Необходимые доказательства упущенной выгоды
Как и в случае с реальным ущербом, для истребования упущенной выгоды кредитору необходимо доказать каждый элемент убытков (см. параграф 3 части А настоящего раздела книги), в том числе причинную (причинно-следственную) связь между нарушением обязательств и возникшими убытками в виде упущенной выгоды.
Кроме того, при расчете данного вида убытков необходимо помнить о содержании п.4 ст.393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Игнорирование этой правовой нормы может привести на практике к отказу судов удовлетворить исковые требования о взыскании упущенной выгоды.
В качестве примера можно привести дело, указанное в постановлении Президиума ВАС РФ от 21.11.1995 №5235/95, при рассмотрении которого истцу было отказано в удовлетворении требований о компенсации упущенной выгоды, содержащихся в исковом заявлении, так он не предоставил документы, свидетельствующие о принятии необходимых мер и сделанных соответствующих приготовлениях для извлечения доходов, не доказал отсутствие задолженности по расчетам с кредиторами и возможность реального получения доходов.
Таким образом, бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на пострадавшей стороне (истце), которая должна доказать, что она могла и должна была получить определенные доходы и только нарушение обязательств ответчиком стало причиной, лишившей ее возможности получить прибыль от реализации товаров (выполнения работ, оказания услуг).
Доказать факт наличия реальных возможностей произвести и реализовать товары (услуги), то есть получить прибыль, можно, например, через подтверждение наличия у кредитора мощностей, обеспечивающих соответствующую производственную и коммерческую деятельность, а также всех необходимых предпосылок для производства продукции (выполнения работ, оказания услуг), то есть возможности получения сырья, обладание трудовыми ресурсами, ибо при отсутствии хотя бы одного из перечисленных условий нарушение обязательств должником будет лишь совпадать по времени с уменьшением у кредитора объемов реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг), но не является действительной причиной неполучения прибыли.
Арбитражная практика пошла по иному пути, более простому. Обычно в ходе судебного разбирательства для определения возможности действительной реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг) проверяется только наличие или отсутствие:
- соответствующих договорных отношений истца с заказчиками (потребите-лями) или реальной возможности их установления;
- гарантийных писем от контрагентов истца с предложением заключить
соответствующий договор или положительных их ответов на предложение заключить договор;
- предварительных договоров;
- протоколов о намерениях.
Как правомерно отмечается в работах ряда российских юристов, данная позиция суда не всегда обоснована, так как во многом противоречит логике коммерческого оборота. С экономической точки зрения более предпочтительным был бы вариант расчета размера упущенной выгоды через норму прибыли на вложенный капитал. Данная методика основана на том, что для своей производственно-коммерческой деятельности предприятие использует основные и оборотные средства. Деление размера прибыли на сумму оборотных средств дает необходимый стоимостной показатель. Сравнение нормы прибыли на вложенный капитал до правонарушения с нормой прибыли после правонарушения, а также расчет соответствующих стоимостных показателей могут дать примерную цифру размера упущенной выгоды.
Но наличие и указанных выше доказательств арбитражная практика признает недостаточным. Возьмем, к примеру, спор, которому посвящено постановление Президиума ВАС РФ от 2 апреля 1996 г. № 305/96. Основанием для предъявления требования о взыскании убытков послужило несвоевременное исполнение обязательств по оплате векселя ответчиком. В обоснование размера упущенной выгоды истец представил договор, заключенный с изготовителем товара, и договоры, на основании которых истец обязан поставить этот товар третьим лицам. Разница между ценой товара в первоначальном и последующих договорах и составила, согласно расчету истца, сумму упущенной выгоды. Одним из доводов суда при отказе в удовлетворении этих требований было отсутствие в деле доказательств того, что единственным источником средств у истца для оплаты по договору могла быть только сумма, подлежащая получению по векселю (от ответчика), и у истца отсутствовала возможность привлечь заемные средства для расчетов с изготовителем Аналогичную позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ можно найти также в его постановлениях от 24.09.1996 №1611/96, от 12.03.1996 №7369/95 и от 02.07.1996 №95/96.
Пункт 1 статьи 404 ГК РФ гласит о праве суда уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.
Таким образом, лицо, пострадавшее от неправомерных действий контрагента по договору, чтобы иметь достаточные основания требовать компенсации убытков в полном размере, обязано принять все разумные меры к уменьшению размера убытков. Например, при недопоставки товара по договору купли-продажи покупатель должен принять меры к приобретению аналогичного товара у сторонних организаций, и, наоборот, продавец при отказе покупателя от приемки товара должен попробовать перепродать товар. В противном случае считается, что убытки образовались в результате неправомерных действий, как продавца, так и покупателя.
В подтверждение можно привести выводы, содержащиеся в постановлении Президиума ВАС РФ от 23.04.1996 №508/96. В указанном в нем случае, истец предъявил иск о взыскании упущенной выгоды, возникшей в результате одностороннего отказа ответчика от выполнения обязательств по договору купли-продажи импортных цитрусовых. В частности, истец указал, что ответчик (покупатель в договоре) отказался от закупки цитрусовых по мотиву невыделения ему холодильных камер для их хранения. Поэтому истец (продавец в договоре) вынужден был искать другого покупателя и реализовал ему цитрусовые по более низким ценам, чем были указаны в первоначальном договоре.
Проанализировав материалы дела Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ пришел к выводу об обоснованности решения суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска, так как материалы дела свидетельствуют, что существенная часть цитрусовых прибыли в конечный порт в испорченном виде (то есть отсутствовала причинная связь между убытками и неправомерным отказом от исполнения договора). Груз был застрахован и убытки от порчи апельсинов и лимонов и расходы по их переборке возмещены истцу страховой организацией. Но особо Президиум ВАС РФ выделил, что истец не предоставил суду доказательства того, что им предпринимались меры к продаже товара по ценам, предусмотренным договором, но безуспешно.
И наконец, для возмещения упущенной выгоды истец, например, при ненадлежащем выполнении ответчиком денежных обязательств, должен доказать возможность использования по своему усмотрению средств, подлежащих получению по договору.
Данную позицию Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ можно найти в его постановлении от 25 июля 1995 г. № 4301/93. В указанном в нем случае в удовлетворении иска о взыскании упущенной выгоды было отказано Фонду имущества Хабаровского края. При этом Президиум ВАС РФ отметил, что требование истца в отношении упущенной выгоды безосновательно, так как Государственной программой приватизации государственных и муниципальных предприятий РФ на 1992 г. (п. 10.2) предусматривалось, что средства от приватизации поступали в распоряжение соответствующих Советов народных депутатов и подлежали направлению на образование целевых фондов, а также на покрытие дефицита бюджета и, следовательно, не могли быть использованы истцом по своему усмотрению. Аналогичную позицию Президиума ВАС РФ можно отметить в его постановлениях от 06.05.1997 №3539/96, от 20.05.1997 №366/97 и от 21.12.1999 №6806/99.
Весьма спорным является применение Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ данного подхода о необходимости предоставления пострадавшей стороной доказательств возможности использования по своему усмотрению имущества, подлежащего получению по договору, в деле, указанном в постановлении от 07.10. 1997 №5616/96. В этом случае основанием для отказа в иске арендатора о взыскании упущенной выгоды в связи с неисполнением арендодателем обязательств о предоставлении в аренду автомобиля послужил довод ответчика о том, что истец (как видно из материалов дела) не имел лицензию на осуществление транспортной деятельности и, следовательно, не мог извлекать прибыль из этой незаконной для него деятельности. Такая позиция Президиума ВАС РФ представляется беспочвенной, так как, во-первых, в деле наверняка нет и документов, свидетельствующих о невозможности получить необходимую лицензию арендатором после выполнения условий договора арендодателем, и, во-вторых, арендатор вправе с согласия арендодателя сдать арендованное имущество в субаренду имеющей необходимую лицензию организации (или частному предпринимателю), которая, оказывая услуги по перевозке грузов в качестве арендной платы (п.2 ст.614 ГК РФ), могла предотвратить возникновение убытков у арендатора.
Подводя итоги, сказанному в настоящем параграфе, приведем в качестве примера, следующий перечень фактов, документы подтверждающие которые должен предоставить в обосновании своих требований о возмещении упущенной выгоды покупатель при нарушение продавцом условий поставки товаров:
1)нарушение ответчиком принятых по договору обязательств (в данном случае непоставку товара);
2)размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком
своих обязательств. При их расчете необходимо учитывать предпринятые для получения прибыли меры и сделанные с этой целью приготовления, а также наличие реальных возможностей получить прибыль;
3)причинную связь между понесенными покупателем убытками и нарушением со стороны продавца договорных условий;
4)принятие покупатель всех разумных мер к уменьшению размера убытков.
В частности, необходимо доказать отсутствие возможности своевременно приобрести товар, аналогичный непоставленному по договору, у других продавцов, то есть:
отсутствие иных продавцов этого товара либо экономическую нецелесообразность покупки у них товара или получение письменного отказа в продаже этого вида товара от третьих лиц (иных продавцов), в ответ на предложение заключить сделку;
отсутствие у пострадавшей стороны денежных средств, достаточных для приобретения указанного товара, а также отсутствие возможности привлечь для этого заемные средства;
5) выполнение самим покупателем обязательств по договору надлежащим
образом;
6) наличие возможности использования по своему усмотрению подлежащего
получению товара (такой возможности, например, лишено предприятие, признанное в установленном порядке банкротом).