Четвернин Введение в курс

Власть, обеспечивающая право, сама должна быть подчинена праву. Следовательно, государство можно рассматривать через призму правового законодательства, конституирующего государственные институты и отношения. Законы о государственной власти представляют собой необходимую нормативную форму обеспечения правовой свободы.

Но даже в развитой государственно-правовой ситуации конституция и законы дают лишь модель властеотношений, а реальное осуществление государственной власти всегда в некоторой мере отклоняется от заданной модели. Причем эти отклонения не сводятся к неконституционной или противоправной деятельности должностных лиц. Просто реальность государства богаче и многообразнее заданных правовых моделей7. Поэтому для полного знания о государстве, его типах, формах, функциях нужно знать не только законы, но и фактический порядок формирования и осуществления государственной власти. Однако эта оговорка никоим образом не затрагивает принципиальный тезис о правовой сущности государства.

Таким образом, государство представляет собой правовое явление, организацию публичной политической власти правового типа. В частности, государственный суверенитет означает, что суверенная власть государства, верховная и независимая, введена в правовые рамки. Это такой механизм политического принуждения, который, так или иначе, опосредован правом, действует в рамках властных правомочий.

Правовое понимание государства терминологически неочевидно в русском языке. Термин “государство” является производным от “государь” (“государь-ство” – это то, что принадлежит единоличному правителю, государево достояние). Напротив, в западноевропейских языках употребляются термины, возникшие в Новое время на основе латинского status (stato, state, Staat, Etat etc.), которые подразумевают властно организованное сообщество правового типа. В сущности, они означают то же, что и древнегреческие πόλις, πολιτεία, латинские civitas, respublica – не госу-

требований. Именно поэтому право и государство являются необходимыми всеобщими формами нормативного и институционально-властного выражения свободы людей. Эта свобода индивидов выражается прежде всего в том, что они выступают как формально равные лица – как субъекты права и субъекты государства” (Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. С.77–78).

7 Например, конституционная модель разделения властей на законодательную и исполнительную исключает подчинение парламента ( законодательного органа) президенту(главе исполнительной власти). Но эта модель не учитывает и не может учитывать такую реальную ситуацию, когда парламентское большинство и президент принадлежат к одной политической партии. В этой ситуации президент как лидер правящей партии становится фактическим законодателем. Он законодательствует через формально независимый от него парламент.

дарево достояние, а публично-правовое объединение граждан. Термин stato применительно к публично-правовому состоянию

сообщества появился в научном языке в XVI в. Ранее в политическом языке использовались термины “ республика”, “ правление”, “империум”, а также “княжество”, “принципат” и другие терминологические формы, отражавшие феодальные политико-правовые формы, адекватновыраженныерусскимтермином“государство”.

В итальянскомязыкеstato (как и латинскийтерминstatus) означает состояние, положение, сословие и т.д., что выглядит достаточно нейтральным. Но терминstato, как и немецкийStaat или английский state, этимологическине связан с такими терминами и понятиями, как “государь”, “царь”, “господин”, “властелин”, “правитель” и т.п. Термины, производные от stato, возникли в европейской гражданской цивилизации для обозначения сложившегося именно здесь особого типа организации публичной политической власти– правовоготипа8. И было бы неверно употреблятьэти термины для обозначения деспотии(“деспотическоегосударство”) – политического агрегатаиноготипа, иной сущностинежелиπόλις, civitas, stato.

В русском же языке не появился аналогичный термин, обозначающий публично-правовое состояние сообщества, так как термин “ государство” всегда был адекватен российской политической действительности. Но если, тем не менее, считать, что термин “ государство” адекватно передает содержание, смысл, сущность терминов state, Staat etc., тогда следует признать, что “государство” в современном понимании означает публично-пра- вовое состояние сообщества, организацию публичной политической власти правового типа.

3.5.2. ГОСУДАРСТВОИ ДЕСПОТИЯ

В любой цивилизации существует публичная политическая власть. Однако типы публично-властной организации в деспотических и правовых цивилизациях противоположны ( см. 4.2.). И если властная организация правовой цивилизации – это государство, тогда противоположный тип, деспотия является антигосударством.

Деспотия, деспотический способ интеграции сообщества исключают свободу человека по отношению к коллективу, сообществу. Здесь люди действуют не самостоятельно, а повинуясь власти, в рамках отношений повеления-подчинения. Здесь все соци-

8 “ Государство(state) есть определенный тип властвования – властвование, при котором суверенитет ограничен конституцией, писаной или неписаной”

(Siedentop L. Democracy in Europe. London; New York; Ringwood (Victoria), 2000. P.81).

альное бытие политизировано, власть управляет экономикой и культурой, власть определяет общественное развитие.

В цивилизации правового типа сообщество интегрируется не столько политической властью, сколько отношениями обмена, в которые вступают свободныеиндивиды – субъекты права. В таком сообществе хотя бы часть его членов свободна и может существовать относительно независимоот политической власти. Институты политической(государственной) власти создаются здесь для решения общих дел свободных членов сообщества– при этом у них остается некоторая сфера их частной жизни, хозяйственной и духовной, свободнаяот государственногоуправления.

Причем рабы и другие несвободные в исторически неразвитой цивилизации правого типа просто исключены из политических отношений, они представляют собой объекты собственности частных лиц, но не объекты государственно-политического управления. Политическое господство над несвободными как раз и означает деспотизм. Так, крестьяне-общинники, бывшие основной производительной силой в древневосточных деспотиях, были несвободны политически, но они не принадлежали частным лицам, не являлись объектами собственности. Их хозяйственная деятельность управлялась бюрократическим аппаратом.

Сущность государственно-организованного сообщества– это обеспечение личной свободы, безопасности и собственности. Сила государства заключается не в том, что власть способна ограничивать свободу, а в том, что она способна эффективно защищать свободу, действуяв пределах, установленныхправовыми законами.

Различение государства и деспотии, как и различение правовых и правонарушающих законов, это отнюдь не изобретение Нового времени. Такое различение возникло еще в древности и существует постольку, поскольку теоретическая мысль отражает реальную противоположность двух типов властной организации

– правового ( государственно-правового) и силового. Так, еще древнегреческие мыслители не только различали так называемые правильные и неправильные формы государства, но и противопоставляли государство как достижение цивилизации античного полиса и деспотическую организацию власти в варварских странах.

При этом тирания как одна из неправильных форм в представлении греков не означала непременно социальное зло, в то время как в современном языке в понятие тирании однозначно вкладывается негативный смысл, и нередко тирания отождествляется с деспотией. В эпоху античного полиса тираном назывался правитель, который приобретал власть не по закону, правил вопреки законам, установленным до него, нарушал обычаи. Но при этом тиран мог установить и такой порядок, который граждане счита-

ли справедливым.

Одни античные мыслители считали лучшей формой государства монархию, другие – демократию, одни считали худшей тиранию, другие – охлократию. Но все это были формы публично-властного общения свободных(отношения свободных и несвободных, раба и господина не включались в государственно-правовое общение). Даже при тирании подвластные оставались в той или иной мере свободнымии свергали тирана, защищая свою свободу.

И совсем по-другому греки оценивали организацию власти у варваров: варварские народы в своем развитии не дошли до госу- дарственно-правового общения, до цивилизации и культуры греческого полиса. Они не знают, что такое политическая свобода, они несвободны и живут в условиях деспотии, у них нет государства. Власть деспота над подданными – это не государственная власть. У подданных деспота нет и не может быть прав по отношению к власти. Перед деспотом все равны, а именно равны нулю.

Цивилизации деспотическоготипа преобладали в эпоху доиндустриального, аграрного общества. Но в эпоху индустриального развития деспотия оказалась неконкурентоспособной по отношению к государственно-правовым системам. Правда, деспотизм умеет приспосабливаться к условиям индустриального общества. В ХХ в. возникла новая форма деспотизма – тоталитаризм. Вначале тоталитарные режимы установились в России, Италии и Германии – как реакция на кризис индустриального развития в этих странах, а затем и в некоторых азиатских странах – как модернизация традиционной деспотической власти. Странам Восточной Европы тоталитаризм был навязан Советским Союзом, занявшим их в ходе второй мировой войны, так что эти страны относительно легко избавились от тоталитаризма после крушения советской империи. В Германии и Италии тоталитарные режимы были уничтожены в ходе второй мировой войны западными державами-побе- дительницами. Тоталитарные режимы, сохраняющиесяв более или менее жестком виде в Китае, в Северной Корее, на Кубе и в некоторых других странах, постепеннои закономерноразлагаются.

Тотальная ( всеобъемлющая) власть является антиподом госу- дарственно-правовой власти. Так что не может быть “тоталитарного государства”. Например, так называемое Советское государство лишь имитировало государственно-правовые формы. Законодательство тоталитарных систем в общем и целом является неправовым, произвольным, силовым, хотя в некоторых сферах общественной жизни, в ограниченной мере может сохраняться или использоваться правовое регулирование. Но в любой момент тотальная власть способна отбросить любой закон и прибегнуть к открытому насилию, террору. Эта власть уничтожает свободу, и хотя она допускает “ личную потребительскую собственность”

3.5.3. ПРАВОВОЕ ГОСУДАРСТВОИ АВТОРИТАРНОЕГОСУДАРСТВО

Понятие правового государства возможно только в рамках более общего юридического понятия государства. (Как уже говорилось, в силовых или в легистских концепциях правовое государство – это нонсенс или плеоназм).

Хотя государство вообще, государство как таковое представляет собой правовой тип власти, отсюда не следует, что правовое государство – плеоназм. Отсюда лишь вытекает, что государственное принуждение, государственно-властные институты обеспечивают правовую свободу.

И все же государство – это, прежде всего, властная организация, а власть всегда стремится вырваться из правовых рамок. Го- сударственно-властные субъекты стремятся навязать свою волю остальным членам сообщества. При этом они нередко выходят за пределы государственных правомочий. Это явление – авторита- ризм – более характерно для исторически неразвитой правовой ситуации. Но и в современных правовых культурах есть авторитарные явления, когда власть нарушает правовую форму.

Таким образом, в любом государстве есть не только правовое, но и авторитарное начало, и они конкурируют. Причем в неразвитых правовых культурах преобладает авторитарное начало, в развитых – правовое. В неразвитых правовых культурах властные институты минимально ограничены правовой свободой и авторитарно вмешиваются в общественную жизнь. В развитых правовых культурах, наоборот, власть максимально ограничена правовой свободой.

В таком контексте следует различать два типа государства – авторитарное государство и правовое государство. Неразвитой правовой культуре соответствует государство авторитарное (диктаторское, полицейское), власть которого минимально ограничена правовой свободой. Развитой правовой культуре соответствует правовое ( либерально-демократическое) государство, в котором максимально обеспечиваются права человека.

Противопоставление двух типов государства применимо лишь к правовым культурам Нового времени. Древнюю и средневековую государственность следует рассматривать как исторически неразвитую, для которой авторитаризм характерен и закономе-

9 Подробнее см.: Нерсесянц В.С. Наш путь к праву. От социализма к цивилизму; Он же. Право – математика свободы; Он же. Философия права. С.113– 338; Четвернин В.А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. С.43–53.

ГЛАВА 4

ПРОИСХОЖДЕНИЕ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

4.1. ПРАВОПОНИМАНИЕ И КОНЦЕПЦИИ ПРОИСХОЖДЕНИЯ ПРАВА И ГОСУДАРСТВА

Множество существующих концепций происхождения права и государства объясняется разным правопониманием, разными понятиями и концепциями права и государства. По существу речь идет о разных предметах науки. Для силовых концепций, полагающих “ право” ( принудительные нормы) исключительно результатом властно-приказной деятельности, возникновение государства и права – это политогенез в его силовой трактовке. Например, в марксистской силовой концепции ( теории классового насилия) утверждается, что государство и право возникли с появлением классов и классовой борьбы. В силовых концепциях, не связывающих сущность государства и права именно с классовым насилием, говорится, что государство и право возникли в архаичном обществе, в котором еще не было классов, и что в раннем государстве политическое насилие выполняло не классовые, а общесоциальные функции. В таких концепциях считается, что становление древней деспотической организации власти и соответствующего законодательства – это и есть историческое возникновение государства и права.

Напротив, с точки зрения либертарно-юридической теории, возникновение права и государства – это историческое становление нормативной и институциональной форм свободы.

Таким образом, каждая концепция возникновения права и государства отражает соответствующие понятия права и понятия государства, является одним из элементов соответствующего понятия1.

4.1.1. ПРИМИТИВНЫЕКОНЦЕПЦИИ

Представленные в современной учебной литературе концепции происхождения права и государства не равнозначны. Нельзя рас-

1 См.: Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. М., 1999. С.232.

сматривать их в одном ряду как взаимодополняющие теории, исследующие разные причины и условия возникновения одного и того же объекта. Некоторые концепции, известные в истории правовых и политических учений, в нашем контексте не заслуживают большого внимания, так как соответствуют примитивным, с точки зрения современного научного знания, представлениям о сущности права и государства.

Согласно теологической концепции государственная власть, как и любая другая власть, установлена Богом. В этой концепции право, с одной стороны, предстает как естественное право – универсальные принципы человеческого бытия, имеющие божественное происхождение. С другой стороны, законы рассматриваются как право позитивное, установленное государственной властью, несовершенное в силу несовершенства человеческого разума, в чем-то созвучное праву естественному, а чем-то ему противоречащее. Эта концепция не имеет никакого рациональнотеоретического значения, и оценка ее содержания – вопрос веры.

Патриархальная концепция ( происхождение государства и права из семьи) объясняет, что государственная власть возникает и существует в обществе подобно тому, как в семье естественным образом утверждается власть главы семейства – фигуры типа pater familias. Как домовладыка обязан заботиться обо всех членах семейства, и в то же время вправе требовать от них беспрекословного подчинения, волен казнить их и миловать, так и единовластный правитель в государстве должен заботиться и о государстве в целом, и о каждом из своих подданных, давать им защиту и покровительство, и подданные нуждаются в такой “отеческой заботе”. Вместе с тем, этот единовластный правитель (монарх) вправе требовать от подданных безусловного повиновения, а у подданных нет и не может быть никаких прав по отношению к монарху. Неповиновение, сопротивление, восстание подданных столь же противоестественны и преступны, как и неповиновение отцовской власти или хуже того – отцеубийство.

Патриархальная концепция в примитивной форме отражает становление древних монархий, но при этом извращает сущность государства. Она отрицает правовую свободу человека в государстве. Она оправдывает неограниченное насилие и даже деспотическое господство несовершенством человеческой природы, психологической потребностью людей в “родительско-властной” опеке. Поэтому с патриархальной концепцией тесно связана социальнополитическая идеология патернализма. Последняя отрицает политическую свободу и самостоятельность индивида в определении жизненных потребностей, ценностных приоритетов, целей индивидуального и социального существования: не сами подданные, а верховная власть должна определять “ истинные” интересы под-