По теме 4

Задание. Изучите интервью медиатора из Франции М. Сукэ (см. ниже). Какими профессионально важными качествами личности должен обладать профессиональный медиатор?

– Часто ли во Франции медиация используется в области семейного пра­ва, и насколько она эффективна? Име­ются ли статистические данные, отра­жающие эффективность этого метода¹?

– Семейная медиация предписана законом во Франции уже в течение не­скольких лет. Сегодня она все чаще ис­пользуется, главным образом, в случаях раздельного проживания родителей и де­тей – и при разводах. Приблизительно в половине случаев медиация назначает­ся по решению судьи по семейным делам (и после получения согласия со стороны участников спора), а в другой половине случаев – выбирается участниками спора по собственной инициативе, либо по со­вету специалиста.

Приведу некоторые законодатель­ные акты, на которые опирается медиа­ция в области семейного права:

1. Закон о родительских правах и обязанностях от 4 марта 2002 г.

Этот закон закрепляет равноправие двух родителей, независимо от типа су­пружеского союза и статуса родитель­ской пары. Он также устанавливает че­редование места жительства в качестве возможного варианта организации жиз­ни ребенка после расставания родите­лей. Закон поощряет родителей к дости­жению согласия»Ст. 373-2-10. В случае раз­ногласий судья предпринимает усилия по примирению сторон».

«С целью создания благоприят­ных условий для поиска родителями нонсенсуалъного исполнения своих ро­дительских обязанностей судья мо­жет предложить им меры медиации, и после получения их согласия назна­чить семейного медиатора для нача­ла такой процедуры».

«Он может предписать им прове­сти встречу с семейным медиатором, который проинформирует родителей о предмете и порядке проведения та­кой процедуры».

2. Закон о реформе процедуры развода от 26 мая 2004 г.

Эта реформа была произведена с целью придания более спокойного ха­рактера процедуре развода, и в списке возможных вспомогательных мер, пред­писываемых судьей, семейной медиации отведено первое место:

«Ст. 255. Судья, в частно­сти, обладает правом:

1. Предложить супругам меры ме­диации, и после получения их согла­сия назначить семейного медиатора для начала такой процедуры.

2. Предписать супругам провести встречу с семейным медиатором, ко­торый проинформирует их о предме­те и порядке проведения такой про­цедуры».

3. Законопроект от 3 марта 2010 г. «о реформе судебной системы, вменяющий обязательное пред­варительное применение процедуры семейной медиации».

Этот законопроект направлен на то, чтобы любым решениям об изменении в режиме исполнения родительских прав и обязанностей, либо участии в содержании и воспитании ребенка, по которым судьей принимается решение, предше­ствовала попытка медиации.

«При вынесении судьей решения о режиме исполнения родительских прав и обязанностей, либо участии в содержании и воспитании ребенка, в рамках дела о разводе или раздель­ном проживании родителей, перед обращением к судье с целью изме­нения такого режима, под страхом отказа в принятии искового заяв­ления, должна предшествовать по­пытка медиации, за исключением предусмотренных законом основа­ний или случаев обоюдного согласия родителей на предполагаемые из­менения. В последнем случае роди­тели могут непосредственно обра­титься к судье по семейным делам с целью официального признания их согласия».

Эта новая мера должна позволить родителям возобновить диалог между собой, чтобы содействовать достиже­нию соглашений – и ограничить судеб­ное вмешательство только действитель­но конфликтными ситуациями.

В то же время, такая мера задержи­вает доступ к судебному рассмотрению дела. Тем не менее, подобная задержка преследует законную цель умиротворе­ния семейных отношений в высших ин­тересах ребенка.

Таким образом, очевидно, что зада­ча всех этих мер заключается в умиро­творении процедуры развода и решения вопросов раздельного проживания – для защиты детей от конфликтов меж­ду родителями.

Вместе с тем, семейная медиация ис­пользуется во Франции еще недостаточно активно; и надо признать, что при возник­новении конфликтной ситуации в семье обращение к семейной медиации проис­ходит далеко не всегда. В то же время статистические дан­ные демонстрируют относительно высокую долю достигнутых письменных соглашений (приблизительно 50 %). В качественном от­ношении можно также отметить удовлет­воренность участников результатами ме­диации и чаще всего улучшение общения между людьми. Кстати, судьи, использую­щие семейную медиацию, нередко замеча­ют, что при возвращении людей в зал суда конфликт чаще всего смягчается – и про­исходит восстановление диалога между сторонами. А судейское решение в таких условиях (то есть даже при отсутствии со­глашения после проведенной медиации) принимается сторонами значительно легче.

Долгосрочные и среднесрочные ис­следования говорят нам, что люди, про­шедшие через процедуру медиации, в бу­дущем реже обращаются в суд, а одно из проведенных в США исследований показывает, что через 12 лет после ме­диации контакт ребенка с родителем, который с ним больше не живет, носит более регулярный характер, чем при от­сутствии медиации.

– В чем вы видите преимущества медиации при разрешении судебных споров в области семейного права?

– Семейная медиация позволяет успокоить стороны супружеского кон­фликта и таким образом обеспечивает защиту детей. Более того, в отличие от судебного разбирательства, медиация принимает во внимание не только предмет конфлик­та, но также и взаимоотношения между людьми. Она позволяет людям повысить качество своих взаимоотношений. В долгосрочной перспективе семей­ная медиация позволяет научиться кон­структивному общению, а также приня­тию решений на основе сотрудничества и равноправия

– Какими качествами должен об­ладать практикующий медиатор?

– Он должен быть специалистом своего дела, обладать необходимой ква­лификацией, независимостью и умением сохранять конфиденциальность. Он должен быть беспристрастен, и не высказывать своего мнения по су­ществу вопроса.

Практикующий медиатор – это спе­циалист в области общения и управления конфликтами. Но, вместе с тем, он дол­жен знать семейное право и детскую пси­хологию, чтобы не позволить родителям принимать решения, противоречащие ин­тересам ребенка и закону. Он устанавливает рамки для дискус­сии между людьми; он – гарант этих ра­мок. Однако он не должен ни на минуту забывать, что все решения, касающие­ся участников спора и их несовершен­нолетних детей, принимаются самими участниками.

Кроме того, медиатор должен обла­дать определенными человеческими ка­чествами, быть открытым разнообразию культур и личностей; он должен уметь по-настоящему слушать людей. Наконец, он должен быть оптимистом – и верить в то, что люди могут выйти из той трудной си­туации, в которой они оказались.

– Представители каких профес­сий чаще всего становятся медиато­рами? Что, по вашему мнению, явля­ется наиболее важным для успешной работы медиатора – профессиональ­ная подготовка или талант и человече­ские качества?

Семейными медиаторами стано­вятся люди разных профессий. Большин­ство являются социальными работниками или адвокатами. Встречаются также пси­хологи, преподаватели и прочие. Медиатор должен иметь подготов­ку в области методов проведения меди­ации, поскольку именно он является га­рантом процесса, который устанавливает рамки, позволяющие людям чувствовать себя в безопасности при обмене мнени­ями по вопросам, которые их разделяют.

Что касается человеческих качеств, важно, чтобы он принимал различия между людьми, чтобы его не смущали конфликтные ситуации, чтобы он не за­нимался судейством. Он должен демон­стрировать способность к сопереживанию.

Таким образом, от него требуются и человеческие качества, и профессио­нальная компетентность.

– Может ли медиация в долго­срочной перспективе повлиять на пред­ставления людей об окружающем мире и снизить уровень социальной напря­женности в обществе?

– Несомненно, что это самый глав­ный результат медиации, ведь она пред­ставляет собой целую идеологию.

В краткосрочной перспективе медиа­ция позволяет управлять существующими конфликтами и (или) принимать решения.

В среднесрочной перспективе люди, которые участвовали в медиации, долж­ны стать способными управлять другими конфликтами, которые обычно возника­ют сами по себе.

В более долгосрочной перспективе люди начинают шире смотреть на челове­ческие взаимоотношения и, в частности, на различия между собой. Они также узна­ют о том, как надо отстаивать свои права.

В результате можно предположить, что благодаря медиации произойдет улуч­шение взаимоотношений между людьми в обществе в широком смысле. Может быть, это похоже на утопию. Но что­бы получить реальные результаты, мы должны стремиться к невозможному.

Задание 2. Изучите работу Луиз Отис – судьи апелляционного суда г. Квебек (Канада), (текст см. ниже)¹. Обсудите этические проблемы судебной и внесудебной медиации. Подготовьте свои предложения в проект кодекса профессиональной этики медиатора.

Как предполагается в на­шем исследовании сессии су­дебной медиации, этические вопросы возникают в течение всего этого процесса, и они представляют собой определенные проблемы для разных участников, которых здесь призывают играть незнакомую и часто меняющуюся роль. Для судей, в частности, ме­диация означает сдвиг от знако­мой им адъюкативной роли к более близкому знакомству со сторона­ми, чем это обычно происходит при вынесении решения по делу. У это­го явления есть важные этические предпосылки, поскольку содейству­ющая роль судьи-медиатора ставит его (или ее) в деликатную позицию поддержания сторон и периодиче­ского раскрытия их секретов. Это гораздо более активная роль, чем та реагирующая функция, которую су­дьи обычно исполняют. И, как та­ковая, эта роль требует чуткости по отношению к потенциальным конфликтам.

Так же и для адвокатов: раз­ные роли, требуемые в медиации, выдвигают их за пределы обыч­ных этических рамок, выстроен­ных с установкой па состязатель­ность и представление клиентов в процессе судебного разбиратель­ства. В определенной степени адво­кат должен подавить в себе страст­ное желание защищать клиентскую позицию ради поиска соглашения, потому что целью медиации явля­ется урегулирование, а не победа. Ниже мы кратко исследуем эти вы­зовы, выделив некоторые проблемы и предлагая их решения.

Действующие этические моде­ли закона развивались в контексте состязательного правосудия и межличностного конфликта. Правила профессиональной! тайны, к при­меру, допускают потенциальный конфликт по поводу рассматрива­емой! информации; правило избега­ния конфликтов интересов помогает подкрепить страстное стремле­ние защищать интересы клиентов, а судейская беспристрастность га­рантирует, что судопроизводство станет местом битвы за справед­ливость. Медиация дестабилизи­рует эту парадигму разными спо­собами. И, что более важно: хотя медиация вытекает из конфликта, она означает не конфронтацию или состязание, а сотрудничество. Как таковая, медиация требует, что­бы правовая этика получила новое определение – от парадигмы со­ревновательности к тому, что Кэр­ри Менкель-Мидоу назвала «несостязательной этикой».

Существующие этические ко­дексы и принципы, чьи правила тя­готеют к отражению традиционной судебной и адвокатской практики, зачастую могут быть адаптированы к практике медиации с большим тру­дом. Правила и руководства по ме­диации могут помочь исправить этот дефект, хотя тут нужно соблюдать должную осторожность и избегать предположений, будто испытанные старые добрые принципы будут ра­ботать и хорошо служить в новых областях применения.

Между медиацией и вынесени­ем судебного решения есть огромная разница, и особое внимание здесь уде­ляется этической ответственности – в частности, ее непубличной приро­де. Это ведет к нескольким этическим вопросам, каждый из которых требу­ет переосмысления или адаптации су­ществующих этических принципов.

Во-первых, поскольку медиа­ция, как правило, происходит в виде закрытых сессий, только с участием сторон и их представителей, а обсуж­дения и презентации во время этих сессий строго конфиденциальны, воз­можности апелляционного пересмо­тра результатов процесса ограниче­ны. Это накладывает определенные обязательства как на судей, так и на адвокатов. Во-вторых, поскольку ме­диативная сессия в целом является более широкой и открытой, чем су­дебное слушание, и стороны здесь играют центральную роль в откро­венном обмене позициями и идеями, внимание сторон будет сосредоточено больше на относительно абстрактных вопросах этики, ответственности и правосудия, нежели на правовых принципах и процедурных гаранти­ях. В-третьих, сам процесс приво­дит судей к более близкому контакту с тяжущимися и их консультантами, и этот контакт происходит в атмос­фере, где правила и границы четко не определены. Кокусы, частные об­суждения экс парте (со сторонами по отдельности), даже обмен инфор­мацией по телефону и электронной почте, инициированный сторонами, представляет этическую дилемму как для судьи-медиатора, так и для вовлеченных юристов – и подобная дилемма куда реже встречается в бо­лее четко определенном мире судо­производства.

Далее мы рассмотрим эти пун­кты в свете трех вопросов, на кото­рые часто ссылаются при обдумы­вании и создании законодательства по медиации: конфиденциальность, автономия сторон и равная спра­ведливость для всех участников процесса. Хотя эти вопросы не исчерпывают весь ряд этических во­просов в судебной медиации, это главные опасения, иллюстрирую­щие важные различия между эти­кой в контексте судебной медиации и в контексте вынесения судебных решений. Затем последуют не­которые замечания по особенно­стям судебной медиации в отноше­нии этики адвокатов, участвующих в процессе.

1. Конфиденциальность. Эффективность медиации в це­лом покоится па конфиденциально­сти процедуры; без конфиденциаль­ности откровенный обмен идеями и атмосфера доверия, необходимая для плодотворных переговоров, бу­дут невозможны. Как было отмече­но ранее, общее правило заключа­ется в том, что процедура медиации является конфиденциальной, и по­лученная здесь информация не мо­жет впоследствии быть использована в суде, за исключением очень редких обстоятельств (к примеру, угроза об­щественной безопасности). Но если мы перейдем от рас­смотрения конфиденциальности как правового обязательства, определя­ющего в целом процесс, к рассмо­трению его как этического вопроса, мы увидим, что закрытая природа ме­диативного процесса ставит судью-медиатора в особенно непростую с этической точки зрения позицию. Содействуя процессу, судья-медиа­тор узнает деликатную информацию и должен знать, как использовать ее для продвижения урегулирования, в то же время уважая необходимость конфиденциальности.

Требуемый баланс более четко проявляется во время кокусов или встреч экс парте (со сторонами ин­дивидуально). На таких встречах ча­сто раскрывается конфиденциальная информация, иногда с особыми ука­заниями относительно того, может ли эта информация быть открыта другой стороне. Здесь, безусловно, затронута проблема судейской беспристрастно­сти, – и в особенности потому, что су­дья-медиатор, который передает ин­формацию, должен соблюдать грань между излишней осторожностью, ко­торая ограничивает круг возможно­стей, и излишней либеральностью, которая может вызвать сомнения либо в его беспристрастности, либо в сохранении конфиденциальности.

Судьи всегда должны помнить о том, что их роль как фасилитаторов является активной, а не пассивной, и что даже выбор фраз, расстановка акцентов или расчет времени в пере­даче информации имеет этические предпосылки. Осуществляя вме­шательство во время медиативной встречи, судья делает определенный стратегический выбор, включающий обращение с информацией, имеющейся в его распоряжении, – выбор, необходимый для продвижения процесса медиации к соглашению. В некотором смысле, чем больше информации находится в распоря­жении судьи-медиатора, тем боль­ше опасность ее раскрытия. Даже когда это делается непреднамерен­но или в виде намеков – вполне воз­можно, что дело касается информа­ции, которую одна из сторон считает конфиденциальной или наносящей ущерб. Вот почему подобные перего­воры «на минном поле» требуют ос­новательной и тщательной отработки навыков и умений со стороны судьи-медиатора (хотя на самом деле, точно такая же подготовка требуется и ме­диаторам в частном секторе).

2. Автономия сторон. Особенности роли судьи-медиато­ра определяются самой природой ме­диативного процесса, где сами сторо­ны контролируют процедуру и развитие событий. Одно из ключевых отличий судебной медиации от судопроизвод­ства – это наделение стороны силой определить проблему, выделить прио­ритеты и найти решение, исчерпываю­щее конфликт. Это означает, что хотя судья-медиатор и является «стражем справедливости процесса» (о чем мы еще поговорим далее), по существу его (или ее) роль ограничена проверкой и подтверждением реальности со­гласия сторон на достигнутые догово­ренности. Кроме того, судья-медиатор убеждается в том, что окончательное соглашение уважает общественный порядок и не является явно и в край­ней степени несправедливым.

Это ограничение является неве­роятно важным, потому что во время медиации судья-медиатор остается судьей, обладающим определенным статусом, властью и обязанностями, чье мнение и присутствие в высшей степени влияют как на стороны спо­ра, так и на консультантов. В этих об­стоятельствах важно, чтобы судьи-медиаторы всегда помнили: их роль заключается в содействии и продви­жении автономии сторон, а не в вы­несении судебного решения.

3. Равная справедливость. Хотя специфика последующей процедуры и существо любого согла­шения зависит от волн сторон, судья-медиатор должен защищать цельность процесса медиации от любого давле­ния и манипуляций. Поэтому уре­гулировать проблему расстановки сил важно в самом начале процеду­ры медиации. И это важно не только для конкретной медиативной сессии, но и для института медиации в целом, потому что сомнения в справедливости одной отдельной медиации могут привести к возникновению у общества сомнений в процессе вообще, что, в свою очередь, может подорвать эф­фективность будущих медиаций. Тем более что из-за отсутствия формаль­ных процессуальных правил – и не да­вая права на апелляцию, что создало бы ощущение большей безопасности процесса, – медиация может оказать­ся под угрозой того, что общество при­мет процесс как самоуправный и. тем самым, несправедливый.

Нужно особо обратить внима­ние на два фактора, которые могут дать начало ощущению несправедли­вости. Во-первых, судьи-медиаторы должны быть особенно вниматель­ны к динамике распределения сил в медиации – и разными способа­ми сопоставлять свои предположе­ния с соответствующими ситуациями в более формализованном процес­се вынесения судебного решения. Во-вторых, судьи-медиаторы должны осознавать культурные раз­личия в ожиданиях и в стиле перего­воров – и должны управлять этими различиями осторожно и с уважени­ем. Оба эти фактора опять поднима­ют вопрос проверки согласия; будучи хранителем процесса, судья-медиатор всегда должен быть начеку, является ли согласие добровольным и четким, и постоянно убеждаться, что процесс не ставит без достаточных на то ос­нований одну из сторон в невыгодное положение, особенно если участник не имеет юридического консультанта.

4. Этика адвокатов. Медиация предполагает опре­деленные этические обязательства и со стороны юристов, отличающи­еся от тех. которыми они наделены в процессе вынесения судебного ре­шения. В отличие от классического судопроизводства, медиация постро­ена так, чтобы позволить самим сто­ронам высказаться; коммуникация происходит напрямую между сторо­нами (судья-медиатор при этом вы­ступает как фасилитатор, а не как собеседник), а не между предста­вителями сторон и судьей. Поэтому роль юристов в медиации определена менее четко, чем в судопроизводстве; их присутствие требуется редко, ино­гда даже оно нежелательно, и может представлять собой несущее пробле­мы вмешательство классической со­стязательной модели в новую пара­дигму, каковой является судебная медиация. По этим причинам, необ­ходима адаптация определенных тра­диционных этических обязательств адвокатов к новому контексту прописывается в Этическом ко­дексе адвокатов, который действу­ет для каждого юриста «незави­симо от контекста или манеры его вовлечения в профессиональную деятельность». Иными словами, юрист, представляющий клиента на медиации, обязан продолжать действовать как юрист, и, таким об­разом, связан положениями упомя­нутого Кодекса этики.

Этические обязательства юри­ста действуют в двух направлениях, в частности, с тех пор, как в апре­ле 2004 года в Кодекс этики были внесены изменения.

С одной стороны, юрист обя­зан соблюдать лояльность по от­ношению к своему клиенту; с дру­гой стороны, юрист также «служит правосудию» и «не может действо­вать таким образом, чтобы нано­сить ущерб отправлению право­судия». В контексте медиации это означает, что юристы могут разры­ваться между лояльностью по от­ношению к клиенту, который при­держивается состязательного пли соревновательного понимания ад­вокатской работы, и интересами правосудия, которое ориентируется скорее па следственное или сотрудничающее понимание. Как мы убе­дились ранее, состязательная мо­дель «выигрыш–проигрыш» – не самый плодотворный способ выра­ботать решение по конфликту, и тем не менее для юриста нахождение в этой парадигме неизбежно, прини­мая во внимание дуальную концеп­цию роли юриста как представителя клиента и как представителя суда.

Эта дилемма роли юриста осо­бенно заметна в нескольких других положениях Кодекса этики. К при­меру, обязанность служить правосу­дию для юриста означает «сотруд­ничать с другими адвокатами, чтобы обеспечить надлежащее свершение правосудия», а если сторона не име­ет своего представителя, юрист дол­жен следить за тем, чтобы не ввести этого участника в заблуждение или не злоупотребить его благими намере­ниями. Из-за этих этических проблем роль адвоката во время медиации от­ходит от адвокатской деятельности – и ограничивается обшей поддержкой, рекомендациями и объяснениями.

Основными игроками в медиа­ции остаются сами стороны; их пред­ставители, как и судья-медиатор, об­лечены этическими обязательствами, которые направлены на защиту цель­ности процесса и медиации – и кото­рые накладывают ограничения на то, насколько активную роль они могут играть. Для юристов, вовлеченных в процесс медиации, это означает, что надо особенно хорошо осознавать ко­нечную цель процесса – скорее уре­гулирование конфликта, нежели по­беду. Это ставит юристов в не очень знакомую им позицию, поскольку их роль как сотрудников суда выступа­ет на передний план, а роль адвока­тов – отходит в тень.

Наконец, стоит отметить, что роль юристов как представителей суда накладывает на них еще одно обязательство – по консультирова­нию своих клиентов о доступности или уместности медиации. В апел­ляционной программе Квебека су­дья может порекомендовать медиа­цию сторонам на этапе рассмотрения апелляции или во время выслушива­ния информации по делу, если сочтет дело подходящим для медиации. Од­нако, может случиться и так, что сто­роны никогда не получат подобное предложение о медиации (к примеру, если дело поступает непосредственно в апелляционную инстанцию) и, со­ответственно, могут остаться в неве­дении относительно доступности ме­диации, невзирая на ее уместность.

Это может провоцировать опас­ность злоупотреблений со сторо­ны юристов. В большом, продолжительном, основанном на фактах деле, к примеру, юристы несомненно будут заинтересованы финансово в про­должении судопроизводства, даже если подобные дела более чем под­ходят для медиации. Особенно это относится к спорам, которые вовле­кают в разбирательство мало соб­ственно правовых вопросов – если вовлекают их вообще – и таким об­разом имеют небольшую ценность как прецеденты. К тому же подоб­ные дела излишне потребляют ре­сурсы суда. Однако адвокаты заин­тересованы в судебном слушании таких дел. Предотвращение подоб­ного поведения адвокатов частично является проблемой образования: юристы и широкая общественность просто должны быть проинформи­рованы о доступности медиации и ее уместности в определенных видах дел. Это также этическая пробле­ма, которая касается обязательства юристов по содействию отправлению правосудия и избеганию слепой по­гони за прибылью.

Заключение. По мере того, как судебная ме­диация приживается и создает новый подход к разрешению споров в рам­ках формальных институтов право­судия, возникают новые проблемы. Как и с любом проблемой, которая возникает исходя из устоявшейся парадигмы, решение этих вопросов потребует новых способов мышле­ния, выходящих за рамки предполо­жения, что судопроизводство явля­ется нормативным, в то время как другие формы разрешения конфлик­тов являются альтернативными или исключительными. Цель остается той же: разрешение правовых кон­фликтов справедливым, завершен­ным и эффективным способом. Су­дебная медиация обеспечивает иной способ достижения этом цели, кото­рый полностью интегрирован с фор­мальной правовой системой, но кото­рый в некоторых случаях регулирует, смягчает ее ригидность и формализм.

Что более очевидно, по мере развития и созревания этой модели может оказаться выгодным расши­рять масштаб ее применения, чтобы охватить большее количество спо­ров, например в гражданско-право­вых, коммерческих и семейных долях. В Квебеке уже был начат подобный пилотный проект по уголовным долам, и программа в апелляционном суде разрослась, чтобы охватить во­просы уголовного права и сложное, многостороннее судопроизводство. Однако установление границ приме­нимости медиации поднимает много вопросов практического, институци­онального, этического и политиче­ского характера и, как всегда, здесь нужен баланс часто различающихся требований эффективности и спра­ведливости правосудия.

Конечно, экспансия судебной медиации не может быть просто сле­пым «построением империи», но и не нужно ограничивать эту экспан­сию просто потому, что медиация не­знакома или ее пока еще не пробо­вали применять в данной области

Но здесь важно ясно понимать, что может закон и чего он не может, что­бы не быть «ослепленным» потен­циальными преимуществами при­менения новых методов к различным типам проблем.

Прояснение этических принци­пов при проведении медиации явля­ется самым актуальным вызовом, па который нелегко ответить. Как мы уже увидели, судебная медиация поднимает разнообразные этические проблемы для судьи-медиатора и для участвующих в процедуре юристов. Более того, эти этические проблемы являются динамичными: они изме­няют свои контуры во время разных этапов медиативной сессии. Любые заявления об этических принципах должны, таким образом, учитывать всех участников судебной медиа­ции, признавать разные роли, ко­торую каждый из них играет во вре­мя встречи, и концептуализировать их этические обязательства скорее в контексте взаимоотношений, чем в строго индивидуальных терминах.

Третья значительная проблема, которую нужно отслеживать но мере «взросления» и распространения судебной медиации, это тенденция к профессионализации процесса

Опыт США показал, что внесу­дебные формы разрешения споров подвергаются различному давле­нию, и что идеал самоопределения сторон может легко дать дорогу урегулированию, уполномоченному судом, упорядоченному профессио­нальными юристами и эффективно навязанному сторонам.

Однако исключение профес­сиональных адвокатов из про­цесса медиации – не выход, по­скольку слишком многое находится па кону, и возможность дисбалан­са сил слишком высока. Тем не менее, важно противодейство­вать естественной тенденции юри­стов трансформировать все споры в дела по принципу «выигрыш-проигрыш», подлежащие рассмо­трению в суде. Опасно это тем, что медиация станет просто еще одним подвидом судопроизводства, «игрой с нулевой ставкой», где правит со­ревнование, а не сотрудничество, и все ее преимущества будут по­теряны. Избегание этого требует изменений в правовом образова­нии и профессиональной подготов­ке юристов, чтобы устранить уко­ренившееся представление о том, будто судопроизводство являет­ся нормой, и что альтернативные методы разрешения споров мож­но стерпеть только ради повыше­ния производительности.

Возникновение новых методов разрешения конфликтов в рамках систем правосудия, контролиру­емых государством, подтвержда­ет готовность отдельных людей брать на себя повышенную ответ­ственность в отношении правового разрешения их споров. Это безусловно, указывает на возник­новение и принятие новой концеп­туализации права, которая больше не смотрит на закон как па необык­новенную и непреложную государ­ственную монополию, относительно которой человек играет строго ре­агирующую роль. Растущий кри­зис эффективности воздействует на судебные институты. Осозна­ние того, что традиционные спо­собы разрешения споров иногда могут способствовать очень враж­дебной динамике конфликта, при­водит к тому, что люди стремятся получить возможность для самосто­ятельного разрешения собствен­ных споров.

Это не симптом того, что тра­диционный нормативный порядок теряет легитимность. Скорее, это знак, что система проходит демокра­тическое обновление, знак здоровой гибкости, чей эффект может иногда только усиливать легитимность. Уча­стие судей – хранителей обществен­ного порядка и демократических ценностей – наряду с сообществом в этой трансформации классической системы гражданского правосудия подтверждает, что пропасть меж­ду судебной системой и обществом уменьшается. А если мы лучше по­нимаем общество, то можем лучше ему служить.

Задание 3. Изучите работу национального омбудсмена Нидерландов А. Брен­нин­мейджера (текст см. ниже). Сформулируйте свою позицию относительно роли медиации в деятельности госорганов в России.

Введение¹. Как национальный омбудсмен, я каждый день оказываюсь вовлечен в общение с людьми, у которых возник­ли противоречия с гос. институтами. Эти проблемы часто ведут их к подаче официальных жалоб. Я ду­маю, что должное обращение с этими претензиями требует больше, чем про­сто строго юридического (бюрократи­ческого) применения административно­го права. Именно этому вопро­су и посвящена данная статья, в кото­рой я затрону несколько различных его аспектов. Во-первых, это противоречия между внутренним ощущением гражда­нина о том, что справедливо, а что нет, и упором на букве закона, который пре­валирует в государственной системе. Во-вторых, это последствия данных противо­речий, быстро приводящие к конфликту. В-третьих, это вопрос о том, как система государственного управления и отдель­ный гражданин могут взаимодействовать, чтобы выработать поведение, являюще­еся как уместным, так и законным. В за­ключении я поделюсь несколькими за­мечаниями об использовании медиации в публичных правоотношениях, Предла­гаемый вашему вниманию материал это первая попытка структурировать идеи по данной теме, которые были разра­ботаны мною в процессе работы нацио­нальным омбудсменом, судьей – и про­анализированы с научно-юридической точки зрения.

В сфере государственного управ­ления мы часто употребляем термины о действиях властей как «законные» или «должные». Вопрос заключается в том, так ли воспринимает эти действия ши­рокая публика. Насколько важно от­дельному гражданину, чтобы действия правительства были и уместными, и за­конными?

С юридической и судебной точек зрения, ключевой вопрос состоит в за­конности. Это нормативный подход. Иными словами, он основан на особых нормах или стандартах, принятых в об­ществе. В отличие от него, однако, можно предложить еще и описательный подход, который основан на понимании отдель­ными гражданами справедливости. Ис­следование показывает, что именно это заботит публику. Ощущение людей, что свершилось правосудие, тесно связа­но с ощущением, что с ними обошлись справедливо. Это приводит нас к доста­точно обширной области теории права: так называемой «справедливости про­цесса». Справедли­вость процесса имеет такое же значение, как и справедливость при распределении благ (вы получаете то, на что имеете пра­во, согласно предписаниям закона). Но правомерность – это не единственная проблема. Важен также следующий во­прос, что имеют в виду граждане, когда говорят «Это несправедливо»? Вероят­нее всего, они имеют в виду, что с ними обошлись несправедливо. Это и есть под­ход, основанный на справедливости, которому я бы хотел уделить внимание.

Работа национального омбудсмена сосредоточена иногда на достаточ­но напряженных отношениях между от­дельными гражданами и государством. В настоящее время этому вопросу уде­ляется очень большое внимание в Ни­дерландах. У меня в кабинете на столе на видном месте лежит томик Кафки, и ее вид, всегда способствует оживлен­ной дискуссии. Для меня Кафка является символом напряжения между человеком и системой. С одной стороны, есть адми­нистративные органы, с их собственны­ми профессиональными нормами и ра­циональным подходом. С другой стороны, находится отдельный человеческий инди­вид.

Мое основное предложение заклю­чается в том, что государству необходи­мо разработать свой порядок взаимодей­ствия (интерфейс) между гражданином и системой. Я позаимствовал слово «ин­терфейс» из мира компьюте­ров, где компании разрабатывают широ­кий круг интерфейсов (таких как мышь, клавиатура и операционные системы), чтобы облегчить обычным людям вза­имодействие с компьютером и позво­лить им делать то, что они хотят делать, не беспокоясь о сложном внутреннем устройстве машины. Пока работает ин­терфейс, нас не заботит остальное. Нам нужно найти похожий способ взаимо­действия между гражданами и государ­ственной машиной во всех ее аспектах.

У данного интерфейса должно быть три качества. Первое и самое важное: конечно, он должен быть личностно ориентированным. Как национальный омбудсмен я часто вижу, что даже когда проблема, возникшая между человеком и государством, достигла критического состояния, ситуацию можно смягчить, показав, что и административные органы представлены человеком. К примеру я недавно разговаривал с одним из сотрудников прокуратуры, беседа шла об очень грустном случае, когда родители потеряли ребенка, и по­следующее расследование было прове­дено совершенно неправильно. Между сторонами царила чудовищная непри­язнь, пока главный общественный об­винитель не вышел из своего кабинета, чтобы поговорить с родителями лично. Этот жест был очень высоко оценен и в реальности привел к удовлетвори­тельному окончанию дела. Очень важ­ным иногда оказывается, чувствует ли человек, что государство обращается с ним должным образом, и личный кон­такт часто является мощным средством достижения такого ощущения.

Во-вторых, я думаю, что подобному интерфейсу необходимо хорошее управ­ление в том, что касается хороших ма­нер. Основой деятельности националь­ного омбудсмена является способность показать пример вежливого и направ­ленного на помощь обхождения, а так­же содействовать научению администра­тивных органов тому, как они могут сами обеспечить такое обхождение с гражда­нами в повседневной работе. Та вежли­вость в обращении, которую ощущают обращающиеся люди, является важной при формировании их чувства справед­ливости в данной ситуации. Ведь неко­торые фундаментальные вопросы иногда именно из-за этого и находятся на кону, в частности, вопрос общественного при­нятия, одобрения и признания. Скажем, очень много исследований было проведе­но на тему того, как полицейские долж­ны вести себя, чтобы заручиться готов­ностью общества к сотрудничеству.

Но на кону находится кое-что еще: доверие общества к государству. Иссле­дование, проведенное Научным советом по государственной политике Нидерландов доказывает, что ощущения индивидов того, обращались ли с ними справедливо или нет, – это фактор, определяющий не только удовлетворение, но также степень их доверия к государству. У этого явления есть крайне важные последствия.

И, наконец, в связи со всем этим, я хотел затронуть тему «Государство как обучающаяся организация». Эта тема интересна именно как концептуальная модель. Обучающееся государство будет приветствовать обратную связь со стороны граждан и относиться к их словам со всей серьезностью. Поступая так, то есть прислушиваясь к мнению своих граждан, государство автоматически научится функционировать должным образом. Иными словами, система, которая постоянно получает эффективную обратную связь, будет использовать ее для постоянного самосовершенствования во всех областях, включая процедуры и механизмы взаимодействия с отдельными гражданами. Это, в свою очередь, повысит общественное признание действий государства и в итоге будет содействовать повышению доверия общества к системе.

Третьей характеристикой интерфейса является участие. В зависимости от того, какие действия предпринимает государство, у общества должен быть справедливый шанс на участие в при­нятии решения. У граждан не должно возникнуть чувство, что администрация принимает решения поверх их голов. Граждане должны быть соответствующим образом информированы, а их взгляды на определенные факторы должны учитываться. Создать подобное участие достаточно трудно. На местном уровне имеются некоторые многообещающие инициативы в этом отношении, но у голландского правительства все еще есть, над чем работать в деле разработки и применения действитель­но эффективных методов интерактив­ного принятия решений.

Три характеристики интерфейса между представителями власти и отдель­ными гражданами не только имеют от­ношение к достижению того, что мож­но назвать «удовлетворением запросов потребителей». Индивидуальный под­ход, справедливое обращение и участие общественности также помогут в раз­витии и сохранении чувства социальной ответственности. Граждане не должны быть просто подчиненными по отноше­нию к органам государственной власти. Им нужно дать шанс сыграть активную роль в двусторонних или многосторонних взаимоотношениях между ними самими и гос. органами.

Этика. Теперь я бы хотел вернуться к мое­му первоначальному предложению о том, что справедливость можно использовать как описательную категорию, в отличие от нормативной категории законности. Эталоном для оценки претензий нацио­нальным омбудсменом Нидерландов слу­жит общий принцип «надлежащего по­ведения». Он разбивается на несколько особых стандартов уместного поведе­ния, основанных на списке решающих критериев. Стандарты должного поведения, при­меняемые национальным омбудсме­ном, абсолютно не являются нормами права. Но коль скоро это так, каковы же взаимоотношения между должным поведением и законностью?

Чтобы ответить на этот вопрос, сле­дует начать с важной концепции, свя­зывающей оба эти понятия: это общие принципы хорошего управления, такие как должная забота, разумность, обязан­ность обосновывать решения, правовая определенность и оправдание ожиданий. Очевидно, что эти принципы священны. Они применяются также и в судах, и в практике государственного управления (в основном как правовые нормы), но в то же время имеют менее непосредственное отношение к «стандартам должного по­ведения», применяемым национальным омбудсменом. Да, конечно, должное по­ведение можно «привести в систему», оговорить, возвести в общие принципы хорошего гос. управления и прописать в законодательстве. Но оно неизбежно останется неправовой катего­рией. Я считаю должное поведение в ос­новном категорией этики. То, о чем мы говорим в действительности, – это этика хорошего государственного управления. Этические принципы можно в большей или меньшей степени перевести в конкретные правовые нормы, но этический аспект никуда не денется. И за кодифика­цией общих принципов должного управ­ления всегда проступает более размытая категория должного поведения как эти­ческой нормы.

И это еще не все: этика (не как пропи­санное в законодательстве правило) – это не то, о чем вы говорите, или что сделае­те; этика это то, что вы действительно реа­лизуете на практике. Вот почему я думаю, что разделение между применением права и применением этических принципов так важно при исполнении функций наци­онального омбудсмена. В отличие от судов, которые оценивают решения с точки зре­ния правомерности, национальный омбудсмен озабочен оценкой действий и выносит суждения, было ли какое-либо поведение должным или не-должным. Поведение го­сударственного органа должно соответ­ствовать этическим стандартам, а это не­что совсем иное, нежели просто законное поведение. Этическое поведение – это то поведение, которое сами граждане воспринимают как этическое, справедливое. Вот почему мой анализ приводит меня к выводу, что действия органов государственной власти должны быть как уместными, так и законными. Но, воспринимая эти два аспекта как имеющие равное значение, я призываю к тому, чтобы большее внимание было уделено аспекту «должного поведения».

Модель «Двойных опасений». Чтобы установить связь между должным поведением и законностью, я использую модель «двойных опасений». Эта модель была разработана как способ проанализировать межличностные отношения на индивидуальном уровне (к примеру, между определенным должностным лицом и определенным членом общества). Эта модель рассматривает взаимоотношения между двумя векторами действий: «забота о результатах для себя» и «забота о результатах для другой стороны». Эти два измерения присутствуют во всех человеческих взаимоотношениях. В контексте данной статьи, я хочу применить модель двойных опасений на инстуциональном уровне. «Результаты для себя» в данном случае – это результаты для учреждения, в то время как «результаты для другой стороны» относятся к гражданину, вовлеченному в спор с данным учреждением. Это значит, что законность (результат для учреждения) воспринимается в оппозиции к должному поведению, и это – основной предмет опасений для гражданина. Таким образом, как вы видите, я устанавливаю особую связь между законностью и должным поведением.

Ведение переговоров и стили поведения в конфликте. Модель двойных опасений обеспечивает основу для анализа стилей ведения переговоров и поведения в конфликте.

Сторона, которая придает мало значения достижению результатов как для себя, так и для другой стороны, имеет тенденцию к избеганию конфликта. Сторона, которая придает большое значение достижению результатов для себя и мало для другой стороны, будет вести себя скорее агрессивно, проявляя склонность к состязательности. Такой тип поведения напрашивается на конфликт. Сторона, которая придает большое значение достижению результатов для другой стороны, и мало – для себя, приспосабливается. И только сторона, которая придает равное значение дости­жению результатов для всех участников спора, проявит сотрудничающий подход.

Накладывая эту модель на работу национального омбудсмена, я называю результаты, приведенные на диаграмме, «омбудс-квадрант». Горизонтальная ось представляет законность, или заботу об объективных результатах, в то время как вертикаль­ная ось представляет должное поведение, или заботу о взаимоотношениях. Органы государственной власти, придающие ма­лое значение как законности, так и долж­ному поведению, к примеру, не отвечают на запрос граждан вообще и сохраняют молчание в ситуациях, где у гражданина есть право принимать решения. Мож­но найти много примеров такого подхо­да в деятельности государства и прави­тельственных учреждений.

Если орган государственной вла­сти пытается соблюсти законность, но не уделяет внимания должному пове­дению (квадрат в нижнем правом углу диаграммы), то в результате может быть принято, например, правомер­ное решение, не разъясненное граж­данину, и потому воспринимаемое им как неправильное. Если гос. орган затем предоставит объяс­нение причин такого решения, то оно будет сочтено законным, но у гражда­нина, тем не менее, останется чувство, что с ним обошлись не так, как надо.

Также случаются ситуации, когда го­сударство действует более этичным обра­зом, но не совсем законно. Националь­ному омбудсмену довелось иметь дело с очень памятным случаем этого рода (от­чет 2006 года). Речь шла об ис­пользовании мягких пластиковых пуль полицейскими при совершении ареста.

Такая пуля достаточно сильно воздей­ствует на человека, после чего он какое-то время оказывается неспособным дви­гаться. Проблема была в том, что мягкие пластиковые пули не входят в перечень оружия, разрешенного законом к приме­нению в полиции. Использование таких пуль вследствие этого было незаконным. Нам поступила соответствующая жало­ба, и мы вынуждены были решать, умест­но ли было применение полицейскими таких пуль при произведении ареста. В конце дня мы решили, что их исполь­зование было уместным, хотя и неправо­мерным. Причиной такого решения ста­ло то, что законной альтернативой было только использование настоящих пуль, то есть полицейские должны были при­стрелить преступника. Поэтому приме­нение пластиковых пуль было разумным выходом из ситуации, хоть и незаконным. Из нашего отчета следовало, что необ­ходимо внести соответствующие правки в законодательство, касающееся данных ситуаций. Тогда мы разобрались с этим делом, а сейчас сталкиваемся с другими претензиями подобного рода, однако это неизбежно, и мы рассматриваем эти во­просы столь же взвешенно.

Но, конечно, с точки зрения хоро­шего управления, идеалом может стать решение, которое выносится с объясне­нием причин, вовремя, в соответствии с критериями должного поведения и с за­конодательством. Подобное решение бу­дет воспринято получателем как справед­ливое. Это лучший способ удовлетворить общественное чувство справедливости.

Правовое поведение, ведущее к конфликту. Один и тот же вопрос является клю­чевым во многих делах, поступающих ко мне как к национальному омбудсмену. Опять же вертикальная ось представляет собой должное поведение и заинтересован­ность во взаимоотношениях с граждани­ном. Горизонтальная ось, представляю­щая заинтересованность в объективном содержании, или законности, и можно определить область, распространяю­щуюся вдоль этой оси, как область, ве­дущую к конфликту. С межличностной точки зрения, с точки зрения должного поведения, стремление соблюсти исклю­чительно законность через применение и принудительное осуществление права, выглядит как агрессивный отказ от компромисса и воспринимается как поведение, ведущее к конфликту.

Для меня как национального омбудсмена это достаточно важный момент. В основе многих жалоб, поступа­ющих в офис национального омбудсмена, лежит ощущение истца, что с ним обошлись несправедливо. Заявители испытывают злость и огорчение. У них есть конфликт с органами административ­ной власти, но их постоянно «отфутбо­ливают» с простой отговоркой, что все было по закону. Да, все было законно, но человек, участвующий в конфликте, по-прежнему считает, что это неспра­ведливо. Анализ сотен дел показывает, что чрезмерная концентрация на требо­ваниях закона и игнорирование должно­го поведения неизбежно вызывает жа­лобы на несправедливость обращения. Я могу продемонстрировать это из собственного опыта судьи. Когда ад­министративные органы защищают свои решения, их представители часто при­знают, что все могло быть сделано луч­ше, в основном употребляя бытующее в Нидерландах выражение: «это дело конкурс красоты бы точно не выи­грало». Это самая распространенная поговорка в административных судах. Судья вынужден ответить истцу, что апелляция не имеет под собой основа­ний, потому что, с точки зрения закона, решение было правильным. Но у апел­лянта по-прежнему остаются вопро­сы, которые судья попросту игнориру­ет. Эта фраза про «не выиграет конкурс красоты» относится ко всем упущени­ям в аспекте должного поведения, ко­торые, хоть и не уменьшают законность решения, позднее становятся причиной жалоб национальному омбудсмену. Так, может быть, уместней в делах подобно­го рода, где «все могло бы быть сделано лучше», сразу обращаться не в суд, а к национальному омбудсмену? Ну, а если всерьез, то я думаю, что подобные про­блемы – требование пересмотра дела или апелляция – не должны приводить к подаче претензии в офис националь­ного омбудсмена, как это обстоит сей­час. Ведь нельзя назвать небольшим ко­личество тех дел, когда гражданин приходит в суд, потому что чувствует, что с ним обошлись несправедливо, и увидел в до­кументе о принятии судебного решения фразу, что у него есть право на подачу апелляции или возражения. Он прихо­дит в суд не потому, что чувствует, буд­то решение было незаконным, а потому что думает, что вовлеченный в спор орган власти поступил неправильно. Агентство, которое отвечает за реализацию схем страхования работников в Нидер­ландах, недавно обнаружило, что мягко­го ответа на возражения в форме теле­фонного звонка человеку, вовлеченному в спор (включая обсуждение того, что он думает по поводу обращения с ним вла­стей), достаточно для предотвращения юридических процедур в 40 % случаев. Здесь важно всего лишь выслушать че­ловека, объяснить ему, что было сдела­но и почему, и исправить то, что полу­чилось не так.

Медиация – это процедура, в ко­торой независимая третья сторона пы­тается свести конфликтующие стороны вместе, чтобы помочь им в проведении переговоров и достижении решения в су­ществующем споре. В последние годы достаточно много представителей вла­сти в Нидерландах экспериментировали с применением медиации в делах, связан­ных с публичным правом. Во всех окруж­ных судах существует система направле­ния дел сторонним сертифицированным медиаторам. Результаты такой медиа­ции достаточно многообещающие: поч­ти в 60 % дел сторонам удается достичь соглашения. Службы юридической по­мощи содействуют применению медиа­ции и привлечению финансово незави­симых сертифицированных медиаторов. Налоговая служба также считает, что медиация и медиативные приемы явля­ются успешным средством разрешения споров. Они направляют дела штатным сертифицированным медиаторам, ра­ботающим в соответствии со строгими этическими правилами, либо сторон­ним профессиональным медиаторам, имеющим лицензию. Агентство учредило систему выявления конфликта на ранней стадии, ведущее к использова­нию медиативных приемов и медиации. Многие местные органы власти пытают­ся применить эти примеры добросовест­ной практики в ежедневной деятельно­сти. Одним из эффектов использования медиации или медиативных техник в де­лах, связанных с публичным правом, яв­ляется их мощное превентивное воздей­ствие на фактическое принятие решений. Часто культура поведения органов госу­дарственной власти меняется, когда они начинают применять медиацию или ме­диативные техники. Чиновники больше не концентрируются только на правиль­ном применении норм и правил. Они на­чинают понимать, что во многих спорах, касающихся публичного права, граж­дане просто хотят справедливого обра­щения. Соответственно, в Нидерландах сейчас развивается иной подход к делам из сферы публичного права. Акцент ста­вится не только на процедуры, но также и на урегулирование споров.

Почему медиация так эффектив­на в государственном управлении? Во-первых, я думаю, потому что здесь имеются три элемента эффективного ин­терфейса между гражданами и предста­вителями власти: индивидуальный под­ход, справедливое обращение и участие. Если проанализировать концепцию ме­диации, становится очевидным, что про­цедура медиации сама по себе является эффективным интерфейсом между сто­ронами. Она воплощает три составляю­щих эффективного интерфейса. Медиация основывается на личном контакте, со сторонами обращаются справедливо, и им позволено быть активными участ­никами в течение всего процесса. Во-вторых, если мы рассмотрим модель двойных опасений, то можем увидеть, что медиация – это очень действенное средство достижения баланса между ин­тересами сторон. Претензии, возраже­ния и судебные процедуры в основном являются проявлением конфликта. Ме­диация – это очень эффективный спо­соб разрешения конфликта.

Разрешение конфликта в делах, связанных с публичным правом, сосре­доточено не только на ведении перего­воров в отношении права. Публичное право обычно дает представителям вла­сти очень ограниченную свободу дей­ствий, и потому переговоры во время медиации не должны подразумевать иг­норирования законодательных норм. Но анализ модели двойных опасений, кото­рый был приведен ранее, показал, что большинство конфликтов возникают не только по поводу правильного при­менения права. Не меньшую важность имеет должное поведение. И медиация в делах, связанных с публичным правом, ориентируется обычно на должное по­ведение чиновников.

Во Франции национального омбудсмена определяют как медиатора. Омбудсмен может проводить медиацию между государством и гражданами. Он может даже больше. Он также может заявить о случаях недобросовестного управления или о делах, когда были нарушены пра­ва граждан. Поэтому, глядя на модель двойных опасений, мы можем опреде­лить роль омбудсмена как роль, связу­ющую должное поведение и законность. Омбудсмен показывает чиновникам, как соблюдать не только законодательные нормы, но и правила должного поведе­ния. Несомненно, медиация – прекрас­ный способ показать это. И, опираясь на собственный опыт, могу утверждать, что идеальным методом работы омбудсмена является именно медиация.

Выводы. Все это приводит меня к трем выво­дам. Первое: чрезмерный акцент на за­конности вызывает состязательное или даже ведущее к конфликту поведение. В некоторых случаях это оправдано. По­лицейский, который говорит, что граж­данин нарушил закон, и налагает штраф, подлежащий выплате немедленно, дей­ствительно может выбрать бескомпро­миссный подход. Он даже может надеть на задержанного наручники, если тот чересчур сопротивляется при выплате штрафа. Это совершенно законно. При­нудительное применение права требует бескомпромиссного поведения. Однако это может зайти слишком далеко и пре­вратиться в излишнюю конфронтацию, что иногда провоцирует отрицательную реакцию, когда граждане ощущают, что с ними обращаются неправильно (не­справедливо). Офицер, ведущий себя угрожающе или оскорбительно при взи­мании штрафа, может быть обвинен в не­уместном поведении, хотя он и поступа­ет абсолютно правомерно. Вот почему, скажем, судебным приставам необходи­мо внимательно относиться к этой про­блеме и вести себя профессионально.

Чрезмерный акцент на законности (то есть на правовых аспектах дела) спо­собствует состязательному поведению и может привести к эскалации конфликта. Интересным доказательством тому может послужить осознание голландским Мини­стерством внутренних дел того, что даже привлечение юриста к работе по делу может спровоцировать конфликтное поведение. Министерство изучило факторы риска при эскалации трудовых споров с гос. служащими и при­шло к выводу, что, среди прочего, простое привлечение юриста может приве­сти к эскалации. Адвокаты также могут вызвать эффект, обратный эскалации, но непосредственный опыт показывает, что участие юристов ведет к ориентирован­ности конфликта на правовых аспектах, за счет чего растут противоречия между сторонами. И эта проблема также заслуживает серьезного внимания.

Второй вывод состоит в том, что должное поведение помогает получить одобрение публики, легитимность – и в итоге доверие общества к государству. Отчет национального омбудсмена от 2005 года содержит более подробное описание вопроса легитимности и общественного доверия. Очень важно понимать, что неправильное обращение с гражданами может привести их к де­монстрации несогласия и оспариванию законности правительственных действий. Парламентские записи показывают, что в обязанности национального омбудсмена входит принятие решения о том, являются ли действия органов власти уместными. Тем самым омбудсмен может помочь восстановить доверие общества к государству. Я думаю, что все вышесказанное является теоретической основой для установления ясной свя­зи между должным поведением и восстановлением общественного доверия. И мне кажется, что омбудсмен урегулирует не только жалобу, но также и лежащий в ее основе конфликт.

Третий вывод касается тесной связи между медиацией и ролью омбудсмена. Медиация – прекрасный интерфейс между органами власти и гражданами. И использование медиации и медиативных техник может превратить юриди­ческие процедуры в подход к конфлик­ту, способствующий решению проблем.

Цель процедуры обработки жалоб заключается не только в их прояснении. У граждан есть важные причины реагиро­вать именно так. Когда они подают претен­зию, они используют легальное средство защиты, чтобы ответить на те действия государства, которые граждане воспри­нимают несправедливыми и неправиль­ными. Эскалация, возникающая в резуль­тате чрезмерной концентрации на нормах права, сопровождаемой полным игнори­рованием этических стандартов, – это паттерн, который присутствует во многих делах. Причем к таким делам относятся и те, которые имеют дело с возражения­ми – с ними судам тоже приходится стал­киваться – и те, которые относятся к процедурам обработки жалоб. Моя цель как национального омбудсмена заключается в использовании конкретных дел и кон­кретных проблем, где в спор вовлечены органы административной власти, чтобы лучше понять исходную ситуацию и при­чины подобных паттернов взаимодействия между государством и отдельными гражда­нами. Это может помочь нам всем узнать, как изменить систему к лучшему и усовер­шенствовать взаимоотношения между го­сударством и его гражданами.