, що буде використовуватися здебільшого в особистих, сімейних або домашніх цілях3 (тобто короткострокову оренду (прокат) та оренду для споживчих цілей).

Принципи міжнародних комерційних договорів (УНІДРУА) виходять з широкого тлумачення поняття «міжнародні комерційні договори», щоб виключити зі сфери своєї дії, по-перше, ситуації, де іноземний елемент взагалі відсутній (коли всі елементи даного договору пов'язані тільки з однією країною), по-друге, так звані «споживчі угоди», які у різних правових системах є предметом спеціального правового регу­ лювання4. Стаття 45 Закону України «Про міжнародне приватне право»

' Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров: Комментарий. -М.: ІОрид. лит-ра, 1994. - С. 9-12.

2 Вилкова Н. Г. Договорное право в международном обороте. - М.: Статут, 2002. - С . 194.

3Там само. - С. 182.

4Принципи международньїх коммерческих договоров / Пер. с англ. А. С. Кома­ рова. -М.: Междунар. центр фин.-зконом. развития, 1996. - С. 2.

70