http://forlawyer.com.ua/knigi/civlne-pravo-ukrayini-haritonov-yeo-starcev-ob/

http://all-books.biz/grajdanskoe-pravo-uchebnik/tsivilne-pravo-ukrajini.html

2. Право приватне і право публічне.

Приступаючи до вивчення курсу цивільного права, насамперед необхідно встановити співвідношення категорій "цивільне право" та "приватне право". Це необхідно у зв'язку з тим, що фактично йдеться про обрання моделі права, відповідно до якої повинні формуватися галузі законодавства, створюватися кодекси, визначатися їх зміст, характер взаємовідносин тощо.

Зручніше за все з'ясувати поняття та сутність приватного права, використовуючи дихотомію "приватне право — публічне право". При цьому слід мати на увазі, що зазначена конструкція певною мірою умовна і призначення її полягає головним чином у тому, щоб встановити основні засади регулювання тієї або іншої групи суспільних відносин.

Треба також враховувати небажаність спрощень при визначенні цих понять і встановленні різниці між приватним і публічним правом. Найчастіше такі спрощення пов'язані з ототожненням права і законодавства. В результаті можна зустріти твердження, сутність яких зводиться до того, що оскільки будь-яке право (мається на увазі "законодавство") є явищем публічним, то й приватне право існує лише в рамках публічного права (В.К. Ма-мутов).

Однак "право" і "закон" ("законодавство") — поняття нетотожні.

Право — категорія ширша. Цим поняттям охоплюються всі загальнообов'язкові норми, що існують у суспільстві (у тому числі й ті, які Грунтуються на звичаях, угодах сторін, приписах природного права). Оскільки право не може бути зведеним лише до сукупності законодавчих актів, що видаються в державі, то від урегульо-ваності цивільних відносин законодавчими актами вони не стають автоматично публічно-правовими.

При поділі права на приватне і публічне існує також небезпека іншого спрощення — невиправданого обмеження числа ознак кожної з цих галузей. Це пов'язане з тим, що іноді при визначенні при-

ватного і публічного права обмежуються скороченим цитуванням відомої сентенції Ульпіана, вміщеної у Дигестах Юстиніана; "...публічним правом є те, що стосується становища римської держави, приватним — те, що стосується користі окремих осіб". Однак Уль-пІан писав не про поділ римського права на галузі, а про те, що вивчення римського права поділяється на дві частини: публічне і приватне право (Д.1.1.1.2). Тому і визначення цих частин він дав у спрощеному вигляді, керуючись насамперед навчальними, дидактичними цілями.

Якщо ж таким чином оцінювати галузі приватного і публічного права, то наведеного Ульпіаном критерію виявиться недостатньо, на що зверталася увага ще в працях романістів та цивілістів XIX — початку XX ст. (В.М. Хвостов, І.О. Покровський).

Спробуємо встановити характерні ознаки приватного та публічного права, а відтак, дати визначення того й іншого поняття.

Характерними ознаками приватного права є:

• визнання пріоритету інтересів окремої (приватної) особи (суверенітету індивіда);

• встановлення правовідносин між приватними особами, жодна з яких не виступає від імені державних органів, не уособлюєдержаву (не є фігурантом держави);

• юридична рівність учасників цивільних відносин;

• ініціативність сторін при встановленні цивільних відносин;

• вільний розсуд при виборі правил поведінки, прямо не заборонених законом;

— позовний порядок захисту інтересів суб'єктів у суді.Значною мірою ці ознаки визначаються сутністю приватного

права як такої частини об'єктивного права, через відповідні інститути якої реалізується природне "право свободи" (С.С. Алексєєв).

До цього слід додати, що від санкціонування цих відносин державою їх характер не змінюється, оскільки в ідеальному варіанті закони держави мають відповідати приписам природного права, а в реальному — якщо і не відповідають, то повинні наближатися до цього (коли, звісно, йдеться про фізичних осіб, громадянське суспільство і правову державу).

З урахуванням зазначеного вище приватне право можна визначити як сукупність правші і норм, що стосуються визначення статусу і захисту інтересів окремих осіб, які не є фігурантами держави, не перебувають у відносинах влади-підпорядкування одне щодо одного, рівноправно і вільно встановлюють собі права та обов'язки у відносинах, які виникають з їх ініціативи.

Що стосується визначення публічного права, то цьому питанню у вітчизняній літературі уваги практично не приділялося. Воно дискутувалося головним чином у зв'язку з проблемою конституювання господарського права, що призводило до фрагментарної і не завжди коректної характеристики публічного права.

Проте останнім часом сформувалася конструктивніша позиція щодо визначення поняття та сутності публічного права. Правознав-

ці (передусім фахівці в галузі адміністративного права) наголошують: при характеристиці публічного права недостатньо лише вказувати на те, що воно стосується інтересів держави в цілому. Слід також враховувати, що публічні відносини складаються між особами, котрі перебувають між собою у відносинах влади-підпорядкування, або хоча б одна з них виступає як фігурант держави. Крім того, необхідно враховувати, що однією з характерних ознак публічного права є імперативний метод регулювання відповідних відносин (О.І. Харитонова).

Імперативному методу, зокрема, властиві:

• жорстка окресленість меж можливої поведінки суб'єктів;

• застосування такого заходу, як "зобов'язування", коли учасникам правовідносин прямо приписується діяти відповідним чином;

• застосування заборони певних дій з метою формування поведінки фізичних осіб і організацій;

• використання передусім таких стимулів до забезпечення належної поведінки, як державний примус.

Отже, крім характеру інтересів і складу учасників публічних правовідносин, необхідно враховувати також особливості методу правового регулювання — його імперативність, функції тощо.

Водночас публічне право не можна ототожнювати з такими категоріями, як "конституційне право", "адміністративне право" тощо. Останні в сукупності з цивільним, трудовим, кримінальним, фінансовим та іншими галузями права складають систему національного права, що ґрунтується як на загальних засадах, так і на національних правових традиціях.

Щодо права публічного, то воно разом з приватним правом у сукупності створює єдину загальну систему права, що є складовою цивілізації (культури).

Таким чином, слід враховувати, що за своєю сутністю публічне право є, з одного боку, наднаціональною системою, маючи предметом регулювання не тільки внутрішньодержавні, а й міждержавні відносини, з іншого — воно є продовженням такого соціального феномена, як публічна влада, з усіма позитивними і негативними можливостями останньої (С.С. Алексєєв).

Враховуючи зазначене, можна визначити публічне право як сукупність правових норм, що складають особливу функціонально-структурну систему, яка з метою врегулювання і захисту суспільних інтересів за допомогою розпоряджень переважно імперативного характеру регламентує відносини за участю держави, а також між суб'єктами, котрі є фігурантами держави або перебувають у відносинах влади-підпорядкування один щодо одного.

На основі такого розуміння суті приватного і публічного права можна визначити їх значення для регулювання тих або Інших відносин за участю приватних осіб, держави, фігурантів держави тощо.

Тут зустрічаємося з досить типовою ситуацією: залежно від того, яка група відносин взята для аналізу, може йтися про наявність

публічних або приватних елементів у їх регулюванні. Прикладом цього є відносини, що складаються у галузі підприємницької діяльності, галузева належність яких нині викликає гострі дискусії.

Так, при визначенні характеру взаємовідносин підприємців із державою, встановленні державних гарантій здійснення такої діяльності, оподаткуванні підприємців, визначенні наслідків недобросовісної конкуренції тощо застосовуються лублічно-правові засади. Тут насамперед враховується сукупний колективний інтерес, застосовується імперативний метод правового регулювання, діють принципи публічного права.

З іншого боку, для регулювання відносин, що виникають із договорів між приватними особами, навіть у процесі здійснення ними господарської, підприємницької діяльності, повною мірою придатні норми приватного права.

Це пов'язане з тим, що категорії "приватне право" І "публічне право" є узагальнюючими поняттями, які застосовуються для позначення певного типу нормативних масивів, що регулюють відносини між тими чи іншими суб'єктами за допомогою різних засобів і методів.

Тому, наприклад, так само як не йдеться про єдине загальне міжнародне право, а проводиться його поділ на міжнародне публічне і міжнародне приватне право, доцільно враховувати існування не підприємницького права взагалі, а підприємницького публічного права І підприємницького приватного права.

Що стосується реальних відносин при здійсненні цих і подібних видів діяльності комплексного характеру, то вони підлягають регулюванню на засадах приватного або публічного права залежно від їх конкретного змісту.

3. Приватне право і цивільне право. Співвідношення понять.

(Співвідношення приватного і цивільного права)

Підґрунтя розуміння засад визначення такого співвідношення було закладене ще в Стародавньому Римі, де один з найбільш блис¬кучих теоретиків у галузі приватного права — Ульпіан поділяв приватне право на 3 частини: jus naturale ("природне право"), jus gentium ("право народів"), jus civile ("право цивільне", а точніше — "право громади") (Д.1.1.2). Jus naturale (природне право) — це право, якому природа навчила все живе, оскільки це право належить не лише людям, але й усім тваринам, шо народжуються на землі і в морі та птахам; сюди ж відноситься й спілка чоловіка і жінки, котру ми звемо шлюбом, й народження дітей, їх виховання; ми бачимо, що тварини, навіть хижі, володіють знанням цього права (Д. ІЛ .1.3). Jus gentium ("право народів") — це те, чим користуються народи людства; можна легко зрозуміти його відмінність від природного права: останнє є спільним для усього живого, а перше — лише для людей у їхніх відносинах між собою (Д. 1.1.1.4). Крім того, існує jus civile ("цивільне право"), котре не відокремлюється цілком від при¬родного права або ж права народів, але й не у всьому дотримується їх (Д. 1.1.6). Особливість його полягає в тому, що воно регулює від¬носини тільки між римськими громадянами, тобто обмежене за колом осіб.Отже з точки зору загальної оцінки співвідношення вказаних груп правових норм виглядає як концентричні кола: найменше з них — "цивільне право" охоплює тільки відносини між фомадянами Риму; "право народів" регулює не тільки відносини між фомадянами Риму, але й між усіма людьми; найширше коло відносин охоплює "природне право", котре стосується усіх живих істот.Тобто, головною відмінністю між цивільним та приватним правом є кількість осіб, відносини між якими охоплюються правовим регулюванням. Більш того, суб'єктний склад є не тільки головним, а й єдиним критерієм розмежування згаданих галузей права. Дже¬релом усього римського права є jus naturale ("право природне") як сума уявлень і норм, що стосуються понять "добро", "зло", "спра-ведливість", "злочин", "правомірність" тощо (Цицерон М. Про обов'язки. I.VII.20-22).І для природного, і для цивільного права так само, як і для "права народів", не є визначальною ознакою предмет правового регу¬лювання, характер інтересів тощо: вони рівною мірою стосуються майнових та немайнових відносин, інтересів як окремих осіб, так і суспільства або держави в цілому.Розмежування провадиться не за предметом правового регулю¬вання, а за колом суб'єктів; "цивільне право" може однаково сто¬суватися приватноправових і публічно-правових відносин.Встановлення характеру взаємодії та взаємообумовленості між згаданими сукупностями правових норм має визначатися з ураху¬ванням тих характерних властивостей, котрими визначалася їхня суть.Для цивільного права (jus civile) характерні такі риси: воно суворо національне за своїм характером, його норми стосуються тільки римських громадян; від початку формування воно тісно пов 'язане з релігією, являючи собою поєднання світських та сакральних звичаїв; для цивільного права характерна сувора формальність, обов 'язковість дотримання процедури, що слугувало запорукою захисту інтересів учасників цивільних відносин; jus civile відзначається порівняною простотою і нерозвиненістю, оскільки іншого від нього не вимагає невибагливий побут і торговий обіг. Значною мірою, саме такі вади jus civile як консерватизм, обмеженість за колом суб'єктів тощо і зумовили появу своєрідних "паралельних" систем права (зокрема, jus gentium), що регулювали ті самі або подібні відносини.Jus gentium виникло в результаті діяльності praetor peregrinus, тобто магістрату, до юрисдикції якого належав розгляд спорів між перегринами, а також між перегримами та громадянами Риму. Роз¬глядаючи такі спори і не знаходячи нормативних підстав для їх вирішення у цивільному праві, претор перегринів звертався до норм інших національних систем права і звідти запозичував ці підстави. Jus gentium від цивільного права відрізняється більшою мобільністю, гнучкістю, здатністю пристосовуватися до потреб сьогодення. Воно розраховано на значно ширше коло учасників тих чи інших відносин. За допомогою цієї гілки римського права долається, насамперед, така вада останнього, як дія щодо обмеженого кола суб'єктів.Претором міським долалася інша вада цивільного права — надмірний консерватизм, формалізм, слабка пристосованість до потреб товарного обігу. Міський претор, розглядаючи спори між громадянами Риму і не знаходячи опори ejus civile, надавав судовий захист, виходячи із прийнятих уявлень про справедливість, добро¬совісність, порядність, здоровий глузд тощо, тобто усього того, що можна об'єднати поняттям "природне право".Своєрідним узагальненням преторської практики (прецедентів) та орієнтиром для потенційних учасників спорів були преторські едикти, що їх видавали і оголошували претори перед вступом на посаду. Сукупність такої діяльності преторів та виданих преторами едиктів (збірників прецедентів) і складали jus praetorium або пре¬торське право.Отже, природне право, цивільне право, право народів, преторське право є не складовими римського права, а складовими його юридич¬них витоків, оскільки всі вони тією чи іншою мірою є джерелами римського права.Сформоване таким чином єдине римське право поділяється на право приватне і право публічне, кожне з яких має у своєму складі норми, що належать до тих чи інших з названих джерел (О. Пі- допригора, Є. Харитонов).Значною мірою аналогічною за своїми методологічними засадами залишалася основа визначення співвідношення приватного та цивільного права протягом наступних тисячоліть. З погляду теорії приватного права такий підхід є виправданим і зараз.Право, як загальна категорія, поділяється на право приватне і право публічне, котрі є абстрактними категоріями, які мають, швидше, методологічне значення.Ці категорії притаманні певним цивілізаціям і не мають на¬ціональної приналежності. Тому неточно вести мову про "приватне право України", так само як і про "приватне право Франції", "при¬ватне право Німеччини" тощо. Натомість може йтися про "традицію приватного права у Франції", "традицію приватного права в Україні" тощо. Коли йдеться про "римське приватне право", то мається на увазі не приватне право Стародавнього Риму, а сукупність принципів та норм, що склалася в античному Римі, утворивши ідеальне, абстрактне право, спрямоване на визначення становища та охорону приватних інтересів окремої особи (суб'єкта приватного права).Коли мається на увазі галузь права, котра регулює відносини між приватними особами у певній країні, то, очевидно, коректно буде вести мову про "цивільне право", підкреслюючи тим самим генезу та особливості певної галузі національного права.Разом із тим, і після встановлення засад співвідношення зазна¬чених категорій, питання про взаємозв'язок понять "приватне право" та "цивільне право" у сучасному світі залишається достатньо дискусійним.Так, в правових системах тих країн, де прийнято поділяти право на приватне і публічне, цивільне право разом з торговельним правом є складовими приватного права (Франція, Німеччина та ін.).В деяких країнах цивільне право тлумачать як категорію фактич¬но тотожну приватному праву (Нідерланди, Італія, Греція та ін.). Слід зазначити, що така тенденція останнім часом стає усе більш помітною і у вітчизняному правознавстві, де вирази "цивільне право" та "приватне право" часто вживаються як синоніми (А. Довгерт).Хоча такий підхід не можна визнати бездоганним з погляду методології приватного права, але з міркувань практичної доцільнос¬ті й прагнення уніфікації законодавства, що має забезпечувати захист цивільних прав приватних осіб, його можна визнати прийнятним (з відповідними застереженнями стосовно вживання термінології, про які йшлося вище).Для правознавства багатьох країн, що належали до так званої "соціалістичної"" системи права (СРСР, НДР, ЧРСРта ін.), характер¬ним було намагання виділити господарське та сімейне законодавство в окремі галузі, з прагненням надати останнім в перспективі статусу не складових права приватного, а самостійних галузей національ¬ного права.В Україні поділ права на приватне і публічне, а також віднесення господарських та сімейних відносин до сфери цивільно-правового регулювання досі залишається предметом дискусій.Зокрема, з'ясуванню співвідношення цивільного та господарсько¬го права значна увага приділялася в процесі розробки проектів Ци¬вільного та Господарського кодексів. Нового імпульсу спір набув після прийняття зазначених кодексів, чому сприяло те, що сфери застосування цивільного та господарського законодавства не були розмежовані достатньо чітко.Слід зазначити, що вказана дискусія не має особливого наукового інтересу, оскільки у більшості випадків аргументи прихильників "господарського права" зводяться до декларації пріоритетності спеціального закону — Господарського кодексу) над загальним (Ци¬вільний кодекс) та спроб довести, що цивільне право, яке грунту¬ється на засадах "застарілого" римського права, поступається праву господарському, котре, на їх думку, є спорідненим з "прогресивним" американським "business law" (В. Мамутов, Г. Знаменський). Проте ці спроби виглядають неконструктивними з таких міркувань.По-перше, визнання пріоритетності спеціального закону при врегулюванні конкретних відносин (проти чого, власне, ніхто й не заперечує) не означає, що спеціальне законодавство може супере¬чити засадам законодавства загального, і що засади останнього не враховуються при регулюванні тих чи інших відносин.По-друге, протиставлення римського права та "business law" є надуманим, оскільки останнє грунтується на тих самих правових цінностях, втіленням яких є римське приватне право, котре у сучас¬ному світі розглядається не як система правових норм Стародав¬нього Риму, а як юридичне втілення ідей та принципів правового становища приватної особи та підґрунтя її взаємин із суспільством.З цих міркувань логічним є висновок про співвідношення цивіль¬ного права України (котре зараз, фактично, є синонімом права приватного) та господарського права як загального та спеціального законодавства, внаслідок чого останнє (господарське законодавство) має регулювати цивільні відносини відповідно до засад, встановле¬них цивільним законодавством, і не може суперечити останнім. За наявності таких суперечностей мають застосовуватися засади і за¬гальні норми цивільного законодавства.Отже логічним є формування концепції оновленого цивільного права України як галузі, що охоплює всю сферу відносин між приватними особами, з наданням можливості регулювання (в межах цивільного законодавства) відносин зі спеціальним суб'єктним складом нормами спеціального законодавства (підприємницького або "господарського").Таким чином, поняття "цивільне право" може вживатися в де¬кількох значеннях: галузь права, система законодавства, частина науки про право, навчальна дисципліна. Однак визначальним є розуміння цивільного права, як галузі права.У цьому значенні цивільне право може бути визначене як сукуп¬ність концепції, ідей та правових норм, що встановлюють на засадах диспозитивності, юридичної рівності та ініціативи сторін підстави придбання та порядок реалізації й захисту прав та обов'язків фізич¬ними і юридичними особами, а також соціальними утвореннями, що виступають, як суб'єкти немайнових та майнових (цивільних) відно¬син, з метою задоволення матеріальних і духовних потреб приватних осіб та захисту їх інтересів.