§ 2. Юридическая конструкция ограничения на использование преимущественного положения: сущность и типичные случаи проявления на инвестиционном рынке

Юридическое равенство участников отношений является одним из принципов гражданского права, основным началом как гражданского, так и инвестиционного законодательства. В то же время инвестиционное законодательство в целом ряде нормативных актов, принятых российским законодателем, использует такой термин, как "преимущественное положение". Например, Закон о рынке ценных бумаг оперирует термином "преимущественное положение одних субъектов по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг" и т.д. К сожалению, ни Закон о рынке ценных бумаг, ни иные нормативные акты не раскрывают того, что следует понимать под "преимущественным положением". Применительно к сфере инвестирования, возможность оказаться в преимущественном положении может быть вызвана двумя причинами.

Во-первых, это может быть связано с фактом обладания субъектом информацией, недоступной другим участникам оборота. В этом случае субъект, обладающий такой информацией, имеет возможность принимать решение о вступлении в правоотношения либо о выходе из них с учетом того фактора, что другое лицо не обладает такой информацией, и значит, воля последнего формируется в искаженном виде. Участие в любом правоотношении может привести как к имущественной выгоде, так и к имущественным потерям. Однако, если бы субъект знал существо закрытой, недоступной для него информации, он мог бы принять иное решение относительно участия в правоотношениях.

Во-вторых, в преимущественном положении лицо может оказаться в силу владения определенным количеством акций, долей позволяющим влиять на принятие хозяйственным обществом решений, выгодных отдельным участникам такого общества. Как отмечает Г.Л. Адамович, в этом случае большинство акционеров фактически имеет возможность злоупотреблять своим положением и реализовывать под видом общего интереса свои частные (групповые) интересы в ущерб интересам мелких акционеров [41. С. 41]. Таким образом, представляется, что под преимущественным положением следует иметь в виду ситуацию, обстоятельства, когда одни субъекты в силу экономических, информационных, технических или иных условий гражданско-правового оборота обладают, по сравнению с иными участниками, большими информационными или организационными возможностями для реализации своей правоспособности, осуществления хозяйственной деятельности. Иными словами, существует фактическое неравенство участников оборота.

Инвестиционное законодательство содержит нормы, которыми установлены ограничения на возникновение и использование субъектами оборота преимущественного положения.

Во-первых, это меры, направленные на недопущение или ограничение самой возможности для возникновения преимущественного положения. К ним можно отнести:

- право акционеров продать свои акции лицу, владеющему 30 и более процентами обыкновенных акций общества, после приобретения последним указанного количества акций (гл. X Закона об акционерных обществах);

- лишение определенных акционеров права голоса по вопросам, в которых имеется их личная заинтересованность (п. 6 ст. 85, п. 4 ст. 83 Закона об акционерных обществах);

- возможность ограничения уставом общества максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру (п. 5 ст. 99 ГК РФ, п. 3 ст. 11 Закона об акционерных обществах).

Во-вторых, меры, направленные на недопущение или ограничение использования уже существующего преимущественного положения:

- предоставление акционерам права вето при принятии решений по наиболее важным вопросам деятельности акционерного общества (п. 4 ст. 49 Закона об акционерных обществах);

- запрет на использование служебной информации при совершении сделок (ст. 31 Закона о рынке ценных бумаг).

Рассмотрим некоторые из таких конструкций.

В соответствии с гл. X Закона об акционерных обществах, установлены процедуры ограничения возникновения или использования субъектами преимущественного положения в случаях обладания более 30% акций открытого общества <*>.

--------------------------------

<*> Кроме случаев, прямо указанных Законом об акционерных обществах.

Во-первых, установлены обязанности информационного характера.

1. В случае если лицо только имеет намерение приобрести более 30% общего количества обыкновенных акций и привилегированных акций открытого общества, предоставляющих право голоса с учетом акций, принадлежащих этому лицу и его аффилированным лицам.

2. В случае если лицо уже приобрело указанное количество ценных бумаг.

В первом случае лицо, которое имеет намерение приобрести ценные бумаги, вправе направить в открытое общество публичную оферту, адресованную акционерам - владельцам акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции соответствующих категорий (типов), о приобретении принадлежащих им акций открытого общества - так называемое добровольное предложение. При этом в добровольном предложении должны быть указаны условия приобретения ценных бумаг - такие как вид, категория (тип) и количество приобретаемых ценных бумаг, предлагаемая цена приобретаемых ценных бумаг или порядок ее определения, срок, порядок и форма оплаты ценных бумаг, сведения о приобретателе и другие установленные законом сведения. Кроме того, к добровольному предложению должна быть приложена банковская гарантия, которая должна предусматривать обязательство гаранта уплатить прежним владельцам ценных бумаг цену проданных ценных бумаг в случае неисполнения лицом, направившим добровольное предложение, обязанности оплатить в срок приобретаемые ценные бумаги.

Во втором случае, когда лицо уже приобрело более 30% ценных бумаг, оно обязано в течение 35 дней с момента внесения соответствующей приходной записи по лицевому счету направить акционерам - владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг - так называемое обязательное предложение. При этом требования к содержанию обязательного предложения такие же, как и к добровольному.

Определены и требования к цене приобретаемых ценных бумаг на основании обязательного предложения, которая не может быть ниже их средневзвешенной цены, определенной по результатам торгов организатора торговли на рынке ценных бумаг за шесть месяцев, либо, если ценные бумаги не обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг или обращаются на торгах организаторов торговли на рынке ценных бумаг менее чем шесть месяцев, цена приобретаемых ценных бумаг не может быть ниже их рыночной стоимости, определенной независимым оценщиком.

Направление добровольного или обязательного предложения владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано, осуществляется через открытое общество. После получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения совет директоров (наблюдательный совет) открытого общества обязан принять рекомендации в отношении полученного предложения, включающие оценку предложенной цены приобретаемых ценных бумаг и возможного изменения их рыночной стоимости после приобретения, оценку планов лица, направившего добровольное или обязательное предложение, в отношении открытого общества, в том числе в отношении его работников.

Открытое общество в течение 15 дней с даты получения добровольного или обязательного предложения обязано направить указанное предложение вместе с рекомендациями совета директоров (наблюдательного совета) открытого общества всем владельцам ценных бумаг, которым оно адресовано, в порядке, предусмотренном для направления сообщения о проведении общего собрания акционеров, а также лицу, направившему соответствующее предложение. Тем самым законодатель предоставляет возможность акционерам прекратить ситуацию преимущественного положения, поскольку если все продадут акции, то у приобретателя 30% и более не будет преимущественного положения <*>.

--------------------------------

<*> В свою очередь, юридическая конструкция ограничения на приобретение акций, установленная антимонопольным Законом, в целом аналогична описанной выше. Поскольку приобретение акций либо долей в уставном капитале позволяет установить контроль над производителем, а цель всякого антимонопольного ограничения - недопущение или ограничение концентрации производства товаров или оказания услуг в одних руках, то, соответственно, в законодательстве должны существовать правила совершения сделок с акциями и долями, учитывающие антимонопольные ограничения. Нормативно установлено, что приобретение лицом (группой лиц), за исключением учредителей акционерного общества при его образовании, более 20% голосующих акций (долей) возможно только при условии либо получения предварительного согласия федерального антимонопольного органа, либо последующего его уведомления, в зависимости от количественных характеристик, установленных в Законе. В то же время такая конструкция не является инвестиционной, поскольку непосредственно не связана с реализацией и охраной прав инвесторов.

Во-вторых, установлены ограничения правомочий по участию в голосовании. С момента приобретения более 30% общего количества акций и иных ценных бумаг и до даты направления в открытое общество обязательного предложения приобретатель и его аффилированные лица имеют право голоса только по акциям, составляющим 30% таких акций. При этом остальные акции, принадлежащие этому лицу и его аффилированным лицам, при определении кворума не учитываются.

В-третьих, расширена компетенция общего собрания. Установлено, что после получения открытым обществом добровольного или обязательного предложения решения по ряду вопросов принимаются только общим собранием акционеров открытого общества. К числу таковых отнесены:

- увеличение уставного капитала открытого общества путем размещения дополнительных акций в пределах количества и категорий (типов) объявленных акций;

- размещение открытым обществом ценных бумаг, конвертируемых в акции, в том числе опционов открытого общества;

- одобрение сделки или нескольких взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения открытым обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 10% и более балансовой стоимости активов открытого общества;

- одобрение сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, и ряд иных.

Действие ограничений, устанавливаемых настоящим пунктом, прекращается по истечении 20 дней после окончания срока принятия добровольного или обязательного предложения.

В целях защиты интересов открытого общества, акционера либо направившего добровольное или обязательное предложение лица установлено, что сделка, совершенная открытым обществом с нарушением указанных требований, может быть признана недействительной по иску указанных лиц.

В-четвертых, установлено, что лицо, которое в результате добровольного или обязательного предложения стало владельцем более 95% общего количества акций открытого общества обязано выкупить принадлежащие иным лицам остальные акции открытого общества, а также эмиссионные ценные бумаги, конвертируемые в такие акции открытого общества, по требованию их владельцев, для чего обязано направить владельцам ценных бумаг, имеющим право требовать выкупа ценных бумаг, уведомление о наличии у них такого права.

Тем самым законодатель исходит из понимания того, что невозможно полностью исключить обстоятельства, приводящие к возникновению преимущественного положения, однако предоставляет возможность инвесторам прекратить отношения с обществом при возникновении фактического неравенства. Наиболее полно и зримо конструкция ограничения преимущественного положения проявляется в случае использования отдельными инвесторами так называемой внутренней, или инсайдерской <*>, информации.

--------------------------------

<*> Сам термин "инсайдерский" с английского переводится как внутренний, соответственно, инсайдерская информация означает внутренняя.

Хотя сама проблема использования закрытой информации имеет давнюю историю, прежде всего в США и ряде других стран, в настоящее время возникла необходимость осмыслить значение категории инсайдерской информации применительно к российскому рынку инвестиций, поскольку использование такой информации оказывает все большее влияние на инвестиционный процесс в Российской Федерации. Конечно, высказывания о том, "что значительная часть сделок с российскими фондовыми ценностями, которые заключались и заключаются на отечественном рынке ценных бумаг, так или иначе совершается с использованием служебной (инсайдерской) информации" [88. С. 43], несколько преувеличивают значение такой информации для рынка. Вместе с тем нельзя не отметить действительное наличие проблемы при совершении сделок с закрытой, внутренней информацией, чему существуют определенные подтверждения <*>.

--------------------------------

<*> Например, в 2001 г. сделки с акциями ОАО "Газпром" на фондовых биржах сопровождались слухами, связанными с возможной реструктуризацией компании, что привело к существенному падению котировок акций ОАО "Газпром".

Что влечет за собой обладание инсайдерской информацией для лица, который ею владеет? Прежде всего, это возможность получить определенную материальную выгоду, поскольку обладатель информации знает истинное положение вещей в акционерном обществе, например о том, какие события, касающиеся общества, произойдут в ближайшее время и как это скажется на стоимости ценных бумаг - акций общества. Очевидно, что если бы его контрагент по сделке получил такую же информацию, то он не совершил бы сделку или совершил бы ее на иных условиях. Конечно, речь идет о потенциальной возможности получить выгоду, поскольку событие может не произойти либо его последствия могут быть другими, не такими, как их ожидает субъект, обладатель информации. Более того, обстоятельства могут сложиться так, что контрагент по сделке сам получит выгоду от сделки и т.д. Вместе с тем сам факт обладания информацией на момент совершения сделки ставит участников ее в заведомо неравное положение. Значит, тем самым при совершении сделки присутствует фактическое неравенство сторон. Немаловажно и то, как верно отмечается в литературе, что "во многих случаях манипулирование осуществляется посредством деяний, носящих характер в разной степени общественной опасности, то есть содержит составы правонарушения или преступления, которыми в угоду отдельной группе или личности может быть причинен вред обществу в различном масштабе и размере" [176].

Кроме того, наличие такой информации дает возможность для манипуляции ценами биржевых торгов. Само понятие манипуляции ценами известно нашему законодателю достаточно давно, однако долгое время содержалось только в постановлении ФКЦБ России <*>. Сегодня такое понятие существует на законодательном уровне, когда Закон о рынке ценных бумаг под манипулированием ценами понимает действия, совершаемые для создания видимости повышения и (или) понижения цен и (или) торговой активности на рынке ценных бумаг относительно существующего уровня цен и (или) существующей торговой активности на рынке ценных бумаг, с целью побудить инвесторов продавать или приобретать публично размещаемые и (или) публично обращаемые ценные бумаги (ст. 51) <**>. Конечно, манипулирование ценами является "прерогативой" биржевой деятельности, однако последствия таких действий могут оказать влияние и на иные сегменты оборота.

--------------------------------

<*> Первые требования, предъявляемые российским законодателем к ценообразованию на бирже, можно встретить уже в Законе РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" (Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 18. Ст. 961), где содержались требования к правилам биржевой торговли, в соответствии со ст. 18 Закона, в них должны были быть определены в том числе "меры по контролю над процессом ценообразования на бирже в целях недопущения резкого дневного повышения или понижения уровней цен, искусственного завышения или занижения цен, сговора или распространения ложных слухов с целью воздействия на цены", однако само упоминание о манипулировании ценами там отсутствует.

<**> Указанная категория известна и иностранному законодательству. Так, в США нормативно-правовые акты к манипуляции относят следующие действия: 1) создание недостоверной (ложной) торговой активности ценными бумагами (для внешнего вида), мнимые сделки или сделки с реальным результатом, которые, однако, не ведут к изменению состава владельцев ценных бумаг; 2) торговля реальная или мнимая на повышение или понижение цены с целью побудить других лиц купить или продать ценные бумаги.

Относительно понятия "манипулирование" в литературе существуют различные толкования. Так, по мнению В.А. Татьянникова, манипулирование с позиции экономического содержания представляет собой "искусственное контролирование (поддержание) курсовой стоимости биржевого товара и ставит своей целю дать возможность участнику торгов купить или продать товар по ценам ниже или выше тех, которые установились в результате взаимодействия спроса и предложения... Лицо, манипулирующее ценами, старается получить прибыль (избежать убытков) путем установления фиктивных цен" [335. С. 106]. По мнению Н.Б. Шеленковой, "манипулирование есть умышленное воздействие на цену с целью обмана или введения участников биржевой торговли и иных заинтересованных лиц в заблуждение относительно действительного процесса ценообразования в целях извлечения выгод или преимуществ для себя лично или других лиц" [372]. С таким подходом нельзя согласиться по следующим причинам: прежде всего, при манипулировании происходит воздействие не на цену, а на участников торгов, на их волю как участников сделок. Не точен и другой тезис указанного автора, "что целью манипулирования всегда является обман или введение других лиц в заблуждение" [372]. Думается, что целью манипулирования является получение выгоды от совершения сделок на определенных условиях, а введение в заблуждение - это способ для получения такой выгоды.

Сегодня среди способов манипулирования Закон о рынке ценных бумаг называет такие, как: распространение ложной или недостоверной информации, совершение сделок, в результате которых не меняется владелец этих ценных бумаг, одновременное выставление поручений на покупку и продажу ценных бумаг по ценам, имеющим существенное отклонение от текущих рыночных цен по аналогичным сделкам, соглашение двух или нескольких участников торгов о покупке (продаже) ценных бумаг по ценам, имеющим существенное отклонение от текущих рыночных цен по аналогичным сделкам. Из данного перечня видно, что манипулирование ценами возможно, прежде всего, в том случае, если участники манипулирования обладают информацией в большем объеме, нежели иные участники торгов, в том числе и информацией, недоступной иным участникам, закрытой, внутренней.

Таким образом, последствия использования при совершении сделок инсайдерской информации могут быть следующими:

- использование информации ставит ее обладателя в преимущественное положение, что, в свою очередь, дает ему возможность осуществлять манипулирование ценами биржевых торгов;

- использование инсайдерской информации приносит экономическую выгоду ее обладателю после исполнения обязательств, возникших на основании сделок, совершенных с использованием такой информации.

Российский Закон о рынке ценных бумаг пока не знает такого понятия, как "инсайдерская информация", однако содержит указание на понятие "служебная информация" (ст. 31). Под ней понимается "любая не являющаяся общедоступной информация об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, такой информацией, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг" <*>. Представляется, что это понятие не совсем равнозначно понятию "инсайдерская информация", оно значительно уже его, что вытекает из анализа понятия "инсайдерская информация".

--------------------------------

<*> О соотношении таких понятий, как "служебная тайна" и "служебная информация", в литературе высказано следующее мнение: "категории служебной тайны и служебной информации не совпадают. Служебная тайна может включаться в состав служебной информации, поскольку к последней относится любая не являющаяся общедоступной информация, следовательно, сведения, составляющие служебную информацию, могут и не быть конфиденциальными, но доступ к ним является ограниченным в связи с тем, что они известны только определенному кругу лиц, и Закон РФ "О рынке ценных бумаг" не требует раскрытия этих сведений..." [88. С. 44].

Подходы к определению круга инсайдерской информации и самому понятию "инсайдерская информация" <1> в нормативных актах разных стран различны <2>. В одних странах законодательство содержит наиболее широкое определение инсайдерской информации, когда квалификация информации как инсайдерской относится к прерогативе судов или контролирующих органов. В этом случае "под инсайдерской (внутренней) информацией понимают информацию о компании, акции которой внесены в листинг биржи, недоступную для участников торгов и способную существенно воздействовать на курсовую стоимость ценной бумаги и ценообразование <3>. Как отмечается в литературе, "общий подход права Англии к этой проблеме сводится к тому, что лицо, осведомленное о фактах, неизвестных широкой публике (инсайдер), - это такое лицо, которое обладает неопубликованной и имеющей стоимость информацией о ценных бумагах компании, которые котируются на фондовом рынке [204. С. 15]. В США законодатель следующим образом определяет запрет на использование такой информации: "...незаконно для любого лица использовать или применять в связи с покупкой или продажей любой ценной бумаги любой манипулирующий прием или схему в нарушение таких правил и регуляций, которые комиссия по ценным бумагам может предписать в качестве необходимых или соответствующих публичным интересам или для защиты инвесторов" <4>. При этом американская судебная практика выработала так называемый критерий "материальности" сведений информации, суть которого состоит в том, что факт является материальным, "если существует вероятность, что его раскрытие считалось бы разумным инвестором значительным..." <5>. При другом подходе нормативный акт содержит исчерпывающий перечень инсайдерской информации. По такому пути пошел, например, законодатель в Японии [76. С. 55]. Попытки определить сущность инсайдерской информации сделаны и в литературе.

--------------------------------

<1> Характерно, что зарубежное законодательство подразумевает под инсайдерской информацией не только сведения, зафиксированные на определенных носителях, но и не получившие такого отображения (например, сформулированные в устной форме квалифицированные суждения или коммерческие предложения), что, наверное, было бы полезно и для российского законодателя [372].

<2> Известно, что институт "инсайдер дилинга" (insider dealing) впервые появился в англосаксонском праве. В США соответствующие нормативные акты действуют с 30-х гг. ХХ в., когда в Законе о фондовых биржах 1934 г. (Securities Act of 1934) проблема использования инсайдерской информации нашла свое законодательное закрепление, что немало способствовало становлению и развитию устойчивого фондового рынка. Нормативные акты, регламентирующие порядок использования такой информации, сегодня существуют в большинстве развитых стран.

<3> Colonial Mutual Life Assurance Society ltd v. Wilson Nell ltd (1993) GN ZCLC 68/3360.

<4> § 10(b) Securities Exchange Act 1934.

<5> Дело TSC Industries Inc. цит. по [241. С. 30].

Как отмечает Н.Б. Шеленкова, "инсайдерская информация характеризуется такой взаимосвязью между использованием информации и изменением биржевой ситуации, при которой информация оказывает непосредственное ощутимое воздействие на ценообразующие факторы биржевого рынка" [372]. По мнению Д. Ивлиева, "инсайдерская информация о ценных бумагах - это любые нераскрытые сведения, относящиеся к ценным бумагам и операциям с ними, а также эмитенту этих ценных бумаг и осуществляемой им деятельности, раскрытие которых может оказать существенное влияние на рыночную цену указанных ценных бумаг" [153]. В соответствии с проектом Закона об инсайдерской информации <*>, последняя определяется как "любая информация об эмиссионных ценных бумагах и сделках с ними, а также об эмитенте этих ценных бумаг и осуществляемой им деятельности, не известная третьим лицам, раскрытие которой может оказать существенное влияние на рыночную цену этих ценных бумаг". Такое понимание справедливо лишь отчасти. В макроэкономическом смысле инсайдерская информация действительно влияет на формирование цены, с позиции же правового анализа под влиянием указанной информации находится только то лицо, которое ею обладает, поскольку только его воля и формируется под влиянием информации <**>. После раскрытия информации под ее влияние подпадают иные субъекты, а посредством их действий (сделок) изменяется и цена. Не случайно Директива Совета ЕС 89/592 "О координации положений об инсайдерской деятельности" от 13 ноября 1989 г. в ст. 1 устанавливает, что инсайдерская информация, не являясь общеизвестной, "в случае опубликования привела бы к значительным изменениям курса" соответствующих ценных бумаг <***>.

--------------------------------

<*> Законопроект "Об инсайдерской информации" // Официальный сайт Государственной Думы Федерального Собрания РФ.

<**> Существуют и противоположные мнения относительно вредности для экономики запретов на использование инсайдерской информации. Некоторые аргументы высказаны Р. Познером [263. С. 567].

<***> На деятельность инвесторов может влиять и иная информация, не связанная с эмитентами и их ценными бумагами, о политических, экономических изменениях, которые влекут за собой и изменения цен на ценные бумаги. Так, 10 февраля 2004 г. за 15 минут до официального объявления о повышении рейтинга России агентством "S & P" на биржах началась активная скупка акций и облигаций, последующая продажа акций и облигаций уже после официального объявления рейтинга привела к прибыли отдельных участников торгов. ФКЦБ России заявляет о необходимости проведения проверок и наказания виновных, однако, даже если будет доказано, что на торгах брокеры использовали недоступную информацию, они не могут быть привлечены к ответственности, поскольку информация не касалась какого-либо эмитента, а была посвящена оценке экономической ситуации в стране. Аналогичная ситуация возникла и в августе 1998 г., и отдельные участники фондового и валютного рынка смогли совершить сделки до того момента, когда все остальные участники узнали о решениях Правительства РФ. Думается, что такого рода информация должна входить в круг информации, о факте обладания которой должно быть известно всем участникам оборота, поскольку, с одной стороны, ее использование явно ставит одних участников в преимущественное положение перед другими, а с другой стороны, ее раскрытие приводит к изменению цен на рынке.

Важно правильно определить круг лиц, обладающих закрытой информацией. Закон о рынке ценных бумаг относит к лицам, обладающим служебной информацией, три категории субъектов:

- членов органов управления эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг, связанного с этим эмитентом договором;

- аудиторов эмитента или профессионального участника рынка ценных бумаг;

- служащих государственных органов, имеющих в силу контрольных, надзорных или иных полномочий доступ к указанной информации <*> (ст. 32).

--------------------------------

<*> Так, в соответствии со ст. 5 Закона о приватизации 1997 г., представители РФ, субъектов РФ и муниципальных образований имеют право доступа ко всем документам открытого акционерного общества, в отношении которого указанные субъекты имеют специальное право ("золотую акцию"), следовательно, это дает основание причислить их к лицам, обладающим служебной информацией.

Обозначенный перечень представляется неполным. Права Ю.А. Метелова в том, что "инсайдерами могут быть любые лица, получающие сведения от служащих акционерного общества и осознающие их значение" [237. С. 29]. Другой автор подчеркивает: "использование понятия "служебная информация" приводит к тому, что значительно сужается круг лиц, обладающих подобной информацией" [372]. Например, к держателям пакетов акций эмитента категория служебности не может быть применена в контексте Закона о рынке ценных бумаг. В связи со сказанным представляется необходимым расширить круг возможных инсайдеров за счет включения в их число сотрудников банков, консультантов и других лиц, по роду деятельности имеющих доступ к информации о компании, недоступной иным лицам, а равно как иных лиц, получивших закрытую, недоступную информацию. Как отмечается в литературе, в некоторых странах к категории инсайдеров относят также крупных акционеров, владеющих 10% и более акций эмитента (США, Япония); членов органов управления компании, осуществляющей поглощение другой компании (Япония); близких родственников всех перечисленных лиц (Великобритания); просто служащих компании, имеющих доступ к служебной информации; лиц, получающих информацию от всех вышеперечисленных лиц (так называемые вторичные инсайдеры) (Япония, Великобритания) [88. С. 45] <*>. К инсайдерской торговле относятся и действия, основанные на незаконном владении информацией, т.е. когда такая информация попадает постороннему по отношению к обществу лицу. Например, это могут быть сделки с акциями, совершенные юристом, оформляющим приобретение акций для своего клиента и использовавшим полученную информацию для собственных интересов <**>.

--------------------------------

<*> Классифицировать инсайдеров на первичных и вторичных можно, по нашему мнению, только по отношению к вопросам ответственности последних перед юридическим лицом, закрытую информацию которого раскрыл инсайдер. Первичные инсайдеры - это лица, которые сами непосредственно получили информацию, вторичные - соответственно лица, ставшие обладателями инсайдерской информации в силу каких-либо обстоятельств (родственник, соседи).

В свою очередь, в законодательстве и судебной практике США относительно определения круга лиц, обладающих инсайдерской информацией, важное значение имеет понятие "бенефициарный владелец", который определяется как "лицо, которое имеет или разделяет возможность прямо или косвенно получить прибыль или часть прибыли в любом доходе, полученном от сделок с ценными бумагами".

<**> Такой пример приводит Д.Б. Радченко [276. С. 106].

В качестве охранительных мер, направленных на защиту интересов инвесторов от действий инсайдеров, мировая практика выработала два правовых приема. Во-первых, это запрет на совершение сделок с использованием такой информации. Относительно запрета на совершение сделок в разных странах установлены достаточно жесткие правила. Так, например, в Дании и Англии инсайдерам запрещается вести операции с ценными бумагами, на которые может повлиять внутренняя информация, не разрешается давать советы другим относительно покупки или продажи этой ценной бумаги, запрещены также операции через третьих лиц, например супругу, брата, сестру, других близких родственников или компанию, которая частично или полностью контролируется этим лицом. Российский законодатель пока воспринял только ограничения на совершение сделок. Закон о рынке ценных бумаг напрямую запрещает лицам, располагающим служебной информацией, использовать ее для заключения сделок, а также передавать для совершения сделок третьими лицами (ст. 33). Таким образом, запрет на совершение сделок лицом является типовой обязанностью в юридической конструкции ограничения на использование своего преимущественного положения.

Во-вторых, это наличие обязанности раскрытия инсайдерами имеющейся у них информации. При этом очевидно, что требование о порядке и способах раскрытия инсайдерами имеющейся у них информации должно быть прописано в законе.

В свою очередь, проект Закона устанавливает более жесткие ограничения на распоряжение и использование инсайдерской информации и операции инсайдеров с ценными бумагами, в отношении которых они располагают инсайдерской информацией. Предполагается, что инсайдеры или их аффилированные лица, а также вторичные инсайдеры (т.е. лица, не являющиеся инсайдерами и ставшие обладателями инсайдерской информации) не вправе: совершать сделки с ценными бумагами с использованием инсайдерской информации в своих интересах или в интересах третьих лиц; незаконно передавать третьим лицам или делать доступной для третьих лиц инсайдерскую или основанную на ней информацию; давать третьим лицам рекомендации о совершении сделок с ценными бумагами, основанные на инсайдерской информации. В то же время полный запрет на совершение каких-либо действий с указанными ценными бумагами необоснованно сужает объем правоспособности таких лиц. Инсайдеры должны иметь право на совершение сделок с ценными бумагами, по которым они владеют внутренней информацией с определенными ограничениями. Например, по законодательству Дании упомянутым лицам запрещено совершать сделки по данным бумагам только в течение шести недель после опубликования годового отчета или выпуска другой важной (существенной) информации.

Любая юридическая конструкция подразумевает наличие негативных последствий в случае нарушения запретов, определенных нормативными актами. Одним из таких последствий является недействительность совершенных сделок или иных юридических фактов. При этом лицо, чьи интересы нарушены, имеет право на признание действий, совершенных с использованием преимущественного положения, недействительными <*>. В качестве последствий негативного характера мировая практика выработала ряд мер, которые можно сгруппировать следующим образом:

--------------------------------

<*> Привлечение инсайдеров к гражданско-правовой ответственности представляется несколько проблематичным, как пишет Н.Б. Шеленкова, справедливо указывая при этом на следующие проблемы.

Во-первых, по ее мнению, определенные сложности создают договорные конструкции, используемые в биржевой торговле. Между инсайдером и другими участниками биржевой торговли, как правило, не возникает ни непосредственных договорных отношений (большинство биржевых сделок совершаются биржевыми посредниками от собственного имени, но в интересах третьих лиц, которые зачастую и выступают в качестве инсайдеров), ни личного контакта (например, при проведении электронных биржевых торгов и наличии клиринговой организации). Во-вторых, это либо отсутствие, либо труднодоказуемость причинной связи между фактом противоправного использования инсайдерской информации и возникновением убытков у иных участников биржевой торговли. Как результат, пишет автор, многие страны более не обращаются к гражданско-правовой ответственности инсайдеров, в странах ЕС исключение составляет лишь законодательство Ирландии [372].

- признание сделок, совершенных с использованием внутренней информации, недействительными <*>;

--------------------------------

<*> Такая мера, как признание сделок, совершенных с использованием внутренней информации, недействительными, указана в нормативных актах некоторых государств, например Мексики [76. С. 18].

- взыскание убытков, обращение в доход всего полученного по сделкам <*>;

--------------------------------

<*> Взыскание убытков или обращение в доход всего полученного по сделкам другой стороной возможно по законодательству Австралии, Канады и ряда иных [76. С. 18].

- административные меры воздействия;

- меры уголовного преследования.

Говоря о последствиях совершения сделок с использованием служебной информации применительно к российскому законодательству, необходимо отметить следующее. Во-первых, такая сделка может быть признана недействительной по ст. 179 ГК РФ как сделка, совершенная под влиянием обмана, если будет доказано, что лицо, обладающее инсайдерской информацией, умышленно вводило другую сторону в заблуждение (например, уверяло, что дела эмитента идут совсем плохо, на самом деле зная об улучшении его финансового положения, и т.п.). Заметим, что Закон о рынке ценных бумаг напрямую запрещает профессиональным участникам рынка ценных бумаг понуждать кого-либо к покупке или продаже ценных бумаг путем предоставления умышленно искаженной информации (ст. 51). В то же время не всегда такие сделки можно квалифицировать как сделки, совершенные под влиянием обмана. В случае если лицо совершает сделку, имея определенную информацию, но не побуждает при этом контрагента к совершению сделки, говорить о сделке под влиянием обмана нельзя.

Во-вторых, сделка, совершенная с использованием служебной информации, может быть квалифицирована как недействительная в соответствии со ст. 168 ГК РФ, так как в ст. 33 Закона о рынке ценных бумаг содержится запрет для лиц, располагающих служебной информацией, использовать ее для заключения сделок, а также передавать для совершения сделок третьим лицам, таким образом, в случае нарушения этого запрета следует говорить о незаконной сделке с применением соответствующих последствий в виде двусторонней реституции - возврата сторон в первоначальное положение (ст. 167 ГК РФ). Сделки, направленные на манипулирование ценами, являются недействительными как не соответствующие требованиям закона и иных правовых актов (ст. 168 ГК РФ), поскольку существует прямой запрет на их осуществление. При этом важно отметить, что в заблуждение вводится не только сторона по биржевой сделке, но и все лица, у которых может возникнуть интерес к заключению биржевой сделки под влиянием наступившего заблуждения [372].

Само по себе ограничение, а в ряде случаев запрет на использование преимущественного положения не может решить проблему фактического неравенства на рынке. Значит, необходимы и иные правовые средства, прежде всего процедуры совершения тех или иных действий, в первую очередь сделок. Как результат, в качестве типовой процедуры здесь выступает процедура раскрытия информации <*>. Обязанность по раскрытию информации устанавливается, как правило, перед государственным органом (комиссии по ценным бумагам). Так, например, в США каждое лицо, которое напрямую или косвенным образом обладает более 10% акций, прошедших регистрацию в комиссии по ценным бумагам, либо член совета директоров обязан сообщить обо всех сделках, совершенных с ценными бумагами своей компании [76. С. 55]. После этого комиссия раскрывает информацию для всех желающих <**>.

--------------------------------

<*> В настоящее время в российском законе отсутствует обязанность для лиц, обладающих закрытой информацией, раскрывать факт ее владения перед иными лицами. В то же время именно такая процедура может быть основой в механизме охраны интересов инвесторов.

<**> Административно-правовые методы также широко используются в мировой практике. Среди таковых: лишение лицензии профессионального участника, штрафы. Применительно к российскому законодательству использование служебной информации также может повлечь за собой лишение лицензии профессионального участника, что предусмотрено ст. 39 Закона о рынке ценных бумаг, основанием для такого решения является нарушение "законодательства Российской Федерации о ценных бумагах".

Таким образом, правовое регулирование отношений, связанных с получением и использованием закрытой (инсайдерской) информации, нуждается в дальнейшем развитии. И такое развитие законодательства должно строиться в целом с использованием конструкции ограничения преимущественного положения, как наиболее полно учитывающей специфику данной проблематики и возникающих отношений. Соответствующий закон необходим, и его принятие в немалой степени способствовало бы развитию рынка инвестиций в нашей стране <*>.

--------------------------------

<*> Значение надлежащего правового регулирования порядка использования инсайдерской информации трудно переоценить, достаточно сказать, что принятие в Германии в 1994 г. поправок в законодательство о ценных бумагах - закон о торговле ценными бумагами, закон об использовании инсайдерской (служебной) информации, касающиеся запрета на использование инсайдерской информации при совершении сделок с ценными бумагами, привело к существенному увеличению притока иностранных инвестиций на их фондовый рынок. См. [54. С. 72].