§ 2. Правоотношения, возникающие в процессе долевого участия в строительстве

2.1. Отличительные признаки и особенности

отношений долевого инвестирования

Инвестирование в строительную деятельность, создание недвижимости - одна из существенных сегментов рынка инвестиций. Так, по некоторым оценкам, инвестиции в недвижимость, например в США, достигают 10% внутреннего продукта <*>. Не является здесь исключением и наша страна, где строительство, создание объектов недвижимости на сегодня - одна из важнейших отраслей экономики.

--------------------------------

<*> Долевое участие - одна из особенностей строительного рынка именно в России. В США и Европе, как правило, денежное обеспечение строительства осуществляет банк через механизм кредитного договора с застройщиком-заказчиком, соответственно, там денежные средства не привлекаются по долевому принципу.

При этом, как правило, создание недвижимого объекта осуществляется с участием в той или иной мере многих субъектов. Практика строительства зданий и сооружений, прежде всего многоквартирных жилых домов, офисных зданий, выработала несколько разновидностей договорных связей, возникающих между участниками строительства, в связи с чем В.В. Мельником была предложена заслуживающая внимания классификация договорных связей, возникающих при строительстве недвижимости с участием нескольких лиц, учитывающая способ, посредством которого денежные средства попадают непосредственно к подрядчику:

- во-первых, это договоры, по условиям которых денежные средства дольщиков принимает непосредственно строительная организация, предоставляя им после завершения работ помещения;

- во-вторых, договоры, в соответствии с которыми денежные средства дольщиков принимает организация, выполняющая функции заказчика в подрядном договоре и предоставляющая дольщикам помещения после завершения работ;

- в-третьих, договоры, согласно которым организации - дольщики и подрядчики - обязуются совместно участвовать в строительстве многоквартирного дома [235. С. 186].

Исходя из анализа возникающих договорных связей, можно утверждать, что не все возникающие в результате заключения таких договоров правоотношения можно квалифицировать как инвестиционные. Представляется, что к инвестиционным относятся отношения, возникающие на основании договоров первого и второго типа. Договоры третьего типа не порождают инвестиционных отношений, поскольку в этом случае все субъекты долевого строительства непосредственно участвуют в достижении общей цели: создании объекта, и, соответственно, отсутствует важнейший признак инвестирования - получение результата усилиями иных лиц, отличных от инвестора, как это было определено в работе ранее.

Иногда ошибочно к категории инвестиционных контрактов причисляются договоры, заключаемые между муниципальными образованиями и застройщиками, суть которых сводится к следующему: застройщик обязуется построить соответствующее сооружение на территории города и после окончания строительства передать в собственность города часть построенной площади. Муниципальное образование, в свою очередь, обязуется выделить земельный участок для строительства, оказать иное необходимое содействие в строительстве [270. С. 37]. Следует заметить, что такая практика широко известна и в других городах, в частности, в г. Екатеринбурге. Цель такого договора очевидна: используя свои властные функции, прежде всего в отношении распоряжения земельными участками, муниципальное образование понуждает застройщика передать в свою собственность недвижимое имущество либо осуществить иную деятельность в интересах муниципального образования, при этом само муниципальное образование не вкладывает никаких средств в процесс создания имущества, а застройщик лишен возможности выбора модели поведения. Следовательно, говорить в данном случае об инвестиционной природе такого договора не приходится.

Привлечение средств в строительство, создание жилых домов, другой недвижимости по своей инвестиционной природе не отличается от привлечения денежных средств инвесторов посредством участия в инвестиционных фондах <*>. Общим признаком для такого рода инвестирования выступает то, что инвестор осуществляет инвестирование денежных средств в деятельность субъекта, усилиями которого осуществляется сбор инвестиций. При этом предложения о долевом участии, как правило, делаются публично, среди заранее не ограниченного круга лиц. Организатором инвестирования обычно является субъект <**>, который выполняет функции заказчика по договору строительного подряда. Таким образом, долевое участие характеризуется следующими отличительными признаками:

--------------------------------

<*> На схожесть конструкций обращает внимание Д.И. Степанов [324. С. 40].

<**> Применительно к сфере инвестирования в строительную деятельность на практике используется термин "девелопер", которым, по мнению С.Н. Максимова, обозначается предприниматель, инициирующий и обеспечивающий реализацию наилучшего из возможных вариантов развития недвижимости, включая организацию финансирования проекта. Функции девелопера шире, чем только привлечение средств в строительство. В частности, С.Н. Максимов в своей работе указывает и на иные виды деятельности, которые на практике осуществляют девелоперы, - перевод помещений из жилых в нежилые, реконструкция зданий и т.д. Однако законодатель не воспринял указанный термин, и сегодня в законе применительно к долевому участию в строительстве используется термин "застройщик" [225. С. 10].

- правоотношения, возникающие на основании договора долевого участия, имеют обязательственно-правовую природу, так как у лица, получившего инвестиции, возникает обязанность выполнить в пользу инвестора определенные условиями обязательства действия, передать право собственности на недвижимое имущество инвестору; при этом такие отношения не являются заемными, поскольку отсутствует обязанность вернуть полученную сумму денежных средств;

- строительство или создание объекта осуществляет не инвестор, а организатор инвестирования либо иное лицо, действующее на основании договора с организатором;

- организатор объединяет инвестора со средствами других инвесторов;

- инвестор ожидает получения права собственности на квартиру или иную недвижимость, стоимость которой, как правило, выше суммы вложений на ее строительство, т.е. можно говорить о доходе - выгоде инвестора;

- вложение связано для инвестора с риском потерь вложенных средств <*>, так как "реализация инвестиционных проектов по развитию недвижимости связана с многообразными рисками, их успешность зависит от профессионального подхода к решению проблем, таких, как привлечение финансовых ресурсов, организация процесса реализации проекта" [225. С. 45].

--------------------------------

<*> Применительно к инвестированию в недвижимость С.Н. Максимов выделяет пять групп рисков: 1) юридические (например, наличие не выявленных ранее обременений); 2) градостроительные, проектные, технологические (ошибки в проекте, неправильный выбор места реализации и т.д.); 3) административные (изменение налогового законодательства, введение дополнительных ограничений); 4) экономические и организационно-экономические (неверный макроэкономический прогноз, ошибки в оценке конъюнктуры); 5) финансовые (качество финансового сопровождения проекта).

Характерно, что в зарубежной практике указанная форма инвестирования получила наименование "участие в интересе". Формы участия в интересе могут быть разными. Так, например, в деле Австралийской лесной компании, рассмотренном Верховным судом Австралии, в качестве указанного интереса было определено право участия в программе разведения деревьев <*>. В другом деле - Хоум Эвэй (Home Away), также рассмотренном австралийским судом, право участия в программе строительства жилья, весьма похожее на участие в долевом строительстве, также было квалифицировано как "описанный" интерес [10. P. 113]. На наш взгляд, два последних судебных решения важны для квалификации возникающих долевых отношений как инвестиционных по двум причинам.

--------------------------------

<*> Суть дела заключалась в следующем. Деревья, растущие на земле организатора программы, были пронумерованы для каждого инвестора, и за каждым осуществлялся соответствующий уход. Инвестор не имел никаких прав на деревья, пока они растут, однако имел право срубить и увезти их, когда они вырастут. Суд установил, что налицо было ожидание инвесторами прибыли, которая могла быть получена организатором указанной программы.

Во-первых, суд установил, что инвестиционные отношения могут быть замаскированы под отношения, которые, на первый взгляд, не имеют ничего общего с инвестиционной сферой, денежными обязательствами и т.д. Суд, однако, руководствовался анализом не формы, в которую была облачена деятельность организатора, а содержания отношений.

Во-вторых, важно то, что доход от инвестирования может быть не только в деньгах, но и в виде имущества (деревья, жилые помещения и т.д.). Таким образом, долевое инвестирование не ограничивается только строительством недвижимости, оно возможно и в иных сферах. В то же время именно инвестирование в строительство стало на сегодня наиболее распространенным типом долевого инвестирования, что, в конце концов, заставило законодателя обратить внимание на указанный сегмент рынка инвестиций и повлекло принятие соответствующего нормативного акта в ранге Закона о долевом участии в строительстве.