Глава 6. Неоконченное преступление

Статья 29. Оконченное и неоконченное преступления

1. В УК РФ впервые в российском уголовном законодательстве дается определение оконченного преступления.

В зависимости от конструирования составов преступлений в законе доктрина уголовного права различает формальные материальные составы преступлений.

2. В формальных составах общественную опасность представляет само действие или бездействие независимо от наступивших последствий. Так, к формальным составам относятся составы таких преступлений, как оскорбление, оставление в опасности, нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений, незаконное усыновление, создание незаконного вооруженного формирования или участие в нем, заведомо незаконное задержание, незаконное пересечение Государственной границы РФ, публичные призывы к насильственному изменению конституционного строя РФ и др.

В формальных составах для уголовной ответственности достаточно установить совершение запрещенного действия или бездействия. Установление конкретных вредных последствий, их характера и размера для квалификации преступления не требуется. В ряде случаев такие последствия не поддаются учету и измерению (например, обида потерпевшего от оскорбления), в других - они вообще могут не наступить (например, если публичный призыв к насильственному изменению конституционного строя не только не был воспринят окружающими, но вызвал их возмущение и субъекта задержали).

3. В российской уголовно-правовой доктрине широко используется термин "усеченные составы преступлений". Речь идет о таких составах, когда оконченным преступлением признается совершение первых действий, направленных на достижение преступной цели. Так, состав бандитизма определен как "создание устойчивой вооруженной группы (банды) в целях нападения на граждан или организации, а равно руководство такой группой (бандой)" (ст. 209 УК). Понятно, что создание вооруженной группы еще достаточно отдалено от реального причинения вреда (вооруженного налета на учреждения, ограбление граждан и т.п.). Эти действия с позиций общей теории уголовного права можно было бы рассматривать как приготовление к последующим преступлениям (сговор на совершение преступления и создание условий для совершения преступления). Однако, учитывая повышенную общественную опасность подобной преступной деятельности, законодатель признал такие действия оконченным преступлением. Поскольку оконченным преступлением признается деяние, содержащее все признаки состава преступления, от законодателя зависит, какие признаки и в каком количестве установить для определения того или иного вида преступления. Следует согласиться с мнением А.Н. Трайнина, что состав преступления не может быть усеченным, он всегда наполнен теми признаками, которые законодатель считает достаточными для признания преступного деяния оконченным: "Состав преступления таков, каким он описан в законе" *(31).

4. В материальных составах преступления всегда указаны последствия, которые должны быть установлены так же, как должна быть установлена причинная связь между действием или бездействием лица и этими вредными последствиями. Так, материальными составами являются составы убийства, хищения, терроризма, диверсии, нарушения правил охраны труда, злоупотребления полномочиями, ряда экологических преступлений и др.

Отсутствие последствия исключает оконченное преступление и может повлечь ответственность только за покушение.

При этом надо иметь в виду, что последствие может иметь длительный характер (например, лишение зрения, инвалидность как результат причинения тяжкого вреда здоровью; истребление имущества, имеющего уникальный характер), а может быть и одномоментным, как в случае причинения тяжкого вреда здоровью в виде опасного для жизни в момент нанесения (например, асфиксия вызывает нарушение мозгового кровообращения и потерю сознания, но затем у потерпевшего восстанавливается трудоспособность).

При совершении хищения путем кражи или грабежа изъятие чужого имущества образует оконченное преступление независимо от того, что преступник не сумел распорядиться похищенным и извлечь материальную выгоду. Так, если похищенное было обнаружено в квартире вора и полностью возвращено потерпевшему, преступление является оконченным.

5. Оконченное преступление определяется наличием всех признаков состава, указанных в законе, а вовсе не достижением цели, замысленной преступником. Так, при разбое (ст. 162 УК) преступление будет оконченным с момента нападения с причинением насилия, опасного для жизни или здоровья, а не с момента достижения цели хищения чужого имущества.

6. В ряде случаев приготовление или покушение на одно преступление образует самостоятельный состав другого оконченного преступления. Так, незаконное приобретение оружия с целью убийства является приготовлением к этому преступлению и в то же время оконченным преступлением, предусмотренным ст. 222 УК. Закладка взрывного устройства с включенным часовым механизмом является покушением на совершение террористического акта (ст. 205 УК) и оконченным преступлением (ст. 222 УК). Неправомерное завладение автомобилем (угон) с целью использования транспортного средства для совершения грабежей является приготовлением к хищению и оконченным преступлением (ст. 166 УК). В перечисленных случаях квалификация совершенного деяния, образующего идеальную совокупность, осуществляется по совокупности преступлений.

7. Российское уголовное законодательство предусматривает ответственность не только за оконченное преступление, но и за подготовку и попытку совершить преступление, когда завершить общественно опасное деяние виновному не удается. Понятно, что, если наемный убийца стреляет в жертву и промахивается, и он сам, и его действия представляют общественную опасность. Установление уголовной ответственности за действия, направленные на совершение преступления, дает возможность пресечь преступную деятельность до ее завершения и предупредить реальное причинение вреда.

8. Умышленное преступление в своем развитии проходит ряд стадий. Стадия - это "определенная ступень в развитии чего-либо, имеющая свои качественные особенности; этап, фаза" *(32).

Завершающей стадией является оконченное преступление.

Неоконченным преступлением признаются приготовление к преступлению и покушение на преступление.

Только эти стадии совершения умышленного преступления рассматриваются как уголовно наказуемые деяния.

9. Первая стадия - это формирование умысла. Возникновение намерения совершить преступление, обдумывание обстоятельств деяния - это мыслительные процессы, происходящие в психике субъекта, которые еще не представляют объективной общественной опасности и поэтому ненаказуемы.

Лицо, замышляющее совершить преступление, может и передумать, и, если оно ничего не предприняло для подготовки преступного деяния, в его действиях нет основания уголовной ответственности.

За мысли, настроения, убеждения и умонастроение не судят. В теории уголовного права и судебной практике возникал вопрос о возможности уголовной ответственности за обнаружение умысла, т.е. за выявление вовне намерения совершить преступление.

Обнаружение умысла совершить преступление не является стадией в развитии преступной деятельности, так как не продвигает лицо к намеченной цели, а скорее наоборот, может помешать ему совершить преступление, о котором стало известно другим лицам. Поэтому обнаружение умысла ненаказуемо.

Однако есть случаи, когда выявление вовне намерения совершить преступление образует самостоятельный состав преступления.

Так, ст. 119 УК предусматривает ответственность за угрозу убийством или причинением тяжкого вреда здоровью, если имелись основания опасаться осуществления этой угрозы. В данном случае ответственность наступает не за обнаружение умысла на убийство, а за запугивание потерпевшего, создание для него обстановки страха и тревоги. Поэтому угроза убийством не рассматривается как стадия, хотя и ранняя, в совершении убийства, а как особый вид преступления.

А. считает, что жена ему изменяет, и решает ее убить, о чем пишет своему другу. Последний сообщает о намерении А. в милицию, чтобы предотвратить совершение убийства. В этом случае оснований для возбуждения уголовного дела нет, а необходимо провести профилактические мероприятия, чтобы не допустить совершения особо тяжкого преступления.

Б. желал, чтобы его пожилая соседка переехала жить к дочери, систематически угрожал ей убийством. Учитывая, что Б. был ранее осужден за разбой, соседка верит угрозам и боится лишний раз выйти из комнаты. В данном случае есть все основания привлечь Б. к ответственности по ст. 119 УК, хотя реального умысла на убийство у него нет.

Основания для уголовной ответственности возникают, когда субъект приступил к реализации своего преступного замысла и совершил действия, направленные на совершение преступления.

Поэтому первым этапом или стадией реализации умысла на совершение преступления является приготовление.

10. Действия, являющиеся неоконченным преступлением (приготовление и покушение), квалифицируются по статье УК, предусматривающей оконченное преступление, со ссылками на ст. 30 УК.

Статья 30. Приготовление к преступлению и покушение на преступление

1. В российской уголовно-правовой доктрине приготовление признавалось деянием, влекущим уголовную ответственность. Так, Н.С. Таганцев считал приготовлением "действия, когда виновный запасается известными средствами для выполнения задуманного, собирает необходимые для него сведения, ставит себя в такое положение, при котором появляется возможность действовать, и т.д. Случаи этого рода, во-первых, весьма нередко встречаются в судебной практике, а во-вторых, они иногда могут представлять весьма серьезную опасность для правоохранных интересов" *(33).

Приготовлением к преступлению признаются приискание, изготовление или приспособление лицом средств или орудий совершения преступления, приискание соучастников преступления, сговор на совершение преступления либо иное умышленное создание условий для совершения преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Так, приготовление к ограблению банка может выразиться в разработке плана преступления, в изучении системы охраны и сигнализации, выяснении времени прибытия инкассаторов, в сговоре с сотрудниками банка и т.д. Приготовление к квартирной краже может состоять в изготовлении отмычек, выяснении времени отсутствия хозяев, договоренности о реализации похищенных ценностей и т.п.

Профессор Н.Д. Дурманов указывал, что "приготовление к совершению преступления - это деятельность по созданию условий для совершения преступления" *(34) Приготовление к заказному убийству может заключаться в приобретении оружия, выяснении маршрутов следования жертвы, подготовке условий для сокрытия после совершения преступления и т.д.

2. Учитывая, что стадия приготовления достаточно отдалена от завершения преступной деятельности, ответственность за приготовление к преступлениям, не представляющим большой общественной опасности, не установлена.

Уголовная ответственность наступает за приготовление только к тяжкому и особо тяжкому преступлениям.

Квалификация приготовления в соответствии с ч. 3 ст. 29 УК наступает по ст. 30 и статье, предусматривающей ответственность за соответствующее оконченное преступление.

Ярославским областным судом К. в 1999 г. был осужден по ч. 1 ст. 30 и п. "а", "в", "г" ч. 2 ст. 162 УК. К. был признан виновным в совершении приготовления к разбойному нападению на гражданку Ш.

К., работая кладовщиком у частного предпринимателя Ш., узнав о наличии у нее крупных денежных сумм и банковского счета, решил совершить на нее разбойное нападение. Для участия в преступлении он привлек своего знакомого. В течение нескольких дней К. склонял его к совершению планируемого преступления. Как предлагал К., он совместно с приятелем, вооружившись ножом и пистолетом, имевшимся у К., должны были проникнуть в квартиру Ш., которая хорошо знала приятеля К., доверяла ему и могла открыть дверь. Затем, угрожая оружием, должны были заставить Ш. выдать 1500 долл. и выписать банковский чек на предъявителя. После чего К. намеревался связать Ш., закрыть ее в квартире, получить по чеку деньги и скрыться из города. Однако приятель К. от участия в преступлении отказался и явился в милицию, где обо всем рассказал. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в своем определении от 29 июля 1999 г. указала: "В предложенном плане оговаривались предварительный сговор и незаконное проникновение в жилище... преступные действия квалифицированы правильно" *(35).

3. Приготвление может выразиться в форме сговора на совершение преступления.

Сговор на совершение преступления предполагает предварительную договоренность о совместной деятельности и совершении определенного преступления. Сговор включает установление объекта преступления, характера действий, распределение ролей соучастников и т.д. Согласие на участие в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления может рассматриваться как приготовление в форме сговора.

4. Иное умышленное создание условий для совершения преступления может выражаться в разработке плана совершения преступления, составлении схем места преступления, подготовке доказательств алиби, подыскивании мест хранения орудий и средств преступления, выявлении лиц, способных принять и реализовать похищенное имущество, и т.д.

5. Приготовление с субъективной стороны характеризуется виной в форме прямого умысла. Субъект желает совершить конкретное преступление и совершает объективные действия, направленные на достижение преступной цели.

6. Покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

Непосредственно направленным на совершение преступления будет считаться действие, являющееся элементом объективной стороны соответствующего преступления. Так, профессор А.Н. Трайнин справедливо отмечал, что "в покушении умысел выражается в действии, образующем элемент состава задуманного преступления" *(36).

Так, покушением на убийство будет являться выстрел в потерпевшего, нанесение удара топором, ножом или попытка нанести удар, произвести выстрел. Покушением на кражу будет взлом двери и проникновение в хранилище, в квартиру. Покушением на дачу взятки будет являться передача конверта с деньгами должностному лицу в случаях, когда должностное лицо отказывается принять взятку. Покушением на изнасилование будет применение угроз или физического насилия к потерпевшей с целью принудить ее к совершению полового сношения, раздевание потерпевшей. Во всех случаях покушение представляет собой начало исполнения преступления.

7. Как и приготовление, покушение возможно только с прямым умыслом. При косвенном умысле общественно опасный результат, который предвидит виновный, может наступить, а может и не наступить. При этом субъект не желает наступления этого результата, а только сознательно допускает его наступление. Поэтому, когда результат не наступил, нельзя говорить, что действия виновного были направлены на причинение вредных последствий, как это имеет место при покушении.

Ш. был осужден за покушение на убийство. Во время распития спиртных напитков Ш., используя незначительный повод, затеял ссору с Ф. и нанес ему удар ножом в грудь. Потерпевшему была нанесена проникающая рана грудной клетки без повреждения внутренних органов, относящаяся к тяжким телесным повреждениям, опасным для жизни в момент нанесения.

Судебная коллегия Верховного Суда РФ при рассмотрении дела в кассационном порядке указала, что суд, правильно установив обстоятельства дела, дал неправильную юридическую оценку действиям осужденного. "В соответствии с действующим законодательством покушение на убийство может быть совершено только с прямым умыслом. Однако суд... каких-либо убедительных доводов о наличии у осужденного прямого умысла на убийство... в приговоре не привел" *(37).

Если бы ранение, нанесенное Ф., привело его к смерти, деяние следовало бы квалифицировать как убийство с косвенным умыслом.

В данном же случае Верховный Суд РФ признал наличие умышленного причинения тяжкого телесного повреждения, опасного для жизни.

8. Покушение отличается от приготовления тем, что при приготовлении у субъекта имеется умысел и действие, не входящее в объективную сторону преступления, а при покушении помимо умысла имеется действие, составляющее элемент объективной стороны данного преступления.

9. Одинаковое действие может быть и приготовлением, и покушением, но в отношении разных преступлений. Так, проникновение в жилище с целью убийства будет приготовлением к этому преступлению, а проникновение с целью кражи будет покушением на хищение. Общим при приготовлении и покушении является недоведение преступления до конца.

10. В материальных составах при неоконченной преступной деятельности не наступает вредный результат (например, если вор, не успевший вынести чужое имущество, задержан в квартире; киллер, стреляя в жертву, промахнулся).

11. В формальных составах при покушении не полностью завершена объективная сторона преступления (например, лицо, намереваясь публично призвать граждан к насильственному захвату власти, пришло на радиостанцию с текстом соответствующего воззвания, но было задержано непосредственно в студии).

У. и Б. были признаны виновными в сбыте поддельных денег. Б. передал У. поддельную денежную купюру достоинством 50 тыс. руб. для приобретения товаров. У. передала эту купюру продавцу в качестве оплаты за товар и ждала сдачу. Продавец принял от нее купюру для оплаты, но затем вернул ее, сказав, что у него нет сдачи, и в это время У. была задержана работниками милиции.

Таким образом, Б. и У. не удалось пустить поддельную денежную купюру в обращение, что необходимо для состава сбыта поддельных денег.

Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ своим определением от 27 декабря 1994 г. приговор изменила и действия У. и Б. переквалифицировала, указав, что их действия образуют покушение на сбыт поддельных денег.

12. Таким образом, при покушении отсутствует какой-либо признак объективной стороны преступления. Это может быть последствие или какое-либо действие, когда объективная сторона состоит из нескольких действий. Так, при изнасиловании объективная сторона преступления состоит из физического или психического насилия и совершения полового сношения. Поэтому только применение насилия образует покушение, а заманивание женщин в уединенное место с целью изнасилования будет приготовлением к этому преступлению.

13. Стадия покушения возможна не во всех умышленных преступлениях. Так, в случаях, когда закон совершение действия, направленного на причинение вредного результата, рассматривает как оконченное преступление, покушение невозможно. Например, присвоение чужого имущества, вверенного виновному (ст. 160 УК), признается оконченным с момента отказа возвратить имущество собственнику или акта отчуждения или потребления (растраты) этого имущества.

При разбое (ст. 162 УК) нападение с целью хищения чужого имущества с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия является оконченным преступлением. Причинение реального вреда личности или завладение имуществом для признания разбоя оконченным не требуются.

Совершение должностным лицом действий, явно выходящих за пределы его полномочий и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества или государства, образует состав превышения должностных полномочий (ст. 286 УК). Сам факт совершения действия, не входящего в сферу полномочий должностного лица, является оконченным преступлением. Поэтому покушение на данное преступление также невозможно.

Невозможно покушение и на преступления, являющиеся так называемыми деликтами опасности. Так, ст. 215.1 УК предусматривает ответственность за незаконное прекращение или ограничение подачи потребителям электрической энергии либо отключение их от других источников жизнеобеспечения, если это могло повлечь смерть человека или иные тяжкие последствия. До тех пор, пока не произошло отключение электроэнергии, уголовная ответственность не наступает. Отключение электроэнергии, создающее реальную возможность гибели человека или наступление иных тяжких последствий, образует оконченное преступление. Поэтому в деятельности соответствующего должностного лица для покушения не остается места. Его действия или уголовно ненаказуемы (например, распоряжение отключить электроэнергию, которое по тем или иным причинам не было выполнено) или сразу становятся оконченным уголовным преступлением.

14. Уголовно-правовая доктрина и судебная практика различают несколько видов покушения.

Неоконченное покушение - это деятельность, направленная на совершение преступления, когда субъекту не удалось выполнить все необходимые действия для достижения результата (например, киллер прицелился, но не успел сделать выстрел, так как был задержан и обезврежен).

При определении оконченного покушения используют объективный и субъективный критерии.

В соответствии с объективным критерием оконченное покушение будет в случаях, когда субъект выполнил все необходимые действия, но желаемый преступный результат не наступил по не зависящим от него обстоятельствам (например, виновный выстрелил в жертву, но промахнулся, так как в момент выстрела потерпевший повернул голову; в данном случае покушение окончено, так как было сделано все необходимое для лишения человека жизни). Такое мнение высказывают И.С. Тишкевич, М.Д. Шаргородский.

Субъективный критерий указывает, что виновный сделал все, что он считал необходимым для достижения результата, но последствия не наступили. Этой позиции придерживаются Н.Д. Дурманов, Б.В. Здравомыслов, Э.Ф. Побегайло, Р.И. Михеев. Так, например, субъект заложил взрывное устройство с часовым механизмом, однако не сумел правильно соединить провода. Он считал, что сделал все для взрыва в определенное время (субъективный критерий), на самом же деле все необходимое не было сделано (объективный критерий). Представляется, что ориентироваться надо на объективный критерий, когда была создана реальная возможность наступления вредных последствий. Субъективный критерий имеет вспомогательное значение. Как правило, при оконченном покушении объективный и субъективный критерии совпадают. Но если имеет место субъективный критерий и отсутствует объективный, покушение следует считать неоконченным. В этом случае преступный результат не только не наступил, но и не мог наступить.

Различие между оконченным и неоконченным покушением имеет практическое значение при определении степени опасности совершенного деяния и назначении наказания, при установлении возможности добровольного отказа от преступления. По общему правилу оконченное покушение представляет большую общественную опасность, чем неоконченное. При оконченном покушении сделано все необходимое для причинения вредного результата, но в силу обстоятельств, не зависящих от воли виновного, последствия не наступили. Неоконченное покушение еще не создало реальной возможности причинения вреда, оно более отдалено от завершения преступной деятельности, чем оконченное покушение.

15. В уголовно-правовой доктрине различается также покушение, которое изначально не могло причинить вред, так как объективно не направлено на охраняемый законом объект, - негодное покушение. В уголовно-правовой литературе такие случаи называют по-разному: покушение на негодный объект (А.А. Пионтковский, Р.Р. Галиакбаров), покушение на негодный предмет (В.Ф. Кириченко), покушение на нереальный объект (Н.Д. Дурманов). Терминологический спор не меняет существа дела. Деяние лица, полагающего, что совершает преступление, в действительности не может причинить вред, так как фактически не посягает на намеченный объект.

Покушение на нереальный объект (этот термин представляется предпочтительным) имеет место в случаях, когда отсутствует потерпевший или предмет преступления, и поэтому охраняемый законом объект не может быть нарушен.

Так, субъект с намерением совершить убийство проникает ночью в жилище потерпевшего и наносит спящему, по его мнению, человеку удар ножом или стреляет в него. Судебно-медицинская экспертиза устанавливает, что потерпевший скончался от сердечной недостаточности до того, как были совершены действия убийцы, и повреждения нанесены посмертно. В другом случае вор открывает сейф, где должна была быть значительная сумма денег, но сейф оказывается пустым. В рассмотренных примерах умышленные действия субъекта не могли причинить вред, так как охраняемые законом объекты (жизнь, собственность) оказались вне досягаемости виновного. Однако, поскольку субъект действовал умышленно, его действия были способны причинить вред и только фактическая ошибка лица не привела к реальному посягательству на охраняемый объект, ответственность за покушение должна наступать на общих основаниях. Так, субъект, выстреливший в труп, должен нести ответственность за оконченное покушение.

Иначе может решаться вопрос при покушении с негодными средствами.

Покушение с негодными средствами - это второй вид негодного покушения, когда используемые субъектом орудия и средства объективно не способны причинить вред, вызвать общественно опасные последствия.

Если субъект избирает способ совершения преступления, который действительно может причинить желаемый вредный результат, но допускает фактическую ошибку в выборе средств, ответственность наступает на общих основаниях. Так, если с целью убийства субъект намеревается подсыпать в питье жертвы мышьяк, но всыпает азотнокислый висмут, который знакомый фармацевт дал ему вместо мышьяка, заподозрив неладное, налицо покушение на убийство.

В другом случае субъект, по ошибке зарядивший ружье холостым патроном и произведший выстрел в потерпевшего, также должен отвечать за оконченное покушение.

В случаях, когда лицо, желая наступления общественно опасного результата, в силу невежества, веры в чудеса, нечистую силу и т.п. прибегает к колдовству, заклинаниям и прочим подобного рода ухищрениям, не создающим реальной опасности для объекта, уголовная ответственность не наступает. Такие действия представляют собой ненаказуемую форму обнаружения умысла.

Статья 31. Добровольный отказ от преступления

1. Освобождение от уголовной ответственности за незаконную преступную деятельность стимулирует прекращение действий, направленных на совершение преступления до его окончания и до причинения реального вреда гражданам, обществу, государству.

Лицо, добровольно отказавшееся от завершения задуманного преступления, не только отказывается от причинения вреда, но и демонстрирует отпадение умысла на совершение преступления. Следовательно, субъект не только не завершает выполнение объективной стороны преступления, но и устраняет основной элемент субъективной стороны - умысел *(38).

Поэтому при добровольном отказе отсутствует и объективная общественная опасность деяния, и общественная опасность субъекта. Положения о добровольном отказе являются важным фактором в деятельности правоохранительных органов по предупреждению преступлений.

2. Добровольный отказ является специальным институтом освобождения от уголовной ответственности. Его нельзя приравнивать к таким обстоятельствам, исключающим преступность деяния, как необходимая оборона и крайняя необходимость, которые направлены на достижение общественно полезных целей и поэтому не являются противоправными. Добровольный отказ свидетельствует только о намерении лица не причинять общественно опасные последствия и никакой общественно полезной цели не преследует. Поэтому нельзя согласиться с мнением И.И. Слуцкого, относившего добровольный отказ к группе обстоятельств, которые характеризуют общественную полезность и правомерность деяния.

Действия лица, совершенные до добровольного отказа, даже если они не образуют преступления, их направленность, мотивы добровольного отказа могут давать основания для негативной нравственной оценки поведения субъекта. Но безнравственное поведение еще не преступление. Отсутствие противоправности не означает наличие полезности.

3. Признание наличия добровольного отказа требует установления ряда условий.

Во-первых, отказ должен быть добровольным, а не вынужденным. Так, если квартирный вор не смог открыть дверь или грабитель встретил сопротивление и пытался бежать, но был задержан, то в действиях этих лиц нет добровольного отказа. Прекращение преступной деятельности может быть вызвано появлением людей, реальной возможностью задержания преступника.

Решение о прекращении начатой преступной деятельности должно быть принято лицом самостоятельно, при его осознании реальной возможности продолжать и завершить совершение преступления.

Во-вторых, отказ от совершения преступления должен быть окончательным, т.е. субъект отказывается от намерения совершить преступление вообще. Если лицо по каким-либо причинам не смогло завершить начатую преступную деятельность и решило отложить преступные действия, чтобы продолжить при более благоприятных условиях, добровольный отказ отсутствует. Так, если террорист, намеревавшийся заложить взрывное устройство в магазине, увидел, что магазин хорошо охраняется и помещение для хранения вещей находится под контролем, ушел из магазина, намереваясь заложить взрывчатку в другом месте, такой перерыв преступной деятельности не является добровольным отказом и не освобождает от уголовной ответственности.

В-третьих, добровольный отказ возможен на стадии приготовления и, как правило, неоконченного покушения, т.е. тогда, когда субъект еще не сделал все необходимое для завершения преступления.

4. При оконченном покушении, если преступный результат не наступил по не зависящим от субъекта обстоятельствам, добровольный отказ исключается. В этом случае может иметь место отказ от повторения покушения. Так, субъект, решивший из ревности убить жену, произвел в нее выстрел и промахнулся. Увидев ужас жены, пожалел ее и второй раз стрелять не стал, хотя имел патроны и никто не мешал продолжать действия, направленные на убийство. Этот субъект должен нести ответственность за покушение на убийство, но при назначении наказания суд может учесть, что фактически убийство не произошло, хотя возможность его совершить у преступника была. Когда выстрел произведен, лицо теряет контроль за развитием событий.

Если вор застигнут в квартире хозяином и отдал собранные в сумку ценности и вещи, это не добровольный отказ, а возвращение похищенного. В данном случае ответственность также наступает за оконченное покушение.

Особая ситуация создается, когда после окончания покушения субъект в течение определенного времени сохраняет контроль за развитием причинной связи. Так, лицо, заложившее взрывное устройство с часовым механизмом, которое должно взорваться через несколько часов, в течение этого времени сохраняет контроль над развитием причинной связи, хотя покушение является оконченным, так как сделано все необходимое для совершения взрыва. Если субъект сам обезвредит заложенное устройство или сообщит о его местонахождении и времени взрыва, что дает возможность обезвредить устройство соответствующим органам, имеет место добровольный отказ.

В приведенном примере присутствуют все необходимые признаки добровольного отказа: ненаступление результата, предотвращение вреда самим субъектом по собственной воле, а также окончательный характер отказа, так как никаких препятствий для завершения преступления не было.

Ряд авторов (М.Д. Шаргородский, В.Д. Меньшагин, А.Н. Трайнин, И.С. Тишкевич, Н.В. Лясс) считают, что при оконченном покушении не может быть добровольного отказа, а предотвращение преступных последствий субъектом следует расценивать как деятельное раскаяние. Эта позиция вызывает серьезные возражения.

Деятельное раскаяние (возмещение ущерба, заглаживание вреда, явка с повинной, способствование следствию в раскрытии преступления, выявление всех его участников) имеет место при оконченном преступлении. В отдельных случаях (ст. 75 УК) при деятельном раскаянии возможно освобождение от уголовной ответственности при наличии указанных в законе условий, в других случаях деятельное раскаяние может являться обстоятельством, смягчающим наказание.

Добровольный отказ же является обстоятельством, безусловно устраняющим уголовную ответственность. А.А. Пионтковский, Н.Д. Дурманов, Н.Ф. Кузнецова считали, что добровольный отказ допустим в случаях, когда субъект, совершив все необходимое для завершения преступления, затем по своей воле предотвращает наступление преступного результата, т.е. как бы аннулирует свою предшествующую деятельность.

5. В УК также имеется ряд поощрительных норм, предусматривающих освобождение от уголовной ответственности после совершения преступления. Эти нормы касаются в том числе тяжких и особо тяжких преступлений. Так, примечание к ст. 275 УК ("Государственная измена") указывает, что "лицо, совершившее преступления, предусмотренные настоящей статьей, а также статьями 276 и 278 настоящего Кодекса, освобождается от уголовной ответственности, если оно добровольным и своевременным сообщением органам власти или иным образом способствовало предотвращению дальнейшего ущерба интересам Российской Федерации и если в его действиях не содержится иного состава преступления".

Аналогичные нормы касаются таких преступлений, как терроризм, похищение человека, захват заложника, дача взятки, и некоторых других. В указанных случаях преступление уже совершено, и поэтому добровольного отказа быть не может. Освобождение от ответственности здесь преследует цель дать стимул преступнику прекратить преступную деятельность, избежать большего ущерба, спасти человека (при похищении и захвате заложника), обеспечить выявление преступника, совершившего труднораскрываемое преступление (при взяточничестве). В отличие от добровольного отказа в этих случаях в действиях лиц имеется состав оконченного преступления, и законодатель предусмотрел специальные случаи деятельного раскаяния.

6. Для решения вопроса о наличии или отсутствии добровольного отказа не имеет значения, какой мотив побудил субъекта прекратить свою преступную деятельность. Так, субъект может отказаться от завершения преступления в силу осознания порочности своего поведения и раскаяния, из-за жалости к потерпевшим, страха перед ответственностью и наказанием, осознания нецелесообразности совершения преступления и т.д.

7. Возможны случаи, когда в процессе приготовления или покушения совершены действия, образующие самостоятельный состав преступления, например приобретение оружия с целью убийства (ст. 222 УК), взлом двери с целью кражи (ст. 167 УК). Однако, совершив эти действия, виновный отказывается от завершения преступной деятельности и не совершает убийства или кражи. В этом случае лицо освобождается от ответственности за приготовление или покушение, но отвечает за фактически совершенное преступление (ч. 3 ст. 31 УК).

8. Особо следует рассмотреть вопрос о добровольном отказе соучастников преступления. Сговор на совершение преступления является приготовлением, поэтому соглашение о совершении тяжкого или особо тяжкого преступления образует для всех участников сговора уголовно наказуемое деяние.

Добровольный отказ пособника может выражаться в двух формах: пассивной и активной.

Пассивная форма выражается в бездействии: лицо, согласившееся предоставить оружие, автомашину для совершения разбойного нападения, отказывается это сделать; субъект, обещавший дать схему сигнализации банка, сообщить данные о системе охраны, времени передачи денег инкассаторами и т.п., не выполняет обещание и указанные сведения не передает. В этих случаях пособник не несет ответственности, даже если преступление было совершено остальными соучастниками (оружие достали в другом месте, систему охраны объекта разузнали сами и т.п.).

Также не несет ответственности лицо, заранее обещавшее принять и реализовать похищенное имущество, но затем отказавшееся это сделать. Для отпадения ответственности не требуется, чтобы лицо сообщило о совершенном преступлении органам власти, так как ответственность за недонесение действующим уголовным законодательством не предусмотрена.

Активная форма добровольного отказа пособника заключается в устранении фактически оказанной помощи для совершения преступления. Так, например, лицо, передавшее другим соучастникам оружие, забирает его обратно; субъект, предоставивший киллеру сведения о маршрутах и времени передвижения жертвы, сообщает предполагаемому потерпевшему о готовящемся покушении. В случаях, когда устранить оказанную помощь пособнику не удается, активная форма добровольного отказа должна выразиться в сообщении органам власти о готовящемся преступлении с целью его предотвращения.

Если же, несмотря на усилия пособника предотвратить преступление, оно все же совершилось, он, согласно ч. 4 ст. 31 УК, не должен нести ответственность за соучастие.

Эта законодательная новелла вызывает серьезные сомнения. В случаях, когда лицо умышленно содействовало совершению преступления советами, указаниями, предоставлением информации, средств и орудий совершения преступления либо устранением препятствий и преступление совершено при помощи этого лица, его действия причинно связаны с преступным результатом. Таким образом, есть как объективные основания ответственности (причинная связь), так и субъективные (умысел).

Деятельность, направленная на предотвращение преступления и оказавшаяся безуспешной, соответствует признакам деятельного раскаяния, а не добровольного отказа.

Добровольный отказ организатора и подстрекателя должен заключаться только в активных действиях, направленных на предотвращение доведения преступления исполнителем до конца (ч. 4 ст. 31 УК). Так, подстрекатель, склонивший кого-либо к совершению преступления, должен либо уговорить его не совершать преступления, либо сообщить правоохранительным органам или возможным потерпевшим о готовящемся преступлении, в результате чего преступление не совершится.

А. подстрекнул Б. к ограблению магазина, а затем, не сумев отговорить Б. от совершения преступления, предупредил работников магазина и те выставили охрану, увидев которую Б. отказался от преступления. В действиях А. имеется добровольный отказ, а Б. должен отвечать за приготовление к преступлению, так как его отказ от завершения преступной деятельности являлся вынужденным.

Если действия организатора или подстрекателя, предусмотренные ч. 4 ст. 31 УК, не привели к предотвращению совершения преступления исполнителем, то предпринятые ими меры могут быть признаны судом смягчающими обстоятельствами при назначении наказания.

Непонятно, почему при равных условиях вопрос о признании добровольного отказа и отпадении уголовной ответственности подстрекателя и пособника действующий закон решает по-разному.