право / лекции

числе в пределах одного и того же населенного пункта, совершаемые с использованием любого вида транспортного средства. Отграничение перевозки от хранения во время поездки осуществляется с учетом направленности умысла, цели использования транспортного средства, количества, размера, объема и места нахождения предметов.

Статья 146 УК РФ допускает уголовную ответственность за незаконное использование объектов интеллектуальной собственности, а также за приобретение, хранение или перевозку контрафактных экземпляров произведений или фонограмм в целях сбыта, если подобные действия совершены в крупном размере, т.е. когда стоимость экземпляров произведений или фонограмм либо стоимость прав на использование объектов авторского права и смежных прав превышают 50 тыс. руб. При проведении расчетов стоимость одного контрафактного экземпляра приравнивается к стоимости одного лицензионного экземпляра той же продукции. Последнюю следует определять исходя из сложившейся среднерозничной цены легального экземпляра произведения или фонограммы. Как показывает изучение уголовных дел, сведения о среднерозничной цене экземпляров и стоимости прав с учетом стоимости лицензии на использование объектов авторских и смежных прав, как правило, сообщаются представителями правообладателей (Российским авторским обществом, Российской антипиратской организацией, Некоммерческим партнерством поставщиков программных продуктов, Ассоциацией по борьбе с компьютерным пиратством), а в отношении фонограмм определяются экспертным путем. В случаях, когда стоимость прав названными способами подсчитать невозможно в связи с отсутствием практики, в основу расчета могут быть положены минимальные ставки авторского вознаграждения, установленные постановлениями Правительства РФ для соответствующего случая15.

Изменения, внесенные законодателем в УК РФ в 2003 г., трансформировали состав незаконного использования объектов авторского и смежных прав из материального в формальный16. Эти коррективы заслуживают положительной оценки, поскольку устранили сущест-

15Подробнее см.: Методика расследования преступлений, предусмотренных ст. 146 УК РФ: Научно-методическое пособие / Под ред. В.Н. Лопатина. – СПб., 2004.

16См.: Федеральный закон от 8 апреля 2003 г. № 45ФЗ «О внесении изменения в статью 146 Уголовного кодекса Российской Федерации» // СЗ РФ. 2003. № 15. Ст. 1304.

131

венные затруднения, которые вызывала у практических и научных работников первоначальная формулировка ст. 146: она обязывала находить различия между оценочными категориями крупного и некрупного ущерба при отсутствии количественных ориентиров. Так, при проведении опросов 100% прокурорских и судебных работников, применяющих уголовное законодательство в сфере охраны исключительных прав, высказывались в пользу уточнения признаков крупного ущерба17. Применение прежней нормы приводило к недопустимым различиям в решениях, принимавшихся по аналогичным делам. Например, по одному из дел причинение ущерба на сумму в 1 385 720 руб. признали крупным18, а уголовное дело, в котором сумма причиненного ущерба составила 2 874 600 руб., было прекращено19. Одним из несомненных положительных результатов произошедшего изменения следует считать возможность без затруднений производить разграничение уголовной ответственности за незаконное использование или ввоз объектов авторского и смежных прав и административной ответственности за аналогичные действия, предусмотренной в ч. 1 ст. 7.12 КоАП РФ.

Вместе с тем ст. 147 УК РФ, обязывающая правоприменителя устанавливать размер ущерба от незаконного использования объекта промышленной собственности и обосновывать оценку этого ущерба в качестве крупного, была незаслуженно забыта разработчиками и сохранила все описанные недостатки, в том числе и труднопреодолимые затруднения при ее отграничении от ч. 2 ст. 7.12 Административного кодекса РФ. Налицо еще одна нуждающаяся в исправлении несимметричность двух равных по характеру и направленности статей УК РФ.

В законодательствах некоторых стран в объективную сторону посягательств на объекты авторского права и смежных прав включены представляющие значительную общественную опасность действия, связанные с незаконным уничтожением защитных приспособлений, препятствующих нарушению этих прав. Соответствующая норма детально разработана в законодательстве балтийских государств, где установлена ответственность за изготовление, приобретение, хране-

17См.: Коваленко АЛ. Уголовно-правовая охрана авторских и смежных прав: Дис. канд. юрид.

наук. – М., 2001.

18Архив Тушинского районного суда г. Москвы за 1997 г.

19Архив ГУВД г. Череповца Вологодской обл. за 2000 г.

132

ние, использование и продажу технического средства, предназначенного для удаления средства защиты от незаконного воспроизведения (Эстония), либо за незаконное устранение технических средств охраны авторских прав, а также изготовление, ввоз, вывоз, перевозку либо распространение в коммерческих целях приборов, позволяющих устранить предохранительные технические средства (Литва). Сходная уголовно-правовая норма, защищающая программные продукты, имеется в Испании.

Согласно действующим уголовно-правовым нормам обязательным признаком объективной стороны состава плагиата, принуждения к соавторству и разглашения сущности объекта патентного права до официальной публикации сведений о них являются вредные последствия - причинение крупного ущерба. Данное решение законодателя представляется ошибочным. Необходимость связывать возможность уголовной ответственности за присвоение авторства с наступлением общественно опасных последствий, по нашему мнению, отсутствует. Эти действия являются посягательством на фундаментальные человеческие ценности и в силу этого обладают повышенной общественной опасностью сами по себе, независимо от тех фактических последствий, которые они за собой повлекли.

Подобный ущерб крайне трудно как рассчитать в связи с отсутствием научно обоснованных методик, так и доказать уголовнопроцессуальными средствами, поскольку он, как правило, квалифицируется как упущенная выгода, и, наконец, вряд ли возможно обосновать его крупный размер, так как применительно к анализируемым нормам он представляет собой не поддающуюся квалификации оценочную категорию.

Подавляющее число зарубежных государств конструируют состав присвоения авторства как формальный. Не предусматривались последствия в соответствующих статьях УК РСФСР 1960 г. и Модельного УК для стран СНГ. Предложения о преобразовании данной нормы высказывались в юридической печати. По нашему мнению, препятствия для ее усовершенствования отсутствуют, а его реализация принесет практическую пользу.

Уголовно наказуемое посягательство на право интеллектуальной собственности может быть совершено лицом, достигшим 16-летнего возраста, с умышленной формой вины. В ч. 2 ст. 146 УК РФ зафикси-

133

рована также цель преступления: приобретение, хранение и перевозка должны быть совершены в целях сбыта, под которым понимаются любые способы возмездной или безвозмездной передачи контрафактных экземпляров произведений или фонограмм другим лицам (продажа, дарение, обмен, уплата долга, дача взаймы и т.д.), а также иные способы распространения.

В качестве обстоятельств, отягчающих ответственность, УК РФ называет особо крупный размер деяний (более 250 тыс. руб.), их совершение группой лиц по предварительному сговору или организованной группой, а также использование лицом при совершении преступления своего служебного положения. Среди иных обстоятельств, признаваемых квалифицирующими в иностранном законодательстве, обращает на себя внимание неоднократность (или повторность) преступления, исключенная из российского уголовного закона в декабре 2003 г.20 Вновь следует отметить целесообразность устранения несимметричности исследуемых норм. Законодатель усилил ответственность за незаконное использование объектов авторского и смежных прав, совершенное виновным с использованием своего служебного положения. Однако использование служебного положения увеличивает общественную опасность при присвоении авторства или незаконном использовании объектов патентного права в неменьшей степени.

Коррекция исследуемых норм должна быть продолжена и в части, касающейся санкций за присвоение авторства на объекты авторского и патентного права. В настоящее время за плагиат в отношении изобретения может быть назначено наказание до двух лет лишения свободы, а те же действия в отношении произведений науки, литературы, искусства наказания в виде лишения свободы не предусматривают вовсе. Кроме того, сравнение санкций исследуемых статей показывает, что законодатель считает равной общественную опасность присвоения авторства и незаконного использования объектов патентного права, поскольку перечисляет их в одной норме (ч. 1 ст. 147 УК РФ), однако рассматривает как менее опасное присвоение авторства в авторском праве (ч. 1 ст. 146 УК РФ) по сравнению с незаконным использованием его объектов (ч. 2 ст. 146 УК РФ).

20 См. законодательства Азербайджана, Болгарии, Грузии, Киргизии, Казахстана, Латвии, Туркмении, Украины. Данная новелла вызвала неоднозначную оценку ученых. См., напр.: Побегайло Э. Кризис современной российской уголовной политики // Уголовное право. 2004. № 4.

134

Тема 14. Особенности квалификаций преступлений, связанных с авторским правом

Авторское и другие права, относящиеся к интеллектуальной деятельности в области литературы, искусства, науки и пр., объединяются общим понятием «интеллектуальная собственность». В 1967 г. была подписана Международная конвенция об учреждении Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС), членом которой является и Россия. Авторское право регулирует отношения, возникающие в связи с созданием и использованием произведений науки, литературы, искусства независимо от их назначения, формы и достоинства. Они могут быть как опубликованными, так и не опубликованными, но обязательно выраженными в объективной форме (например, рукописи, видеозаписи, чертежи, нотные записи).

Объекты авторских и смежных прав являются предметами преступлений в сфере авторского права и смежных прав. Это могут быть литературные, музыкальные произведения, живопись, фотографии и т. п., а также производные (например, переводы) и составные (например, аналогии) произведения, представляющие собой результаты творческого труда. Потерпевшими признаются лица, результаты труда которых были незаконно использованы или присвоены.

Анализируя юридическую литературу, следственную и судебную практики, можно сделать вывод, что не только по поводу объекта и объективной стороны преступлений, предусматривающих уголовную ответственность за нарушение авторского права, но и по поводу субъективной стороны этих преступлений имеются разногласия среди юристов. Данное утверждение относится, в основном, к такому признаку субъективной стороны преступления, как форма вины.

Все авторы в своих трудах акцентируют внимание на том, что преступления, предусмотренные ст.146 УК РФ, могут быть совершены только умышленно. Мы также полностью согласны с данным утверждением. Вместе с тем, по вопросу о том, может ли быть совершено присвоение авторства (плагиат), т.е. преступление, предусмотренное ч.1 ст.146 УК РФ, с косвенным умыслом, мнения юристов разделились.

Ряд авторов полагают, что субъективная сторона данного преступления может характеризоваться только прямым умыслом. Другие

135

авторы придерживаются мнения, что существует возможность совершения данного деяния как с прямым, так и с косвенным умыслом21.

Последняя точка зрения представляется нам наиболее верной. Состав преступления, предусмотренный ч.1 ст.146 УК РФ, является по конструкции материальным и предусматривает наступление общественно опасных последствий в виде крупного ущерба. Форма вины в материальных составах преступлений определяется исходя из отношения виновного к общественно опасным последствиям, т.е. к крупному ущербу в случае присвоения авторства. В данном случае умысел виновного лица, как правило, носит неопределенный характер, так как это лицо не в состоянии предвидеть размер причиняемого ущерба. В то же время виновный осознает общественно опасный характер своих действий, предвидит наступление общественно опасных последствий в виде причинения ущерба или сознательно их допускает.

Обязательным признаком состава преступления, предусмотренного ст. 146 УК, является причинение крупного ущерба. Понятие «крупный ущерб» при нарушении авторских и смежных прав законодателем не конкретизировано. Следовательно, определение того, явился причиненный ущерб крупным или нет, предоставлено лицам, осуществляющим правоприменительную практику. С учётом объективных (размер ущерба) и субъективных (мнение автора) критериев ущерб может быть материальным (в виде выгоды) и моральным.

В правоприменительной практике следует иметь в виду, что объективная сторона преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, выражается в следующих действиях: незаконное использование объектов авторского права и смежных прав; присвоение авторства чужого произведения.

Диспозиция статьи – бланкетная. Перечень объектов авторского и смежных прав содержится в ч. 4 Гражданского кодекса РФ. Обязательным последствием таких действий признаётся крупный ущерб, причиненный автору. Для привлечения виновного к уголовной ответ-

21 См.: Дворянкин О.А. Защита авторских и смежных прав. Ответственность за их нарушение. Уголовно-правовой аспект. – М., 2002. – С.141, 142; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: Расширенный уголовно-правовой анализ / Под общ. ред. В. В. Мозякова. – М., 2004. – С.307, 308; Гальченко А. Нарушение авторских и смежных прав: уголовно-правовая характеристика // Право и экономика. 2004. № 3.

136

ственности необходимо установить наличие причинной связи между незаконными действиями виновного и наступившими последствиями.

Факт обнародования (или опубликования) произведения не имеет значения для его охраноспособности. Даже часть произведения, которая может использоваться самостоятельно, признаётся объектом авторского права.

Присвоение авторства (плагиат) выражается в том, что лицо провозглашает себя автором чужого произведения, выпуская его полностью или частично под своим именем (псевдонимом). Присвоением авторства признаётся выпуск произведения, созданного совместно с другими авторами, без указания фамилий соавторов, а также использование в своих трудах чужого произведения без ссылки на автора.

В отличие от УК РСФСР 1960 г. обязательным признаком преступления, предусмотренного ст. 146 УК РФ, является причинение крупного ущерба. Однако применение крупного ущерба применительно к данному составу преступления в законе не определено.

Для определения размера ущерба в каждом конкретном случае в правоприменительной практике следует исходить из совокупной оценки имущественного и морального вреда с учётом специфики рассматриваемого преступления.

Значительную долю ущерба, предусмотренного ст. 146 УК РФ, как показывает практика, составляет материальный ущерб, который может быть не только реальным, но и ущербом в виде упущенной выгоды.

Под реальным ущербом понимаются расходы, которые лицо, чьё право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества.

Под упущенной выгодой понимаются неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Важно помнить, что указанное преступление имеет материальный состав и считается оконченным только после наступления вредных последствий (причинение крупного ущерба). Соответственно все действия по незаконному использованию объектов авторского права или смежных прав до наступления крупного ущерба квалифицируются как покушение на совершение преступления.

137

Характер и размер ущерба, причиненного преступлением, подлежит доказыванию по уголовному делу (п. 4 ч. 1 ст. 73 УПК РФ). Эта обязанность наложена на органы уголовного преследования.

Важнейшей особенностью защиты интеллектуальной собственности является то, что правообладатель сам по своему усмотрению инициирует уголовное судопроизводство в отношении нарушителя, его прав и законных интересов, и поэтому дела о преступлениях, предусмотренные ч. 1 ст. 146 УК РФ, являются делами частнопубличного обвинения.

В работе по выявлению и пресечению нарушений авторских и смежных прав в сфере производства и распространения экземпляров аудиовизуальных произведений и фонограмм средствами прокурорского надзора не во всех случаях обеспечивается принятие исчерпывающих мер по устранению причин и условий, способствующих их совершению.

Требует повышения эффективность работы прокуроров в судебных стадиях уголовного судопроизводства. Прокурорам необходимо своевременно выделять незаконные и необоснованные судебные постановления и приносить на них протесты, а также доступными средствами прокурорской деятельности способствовать пресечению судебной волокиты в разрешении дел данной категории.

Необходимо повысить результативность координирующей роли прокуроров в правоохранительных органах, с тем, чтобы совместно с представителями аудиовизуальной индустрии, правообладателями кинематографических, музыкальных и других произведений объединить усилия по защите интеллектуальной собственности, в том числе и в борьбе с изготовлением и реализацией контрафактной продукции.

Успех расследования дел о нарушениях авторских и смежных прав во многом зависит от доброкачественности материалов доследственной проверки, умелого проведения оперативно-розыскных мероприятий, реализация которых, как показывает практика, бывает более эффективна в случаях, когда они предварительно согласованны со следователем органов прокуратуры.

Прокурорам необходимо проникнуться осознанием того, что от степени правовой защищённости интеллектуального потенциала общества зависит успех решения стоящих перед этим обществом экономических и социальных проблем. Поэтому решительное пресечение

138

криминальной деятельности по изготовлению и распространению в стране аудиовизуальной контрафактной продукции приобрело сегодня особую актуальность.

В своей деятельности прокурорам также необходимо уделять пристальное внимание и вопросам защиты прав государства на интеллектуальную собственность.

Защита интеллектуальной собственности является оставляющей государственной безопасности. Выполнение этой важной государственной задачи следует рассматривать как одно из приоритетных направлений деятельности органов прокуратуры.22

Тема 15. Административно-правовая защита авторских прав

Немаловажную роль в обеспечении авторского права призваны сыграть нормы, обеспечивающие административно-правовую защиту. Отдельный состав административного правонарушения в этой сфере появился в Кодексе РСФСР об административных правонарушениях лишь в 1995 году (ст.150 "Продажа, сдача в прокат и иное незаконное использование экземпляров произведений или фонограмм").

С 1 июля 2002 г. вступил в силу новый Кодекс РФ об административных правонарушениях, в котором тематика охраны объектов интеллектуальной собственности несколько расширена. Прежде всего следует назвать ст.7.12 КоАП ("Нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав"). В соответствии с этой нормой административное взыскание налагается в случаях ввоза, продажи, сдачи в прокат или иного незаконного использования экземпляров произведений или фонограмм в целях извлечения дохода в случаях, если экземпляры произведений или фонограмм являются контрафактными в соответствии с законодательством России об авторском праве и смежных правах либо если на экземплярах произведений или фонограмм указана ложная информация об их изготовителях, о местах их производства и об обладателях авторских и смежных прав, а также если имеет место иное нарушение авторских и смежных прав.

Анализ рассматриваемой статьи показывает, что административная ответственность наступает не только в случаях, когда речь идет о распространении и изготовлении контрафактных экземпляров

22 Данилов Е.П. Справочные материалы. Серия «Справочник адвоката». – 2- е изд., перераб. и

доп. – М.: КНОРУС, 2006. – 752 с.

139

произведений и фонограмм, но и при введении потребителей в заблуждение. Ложная информация о происхождении материальных носителей произведений или фонограмм, а также ложные сведения о правообладателе в значительной степени затрудняют борьбу с интеллектуальным пиратством. Следует учитывать, что даже если на материальном носителе находится неохраняемое авторским правом произведение, но на буклете указаны ложные сведения об изготовителе или месте производства, то действия по распространению такой продукции являются административным правонарушением. Указанная статья защищает как обладателей авторских и смежных прав, так и потребителей. Штраф, предусмотренный за подобные действия, для граждан составляет от 15 до 20 минимальных размеров оплаты труда (МРОТ), для должностных лиц - от 30 до 40 МРОТ, а для юридических лиц - от 300 до 400 МРОТ с конфискацией контрафактных произведений и фонограмм, материалов и оборудования, используемых для их воспроизведения, а также и иных орудий совершения административного правонарушения.

Привлекательность административных санкций заключается в простоте и быстроте их реализации. Несмотря на это, на практике возникают определенные проблемы. В ряде случаев работники правоохранительных органов не могут самостоятельно выявить контрафактную продукцию, у них нет специальной подготовки. Кроме того, нет четкого взаимодействия с обществами, управляющими имущественными правами авторов и обладателей смежных прав на коллективной основе. Наблюдается также психологическая неготовность правоохранительных работников и судей видеть правонарушителей в компьютерных, аудио-, видео- и других пиратах, вроде бы ничем не отличающихся от законопослушных граждан. Контрафактные экземпляры произведений или фонограмм по решению суда подлежат обязательной конфискации и уничтожению, кроме случаев их передачи автору. Но зачастую судьи не пользуются этим правом и возвращают пиратскую продукцию правонарушителям, что, безусловно, является недопустимым. Контрафактные экземпляры снова возвращаются в незаконный торговый оборот.

Нарушение авторских и смежных прав (ст.17.2 КоАП) сопровождается обычно рядом сопутствующих правонарушений. Без особых сложностей может применяться на практике ст.14.5 КоАП. Она преду-

140