Тема № 2. Правовые системы современности. Источники права в различных правовых семьях

Вопросы учебного занятия:

1. Понятие и основания классификации правовых систем. Определение права и соотношение «права» и «правовой системы».

2. Западные и незападные правовые системы, «квазизападное» право. Религиозные правовые системы.

3. Основные источники права в различных правовых семьях и системах западного права.

Актуальность темы:

В быстро развивающемся мире, где происходит резкая перемена в политической, экономической и социальной сферах, когда одни страны еще вчера принадлежащие к одной правовой системе, сегодня уже относятся к другой, важно знать основные, общие и отличительные черты правовых семей (систем).

Наша страна, также отказавшись от догм социализма и его правовой системы, проводит судебно-правовую реформу, смысл которой плавно войти в Романо-германскую правовую систему. А в это время такие страны как Куба, КНДР, Вьетнам, продолжают жить в условиях социалистической правовой системы. Чтобы поддерживать с этими и другими странами нормальные отношения, нам необходимо изучить особенности их правоотношений, особенности правовых систем этих стран для строительства и развития взаимовыгодного сотрудничества.

В соответствии с чем, данная тема является актуальной.

1. Понятие и основания классификации правовых систем

В современном мире обычно различают следующие правовые массивы: национальные правовые системы, правовые семьи, группы правовых систем.

Правовая система

Система как понятие – это множество элементов, находящихся в отношениях и связанных друг с другом, образующих определенную целостность, единство. Другими словами – это целое, составленное из частей.

Таким образом, когда мы изучаем правовую систему, то в первую очередь мы изучаем и сравниваем правовую структуру страны, правовую организацию всего общества, которая складывается из совокупности юридических средств, институтов, учреждений, которые функционируют в пределах государства (это не только нормы права, но и правовая идеология, правосознание, правовая культура, правовая практика и пр.).

Главное внутреннее противоречие правовой системылюбого общества состоит в том, что она содержит в себе одновременноестественные и искусственные начала:

- естественно-правовая сторона – отражает истоки права как неотъемлемого качества человеческого бытия. Отсюда комплекс естественных прав и обязанностей: право на жизнь, собственность, личную независимость; обязанность не покушаться на жизнь, собственность, свободу другого человека.

- государственно-правовое начало характеризуется тремя основными моментами:

1) какие естественные права и обязанности человека и в какой мере закрепляет и гарантирует позитивное законодательство;

2) какие новые правовые возможности человека, возникшие в результате развития науки, культуры, роста благосостояния общества закрепило государство в нормативно-правовых актах;

3) какие правовые привилегии или правовые ограничения установлены государством для людей, принадлежащим к определенному сословию, классу, нации, расе, придерживающихся какой идеологии, исповедующих какую религию

Национальная правовая система– это конкретно-историческая совокупность права (законодательства), юридической практики и господствующей правовой идеологии отдельной страны (государства). Национальная правовая система – это элемент того или иного конкретного общества и отражает его социально-экономические, политические, культурные особенности. По отношению к группам правовых систем и правовым системам национальные правовые системы выступают в качестве явления особенного, единичного. В настоящее время в мире насчитывается около 200 национальных правовых систем.

Основные компоненты национальной правовой системы можно условно объединить в следующие группы:

Во-первых, совокупность материальных и процессуальных норм, выраженных в официальных источниках права, признаваемых как общеобязательные правила в пределах данной правовой системы.

Во-вторых, особый тип юридической техники, накладывающий отпечаток на процесс создания источников права.

В-третьих, правовая культура населения, представляющая собой комплекс ценностных восприятий права.

В-четвертых, совокупность органов государственной власти и их участие в процессе создания правовых норм. Особое значение имеет статус судебных органов и их влияние на процесс нормотворчества.

В-пятых, правовая идеология государства, выраженная частью в общей концепции правовой политики, частью в относительно независимой академической теории, философии и истории права.

В-шестых, инфраструктура права, представляющая собой систему юридического образования, систему профессиональной подготовки юристов, а также структуру юридической профессии.

Правовая семья– это совокупность национальных правовых систем, основанная на общности источников, структуры права и исторического пути его формирования. Самой популярной оказалась классификация правовых семей, данная известным французским ученым Рене Давидом. Мы и примем ее за основу при дальнейшем изучении правовых семей.

В рамках той или иной правовой семьи возможны более удобные элементы, представленные определенной группой правовых систем. Например, внутри Романо-германской правовой семьи выделяют группу романского права, в зону которой входят правовые системы таких стран, как Франция, Италия, Бельгия, Испания, Швейцария, Португалия, Румыния, право латиноамериканских стран, каноническое (церковно-католическое право) право и группу германского права, в которую входят правовые системы ФРГ, Австрии, Венгрии, скандинавских стран. Внутри англосаксонской правовой семьи выделяют правовую систему Англии и США (английская группа) и саксонская группа – бывшие англоязычные колонии Великобритании.

Необходимость и важность классификации правовых систем обуславливаются следующими причинами:

1) Научно-познавательными и образовательными причинами, так как глубокое и всестороннее познание юридической картины мира требует не только ее общего рассмотрения, но и изучения ее по отдельным частям, вбирающим в себя сходные правовые системы.

2) Практическими причинами, прежде всего, - необходимостью подготовки унификации действующего законодательства и совершенствования национальных правовых систем. Значительное количество современных компаративистов (в частности, П.Круз) полагают, что от того, как оформлена научная классификация зависят начальные шаги по унификации источников права различных государств, так как именно классификация в общих чертах определяет круг потенциально перспективных для процесса сближения национальных правовых систем. Таким образом, классификация правовых систем – одно из средств формирования правовой политики.

Критерии классификации

Критерий – признак, на основании которого производится оценка.

По каким критериям-признакам мы имеем возможность классифицировать современные правовые системы?

Одним из важнейших вопросов является вопрос о том, должна ли основываться такая классификация на одном основном или нескольких общих признаках-критериях.

Более часто встречающимися критериями являются:

1) концепция единственного критерия.

Сторонники концепции единственного критерия называют в качестве такового «общность экономической системы», «общие исторические традиции», «общая историческая природа» сравниваемых правовых систем и т.д.

2) Концепция множественности критериев

Исследователи, предпочитающие множественность критериев, чаще всего в совокупности избранных признаков выбирают основной или основные критерии, а второстепенные критерии используют как корреляционные. Корреляция – взаимная связь, взаимозависимость, соотношение предметов или понятий.

Критерии один от другого различаются своей структурой.

Простые критерии - правовая традиция, которая понимается как «совокупность глубоко укоренившихся в сознании людей и исторически обусловленных их отношений к роли права в обществе, природе права и политической идеологии, а также к организации и функционированию правовой системы».

Сложные критерии - к их числу, например, относится применяемая в американском сравнительном правоведении категория «правового стиля» (отличительная особенность).

Для того, чтобы критерии классификации правовых систем оказались состоятельными и в максимальной степени пригодными для выполнения соответствующих функций, они должны отвечать следующим требованиям.

Требования к критериям

а) в основе своей иметь постоянные, фундаментальные, а не временные и случайные факторы;

б) по возможности быть более определенными признаками-критериями;

в) иметь устоявшийся объективный характер;

г) если за основу классификации правовых систем берется не один, а несколько признаков-критериев, то один из них непременно должен быть основным, доминирующим;

д) при исследовании общих черт правовых систем – критериев их классификации следует учитывать не только объективные, но и субъективные факторы, оказывающие прямое воздействие на процесс их формирования».

Причины множественности классификаций

Классификацией правовых систем занимались многие ученые. Основными причинами множественности существующих классификаций являются следующие обстоятельства:

• существенное расхождение критериев, избранных в рамках той или иной классификации;

• некоторые различия в предмете и объекте сравнительно-правового исследования (к примеру, смещение внимания исследователя от публичного к частному праву);

• преимущественное использование некоторых методов в рамках общей сравнительно-правовой методологии (например, предпочтение сравнительно-структурного метода в ущерб другим методам);

• субъективные устремления исследователя и особенности построения гипотез сравнительно-правового исследования.

Теория правовых семей (различные подходы к классификации)

Теория правовых семей начала формироваться еще в начале XXв. в качестве абстракции сравнимости при сопоставлении различных национальных правовых систем.

1) Сравнение по национальным и географическим критериям

Эсмайн предложил существующие правовые системы распределить в рамках романской, германской, англосаксонской, славянской и исламской правовых семей.

2) По источникам права

Более четко выделил критерий для классификации правовых систем Леви-Ульман, избрав в качестве простого основания ее различную роль источника права в известных национальных правовых системах. В соответствии с этим критерием он выделил континентально-европейскую, англо-американскую и исламскую правовые семьи.

3) По национальному критерию

Созе-Алль в 1913 г. предложил сгруппировать правовые системы по национальному критерию, в силу того, что «лишь познавая внутренний мир каждой народности, можно выявить особенности эволюции права». Он выделил следующие правовые семьи: индоевропейскую, семитскую, монгольскую и право нецивилизованных народов. При этом он первую семью делит на следующие подгруппы: индусскую, иранскую, кельтскую, греко-латинскую, германскую, англосаксонскую и латышско-славянскую.

4) С помощью использования генетического метода

Мартинез Паз. Учитывается влияние международно-правовых обычаев, римского и канонического права, современных демократических традиций. На основе этого критерия он выделил четыре группы, причем в группе «римско-каноническо-демократического права» объединены правовые системы Латинской Америки, Швейцарии и России.

5) В соответствии с соотношением общего и особенного

Арминджон, Нольде и Вольф. В соответствии с их подходом выделены семь правовых семей: французская, германская, скандинавская, английская, российская, исламская и индийская.

6) По принципу единого критерия

Мальмстрем предложил выделить в силу своей уникальности, западную (евро-американскую) группу правовых семей, в основе которых лежат европейские источники права. К ней он отнес французскую, скандинавскую, германскую и английскую семьи. Помимо этого он выделил в особую группу социалистические, азиатские (несоциалистические) и африканские правопорядки.

7) Господствующие производственные отношения

Йорси. Отношения собственности на средства производства, определяющие классовую природу политической власти. Из этого следовало, что все правовые системы делятся на капиталистические и социалистические.

Капиталистические правовые системы

- Англия и Скандинавские страны, так как там имел место ранний компромисс между буржуазией и феодалами

- Франция, в которой смена феодализма капитализмом осуществилась радикальным способом и буржуазия пришла к власти в результате революции

- третью группу составили правовые системы немецкоговорящих страны Центральной Европы, Венгрии, другие страны Восточной и Южной Европы, в которых буржуазия довольно поздно пришла к власти в результате длительной борьбы с феодализмом

- четвертую группу составили все остальные правовые системы, прежде всего утвержденные в ходе колониальных захватов.

8) Метод систематизации

Одним из первых компаративистов, который попытался построить комплексную (для публичного и частного права) общую и, вместе с тем, систематическую классификацию, стал Рене Давид. В ее основу французский ученый положил два принципиальных методологических основания:

а) культурно-историческое, которое, по его мнению, является отражением религиозных, философских воззрений данного общества, его политической, экономической и социальной структуры;

б) и юридическое, играющее, с его точки зрения, вспомогательную роль.

Исходя из определенных двух основных (базовых) оснований классификации (культурно-историческое и юридическое), Р.Давид сформировал операционный конгломерат критериев:

• форма правового мышления (к примеру, дедуктивное и абстрактное мышление романо-германского права, с одной стороны; индуктивное и конкретное мышление общего права);

• структура права;

• техника толкования норм права;

• источники права;

• юридическая техника (терминология, специфика судебных решений, отношение к систематизации);

• правовая идеология (основные философские, политические и экономические принципы права).

Согласно подходу Р.Давида, можно выделить:

1) Западное право в совокупности двух правовых семей – романо-германской (четыре подгруппы: романская, германская, скандинавская, латиноамериканская) и семьи общего права (прежде всего, Англия и США);

2) внезападное право (дальневосточные азиатские, африканские обычно-правые, социалистические правовые системы)

3) смешанное право, появившееся как гибрид романо-германского и англо-американского права и не рассматривающееся как самостоятельная правовая система.

4) к остальным правовым системам, согласно концепции Р.Давида, относятся мусульманское право, еврейское (иудейское) и индусское право. Основными правовыми семьями, учитывая их геополитические характеристики, Давид считал романо-германскую, общего права и социалистическую.

9) По критерию правового стиля

К. Цвайгерт и Х. Кетц предложили классификацию правовых систем на основе выработанного ими понятия «правовой стиль» (отличительная особенность), который различает не только правовые семьи, но и правовые системы. Существует пять факторов, определяющих правовой стиль:

• историческое происхождение и развитие правовой системы;

• господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика;

• выделяющиеся своим своеобразием правовые институты;

• правовые источники и методы их толкования;

• идеологические факторы.

Выделяют в качестве основных правовых систем:

- западные правовые системы в составе семьи романского права (вся континентальная Европа, кроме германских и скандинавских стран и вся Латинская Америка), семьи германского права (Германия, Австрия, Швейцария), семья скандинавского права (все пять североевропейских стран), англо-американская правовая семья;

- внезападное право (дальневосточные азиатские правовые системы, социалистическое право); не образующее самостоятельной правовой системы смешанное право, представляющее собой гибрид романо-германского и англо-американского права (Луизиана, Квебек, Пуэрто-Рико, ЮАР, Израиль, Филиппины, Греция, Китай и т.д.).

- к числу остальных правовых систем немецкие ученые отнесли мусульманское и индусское право. Особенностью их классификации является то, что еврейское право и африканское право не определяются как самостоятельные правовые системы, что объясняются частноправовым характером их концепции.

10) Принцип множественности критериев

Попыткой создать классификацию правовых систем на принципах множественности критериев и совокупности как объективных, так и субъективных факторов типологизации отличается концепция американского профессора К.Осакве. Согласно этому подходу, классификация проводится на трех уровнях, т.е. на двух уровнях:

- макроклассификации по правовым традициям (на религиозные и нерелигиозные)

К нерелигиозным правовым системам следует отнести:

• западное право, определяемое не географически, а через категорию правового государства (семьи романо-герамнского (цивильного) права, англо-американского права, скандинавского права, по типологическим признаком более похожего на цивильное право, чем на общее право (в Норвегии, Швеции, Финляндии, Дании, Исландии);

• незападное право, включающее в себя семьи юго-восточного азиатского права и африканского обычного права;

• квазизападное право (прежде всего – семья социалистического права (Китай, Лаос, Камбоджа, КНДР, Куба, Ангола), а также правовые системы стран СНГ, Балтии и стран Восточной Европы, которые находятся на различных ступенях приближения к цивильному романо-германскому праву).

К числу религиозных правовых систем - мусульманское право, еврейское (иудейское право), каноническое (католической церкви) право, право Хинду, применяемое в рамках индуистской общины

- микроклассификации по правовым семьям (на западные и внезападные). При этом за основу берутся:

1) Правовой стиль:

• историческое наследие и развитие правовой системы;

• структура права;

• форма правового мышления (дедуктивное или индуктивное);

• формы и иерархия источников права;

• юридические фикции (т.е. совокупность правовых приемов, с помощью которых вырабатывается сущность отдельных институтов права);

• юридическая техника (охватывающая юридическую терминологию, структуру судебного решения и отношение к кодификации);

• отношение к правовому формализму (формализм или антиформализм);

• техника толкования норм права.

2) Философия процессуального права, выражающаяся, по мнению исследователя, в двух основных вариациях судебного процесса – состязательном и инквизиционном.

3) Инфраструктура права (система юридического образования, система профессиональной подготовки юристов, структура юридической профессии).

4). Архитектура судебной системы.

5) Правовая идеология. Под ней исследователь понимает «те основополагающие философские принципы, которые регулируют политические, экономические и социальные отношения в обществе» и которые отражаются в общих принципах права

11) Тихомиров. Четких критериев нет. Делит на:

- системы религиозно-нравственной ориентации - исламское (мусульманское) и индийское

- нерелигиозные правовые семьи:

• африканская;

• дальневосточная (Китай, Япония, Корея, Монголия, страны Индокитая, Малайзия, Бирма и т.д.);

• романо-германская (континтально-европейское право);

• общего права (англо-американское право);

• латиноамериканская;

• североевропейское право;

• социалистическое право (по мнению исследователя, на сегодняшний день практически исчезло с юридической карты мира);

• т.н. «кочующие правовые семьи», «юридические чужестранцы (Квебек, фламандские и валонские общины Бельгии, Калмыкия и Татарстан в России и т.д.).

Множественность существующих в сравнительном правоведении классификаций правовых систем не должна влиять на методические цели данного курса.

В любом случае, во всех перечисленных выше концепциях главным критерием сравнимости выступает категория социального регулирования, вносящего в общественные отношения упорядоченность (т.е. право). Поэтому, на наш взгляд, единственно возможным критерием для классификации современных систем социального регулирования, который может дать «юридический» эффект, является категория права.

Определение права и соотношение права и правовой системы

Понятия «право» и «правовая система» соотносятся как часть и целое.

1. Если под правом понимается система общеобязательных, формально-определенных юридических норм, установленных в обеспечиваемых государством, то под правовой системой – явление, отражающее собой всю организацию общества, целостную правовую действительность, систему юридических средств, с помощью которых официальная власть оказывает правовое воздействие на поведение людей. Грубо говоря, если право – это правило, то правовая система – механизм, с помощью которого эти правила претворяются в жизнь.

2. Право – ядро и нормативная основа правовой системы. По характеру права в данном обществе легко можно судить о сущности всей правовой системы в данном обществе, правовой политики и правовой идеологии этого государства.

3. Право – это юридические нормы. Будучи обязательными эталонами общественно необходимого поведения – они составляют каркас, несущий конструкции правовой системы, без которых она могла бы превратиться в простой набор элементов, не связанных между собой единым нормативно-волевым началом.

4. Право доминирует в правовой системе. Все другие ее элементы являются фактически производными от права. И всякие изменения в праве неизбежно порождают изменения во всей правовой системе, или во многих ее частях.

5. Но правовая система не может быть охвачена понятием права даже в широком смысле слова. Любую правовую систему нельзя свести только к праву.

6. Право – явление мировой цивилизации, в рамках которой сформировалось и действует множество систем.

Таким образом, исследовать в дальнейшем различные правовые системы мира, мы, в первую очередь, будем именно через анализ права: формирование права (история возникновения); источники права; структура права пр.