Глава 1. Развитие российского гражданского права: некоторые аспекты

Россия не участвовала изначально в рецепции римского права <1>. Тем не менее римское право и в целом европейская юридическая мысль повлияли на досоветское гражданское право. Воздействие западноевропейской правовой традиции может быть замечено с середины XVII в., когда Соборное уложение 1649 г. заимствовало ряд положений Литовских статутов <2>. После реформ Петра I российский законодатель стал более открыт для влияния с Запада. Несмотря на это, гражданско-правовое законодательство не обновлялось. До 30-х гг. XIX в. было сделано несколько попыток разработать и ввести в действие гражданский кодекс, но ни одна не увенчалась успехом <3>. Наконец, 1 января 1835 г. вступил в силу Свод законов гражданских <4>. СЗГ был частью (т. 10, ч. 1) более обширного собрания Свода законов Российской империи, состоящего из 15 томов <5>. Свод законов включил все действующие законы <6>; он изменялся и дополнялся (не в законодательном, а в административном порядке <7>) по мере появления новых законов. То обстоятельство, что Свод законов являлся постоянно обновляемым сборником всего действующего законодательства, было его своеобразной чертой <8>. Этим Свод отличался от привычных кодексов, а также от Corpus Iuris Civilis, который служил примером для составителей Свода <9>. Система Свода законов и способ его обновления были неудовлетворительными <10>, тем не менее Свод законов оставался действующим вплоть до социалистической революции 1917 г. <11>.

--------------------------------

<1> См.: Гуляев А.М. Об отношении русского гражданского права к римскому (вступительная лекция, читанная 16 сентября 1894 г.). Киев, 1894. С. 6; см. также: Летяев В.А. Необходимость и достаточность рецепции римского права в России XIX - начала XX в. // Древнее право. 2000. N 1 (6). С. 194 - 202; Суханов Е.А., Кофанов Л.Л. О роли изучения и преподавания римского права в России // Древнее право. 1996. N 1. С. 9 - 14; обзор см.: Авенариус М. Римское право в России. М., 2008.

<2> См.: Там же. С. 6 - 9; см. также: Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 1998. С. 55.

<3> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 55; см. также: Обозрение исторических сведений о Своде законов. Составлено из актов, хранящихся во II отделении Собственной Его Императорского величества Канцелярии. СПб., 1837. С. 12 - 41 (говорится о 10 комиссиях).

<4> Далее - СЗГ.

<5> Составлен на основе опубликованного в 1830 г. Полного собрания законов Российской империи, включавшего все когда-либо изданные законы (от Соборного уложения 1649 г. до 12 декабря 1825 г.), как действующие, так и недействующие (под статьями Свода были приведены ссылки на источники в Полном собрании) (см.: Законы гражданские (Св. зак. Т. X. Ч. I). Практический и теоретический комментарий / Под ред. А.Э. Вормса, В.Б. Ельяшевича. М., 1913. Вып. 1. С. 4. См. также: Сперанский М.М. Объяснительная записка содержания и расположения Свода законов гражданских // Архив исторических и практических сведений, относящихся до России. Н. Калачов, изд. СПб., 1858. Кн. II. С. 2 - 3). В 1892 г. Свод был дополнен XVI томом (см.: Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. СПб., 1914. С. 331).

<6> За некоторыми исключениями, в частности, правил о деятельности церквей, военного и морского ведомств, законов отдельных местностей Империи (см.: Майков П.М. О Своде законов Российской империи. СПб., 1905. С. 65 - 66, 73 - 101).

<7> Обновлением Свода законов, в том числе СЗГ, занималось II отделение Императорской канцелярии (учреждено в 1826 г.), а затем, после ликвидации II отделения в 1882 г., Кодификационный отдел при Государственном Совете (с 1894 г. - Отделение Свода законов, с 1906 г. - Государственная канцелярия). Обновление осуществлялось посредством новых изданий Свода законов (так появились второе (1844 г.) и третье (1860 г.) издания, в 1887 г. - четвертое отдельное издание, в 1900 г. - пятое издание, а в 1914 г. - шестое издание СЗГ), а также посредством опубликования так называемых продолжений к Своду законов. В работе по обновлению Свода законов II отделение (и заменившие его государственные органы) руководствовалось установленными правилами, предписывавшими, например, вносить в Свод все "Высочайшие повеления", но не вносить министерских предписаний, не утвержденных царем. См.: Законы гражданские (Св. зак. Т. X. Ч. I). Практический и теоретический комментарий. С. 4 - 5, 9 - 11.

<8> См.: Коркунов Н.М. Указ. соч. С. 320.

<9> См.: Обозрение исторических сведений о Своде законов. С. 104.

<10> Майков П.М. Указ. соч. С. 46 - 72, 129 - 144.

<11> Текст шестого издания СЗГ (используемого в настоящей работе) см.: Свод законов гражданских Российской империи // Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской империи, проект Гражданского уложения Российской империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. Екатеринбург, 2003. С. 37 - 320. О СЗГ см.: Там же. С. 26 - 20.

Перед составителями Свода законов была поставлена задача не улучшать имеющиеся гражданско-правовые нормы, а свести эти (часто несправедливые и архаичные) нормы в один закон без существенных изменений или дополнений. Глава редакционной комиссии М.М. Сперанский сказал о цели этой работы следующее: "Все указы и постановления, на пространстве 176 лет рассеянные, привести по каждому их разряду в один состав, дать им систематическую связь, так чтоб они представляли одно целое, одну книгу, как бы одним приемом и в одно время сочиненную, без повторений и противоречий, в сем состоит дело Свода" <1>. Таким образом, Свод основывался на архивных документах <2>. Жалобы составителей, что им не удалось собрать все существующие законоположения и тем самым создать более прочную основу для юриспруденции, вызвали насмешку Р. Иеринга с той точки зрения, что поставленная цель была бы лучше достигнута, если бы весь собранный материал был сожжен <3>.

--------------------------------

<1> Сперанский М.М. Указ. соч. С. 3. М.М. Сперанский рассматривал СЗГ как необходимую основу для будущей кодификации, уложения: "Уложение без Свода есть умозрение без практики; Уложения не изобретаются, но слагаются из прежних законов с дополнением и исправлением их сообразно нравам и обычаям и действительной потребности государства" (Там же. С. 2). Таким образом, М.М. Сперанский, несмотря на неудачу своих первых кодификационных работ, ставших простым переводом Кодекса Наполеона, не оставил мысль об уложении (подобном современным кодексам), но теперь он решил не разрушать, а дополнять и улучшать принятые и действовавшие в России законы. См. также: Кассо Л.А. К истории Свода законов гражданских // Журнал Министерства юстиции. 1904. N 3. С. 60 - 67.

<2> Несмотря на декларирование самобытности СЗГ, нельзя отрицать, что римское право повлияло на М.М. Сперанского как в вопросе системы СЗГ, так и применительно к содержанию отдельных норм. Составленные Сперанским планы отдельных книг СЗГ пестрят классификациями и понятиями, взятыми из римского права и теории гражданского права вообще: имущества наличные и долговые (bona corporalia et incorporalia), имущества движимые и недвижимые, различение первоначального и производного приобретения, понятия dominium, res extra commercium, res nullius и usus, передача (traditio), отличие usucapio от praescriptio и пр. См.: Сперанский М.М. Указ. соч. С. 7 и сл. См. также: Гуляев А.М. Об отношении русского гражданского права к римскому. С. 13 - 14; Винавер М.М. К вопросу об источниках X тома Свода законов // Журнал Министерства юстиции. 1895. N 8; Он же. Из области цивилистики. СПб., 1908. С. 1 и сл. Л.А. Кассо, соглашаясь с фактом отдельных заимствований (Указ. соч. С. 67), видит настоящие основания СЗГ в действовавшем российском праве (С. 75 и сл.).

<3> См.: Ihering R. Geist des romischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung. Bd. 1. Leipzig, 1907. S. 41, fn. 14.

СЗГ не содержал адекватного правового регулирования <1>. Закон имел недостатки в каждой из следующих трех областей: действие в пространстве и по кругу лиц, содержание нормативного регулирования, система и законодательная техника. Критике СЗГ посвящена обширная литература <2>; в рамках настоящей работы представляется необходимым остановиться только на самых существенных моментах.

--------------------------------

<1> Редакционная комиссия следующим образом высказывается о состоянии действовавшего законодательства: "Освобождение крестьян, местных общественных учреждений, а также устройство железных дорог и возникновение множества иных торговых и промышленных предприятий на акционерных началах создали новые условия гражданского быта и вызвали столь быстрое развитие экономической жизни, что прежние нормы права оказываются устаревшими и недостаточными для разрешения возникающих в судебной практике вопросов об имущественных правах казны, сословий, обществ и частных лиц. Крайняя недостаточность постановлений обнаруживается по всем отделам гражданских законов: о правах семейственных, о правах на имущества, о наследовании и в особенности в разделе об обязательствах. Но самым существенным недостатком этих постановлений является отсутствие общих руководящих начал, которые служили бы основанием к разрешению разнообразных случаев, возникающих на практике и не подходящих прямо под казуистические определения закона" (Прибавление к проекту Гражданского уложения... к составленному Высочайше учрежденной Редакционной комиссией проекту Гражданского уложения и краткие объяснения изменений, последовавших в тексте статей при сводке пяти книг проекта Гражданского уложения. СПб., 1906. С. 2).

<2> См., например: Замечания о недостатках действующих гражданских законов: Издание Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. СПб., 1891; Змирлов К.П. О недостатках наших гражданских законов // Журнал гражданского и уголовного права. 1882. N 8, 9; 1883. N 1 - 3, 5 - 9, 10; 1884. N 1, 5, 6; 1885. N 4; П.С. Характеристика действующих законов по гражданскому и торговому праву и существующие предложения об их изменении // Журнал гражданского и уголовного права. 1876. N 4; Тютрюмов И.М. По поводу пересмотра и кодификации гражданских законов // Русское богатство. 1884. N 1 - 9; 1885. N 5 - 6.

СЗГ не распространял свое действие на всю территорию Российской Империи. Привислянский край (часть Царства Польского), Остзейский край (Прибалтийские губернии), Финляндия, Бессарабия - каждая из этих областей имела свое собственное законодательство; последнее применялось даже в случае его противоречия СЗГ <1>. Помимо этого, отдельные статьи СЗГ, согласно специальным указаниям в законе, не распространялись на определенные территории (например, Сибирь, Западные губернии, Черниговскую и Полтавскую губернии, Кавказ и Закавказье); такие статьи относились главным образом к семейному и наследственному праву <2>. Правовая обособленность Царства Польского, Остзейского края и Финляндии не была преодолена в проекте Гражданского уложения <3>.

--------------------------------

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 43; Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 41 - 43. При недостаточности местных норм в указанных областях, кроме Финляндии, СЗГ мог применяться субсидиарно (см.: Законы гражданские (Св. зак. Т. X. Ч. I). Практический и теоретический комментарий. С. 36).

<2> См.: Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 43 - 44.

<3> Там же. С. 41 - 43.

Несмотря на отмену крепостного права в 1861 г., гражданское законодательство не регулировало многие отношения между крестьянами. Так, наследование, опекунство и попечительство, а также общинное землевладение регламентировались обычным правом; кроме того, крестьянские обычаи во всяком случае подлежали применению при рассмотрении споров между крестьянами в волостном суде <1>. Редакционная комиссия по составлению Гражданского уложения, насколько это представлялось возможным, подчинила крестьян действию общего законодательства, в том числе посредством введения в проект специальных норм, к примеру, норм об общинном землевладении <2>. Изъятие большинства населения России из-под действия общих гражданских законов хорошо демонстрирует отсталость СЗГ, но в то же время при несправедливости многих отдельных правил закона такое изъятие могло оказаться благом для крестьян <3>.

--------------------------------

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 38 - 39; Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 38 - 41.

<2> См.: Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 40.

<3> Филиппов А. О пересмотре наших гражданских законов // Юридический вестник. 1882. N 3 - 4. С. 580: "Ни для кого не тайна, что наше законодательство вовсе неприложимо к жизни нашего крестьянства, следующего, к счастью, своим собственным правовым нормам".

Недостатки содержания нормативных предписаний можно систематизировать следующим образом: 1) устарелость многих законодательных правил; 2) противоречия в принципах, положенных в основу гражданских законов; 3) противоречия отдельных законодательных положений; 4) существенные пробелы в регулировании; 5) невнимание законодателя к защите общественного интереса в гражданско-правовых отношениях <1>. Хорошей иллюстрацией служат следующие примеры. СЗГ, подчиняя семейные отношения каноническому праву, постановлял различные правила для лиц разных вероисповеданий. Это относится, в частности, к форме совершения брака по обрядам веры, к которой принадлежат брачующиеся <2>, к степени родства и свойства как препятствию к браку <3>, к основаниям расторжения брака <4>. Кроме того, усвоенный СЗГ религиозный взгляд на брак стал источником многих норм, вызывавших критику, как, например, очень бедный перечень оснований расторжения брака (ст. 45 СЗГ) <5> и связанный с этим более общий вопрос, а именно запрет на развод по взаимному согласию супругов (ст. 46 СЗГ) <6>. В то же время в области семейного права мы находим правило для того времени удивительно прогрессивное <7>, но происхождение которого в русском праве не ясно, а именно о раздельности имущества супругов <8>. Каноническое регулирование брачных отношений сохранилось и в проекте Уложения <9>.

--------------------------------

<1> См.: Замечания о недостатках действующих гражданских законов. С. 1 - 6 (замечание Тютрюмова).

<2> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 416, 418.

<3> См.: Там же. С. 414 - 415.

<4> См.: Там же. С. 423 - 426.

<5> О предложениях по дополнению перечня оснований для развода см.: Замечания о недостатках действующих гражданских законов. С. 48 и сл.

<6> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 171 - 178.

<7> См.: Там же. С. 188.

<8> Статья 109 СЗГ: "Браком не составляется общего владения в имуществе супругов; каждый из них может иметь и вновь приобретать отдельную свою собственность". И.М. Тютрюмов видит неустранимое противоречие между этим правилом и нормой о неограниченном повиновении жены мужу (ст. 107 СЗГ) (см.: Замечания о недостатках действующих гражданских законов. С. 2 - 3).

<9> Комиссия оправдала в этом отношении скепсис ряда юристов. Так, А. Загоровский (По поводу предстоящей кодификации гражданских законов // Наблюдатель. 1883. N 2. С. 72) пишет: "Существующие условия нашей жизни таковы, что мало надежды на составление общего светского брачного права".

Неудовлетворительность наследственных прав женщин является ярким примером устарелости СЗГ. Женщины в нисходящей линии, при наличии наследников мужского пола, могли претендовать только на 1/14 часть недвижимого имущества и 1/8 часть движимого имущества (так называемая указная часть); в боковой же линии женщины вообще устранялись от наследства в пользу мужчин и их наследников обоего пола. Так, в боковой линии сестра при наличии родного брата не могла претендовать на наследство; этот принцип нашел выражение в поговорке "сестра при брате не наследница" <1>. Наследственные права мужчин и женщин в нисходящей и боковой линиях были уравнены <2> только Законом от 3 июня 1912 г.

--------------------------------

<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 502 - 505; Замечания о недостатках действующих гражданских законов. С. 411 и сл., 422 и сл. Так, касаясь вопроса о неравенстве наследственных прав женщин в нисходящей линии, Калужский окружной суд отмечает: "Постановления наши о наследовании сестер при братьях [в нисходящей линии] противны чувству справедливости; они обрекают женщину, существо более слабое, нежели мужчина, на сравнительную бедность, тогда как мужчина гораздо легче может приобретать себе средства к жизни и обеспечить свое существование..." (Там же. С. 411).

<2> Но не применительно к "земельному (внегородскому) имуществу", при наследовании которого сохранилось преимущество лиц мужского пола (ст. ст. 1128, 1135 СЗГ).

В 1902 г. с изданием Закона, проект которого был подготовлен Редакционной комиссией <1>, был смягчен другой крупный дефект СЗГ, а именно бесправность незаконнорожденных (внебрачных) детей. Более раннее законодательство не признавало никакой связи между внебрачными детьми и их родителями; это касалось как наследственных прав, так и права на фамилию отца и даже вело к устранению родительской власти (ст. ст. 164 - 170 СЗГ) над такими детьми <2>. Необходимость изменения этих положений ощущалась в обществе очень остро <3>; чрезмерная строгость закона по отношению к "детям ни в чем не повинным" была очевидной <4>. Реформа 1902 г. позволила установить юридическую связь между внебрачным ребенком и матерью, одновременно возложив определенные обязанности по содержанию ребенка на отца (ст. ст. 132.1 - 132.15 СЗГ) <5>.

--------------------------------

<1> См.: Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 52. Об истории рассмотрения и сопутствующих принятию законопроекта дискуссиях см.: Вальтер Ф.А. О положении работ по составлению гражданского уложения // Журнал Министерства юстиции. 1908. N 5. С. 297 - 299.

<2> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 452.

<3> См.: Замечания о недостатках действующих гражданских законов. С. 94: "...едва ли какой-либо отдел нашего гражданского законодательства так настоятельно требует реформ, как отдел о положении незаконнорожденных по нашему праву" (Тютрюмов).

<4> См.: Там же. С. 98 (замечание Черниговского окружного суда).

<5> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 453.

Сохранение архаичного деления недвижимых имуществ на родовые и благоприобретенные ограничивало оборот и свободу завещания недвижимости. Родовое недвижимое имущество считалось принадлежащим роду в целом <1>; недвижимость становилась родовой, если она 1) перешла к собственнику по праву законного наследования; 2) перешла по завещанию, но к лицу, которое имело право на наследование по закону; 3) приобретена у родственников, к которым ранее перешла в порядке наследования из того же рода, а также 4) родовым имуществом считались все строения на земле, перешедшей в порядке наследования (ст. 399 СЗГ) <2>. В отличие от заповедных и (в Западных губерниях) майоратных имений родовой характер недвижимости не зависел от сословия собственника, будь то дворянин, купец или крестьянин <3>. Любая иная недвижимость, кроме родовой, а также любое движимое имущество считались благоприобретенными <4>. Родовое имущество, проданное в чужой род, обременялось правом родственников продавца выкупить его в течение трех лет (ст. 1363 СЗГ), что влекло шаткость юридического положения приобретателя такого имущества. Свобода завещания была ограничена запретом завещать родовую недвижимость, кроме как лицам, имеющим право на наследование по закону (ст. ст. 1068, 1068.1 - 1068.2 СЗГ). Аналогичный запрет существовал и в отношении дарения родовых имений (ст. 967 СЗГ) <5>. В Гражданском уложении деление на родовые и благоприобретенные имения было устранено: Редакционная комиссия прислушалась к голосам многочисленных противников этого разделения <6>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 98.

<2> См.: Там же. С. 99 - 100.

<3> См.: Там же. С. 99, 102 - 103.

<4> См.: Там же. С. 99, 101.

<5> См.: Там же. С. 101.

<6> См.: Замечания о недостатках действующих гражданских законов. С. 206 и сл.

Значительные пробелы СЗГ признавал еще М.М. Сперанский <1>. Так, удручающей была недостаточность регулирования в обязательственном праве. Общим положениям обязательственного права в СЗГ было посвящено только 22 статьи (ст. 1528 и сл.), в 10 раз меньше, чем в Гражданском кодексе Франции <2> (ст. 1101 и сл.). В СЗГ нельзя найти, например, норм о солидарном и долевом обязательстве, о перемене лиц в обязательстве, о сделках, в том числе об условиях и сроках, о договорах между отсутствующими и договорах в пользу третьих лиц, детальных норм об ошибке, насилии или обмане при заключении договора (при наличии общих положений в ст. ст. 700 - 703 СЗГ), правил о недействительности (ст. 1529 СЗГ нельзя признать достаточной) и пр. <3>. Ввиду пробелов и противоречий СЗГ в законе нельзя было обнаружить ясного указания о приобретении добросовестным приобретателем права собственности от несобственника или о невозможности такого приобретения <4>, а также указания на момент возникновения права собственности - в момент заключения договора (система соглашения) или в момент передачи вещи (система передачи) - у приобретателя по договору <5>.

--------------------------------

<1> Он пишет: "При подробном рассмотрении статей его (Свода. - В.С.) легко можно заметить множество случаев, законами нашими необъятых и неопределенных, и замечания сии еще усиливаются сравнением статей Свода со статьями, им соответствующим в иностранных уложениях. Так, например, у нас, как и везде, есть глава о духовных завещаниях; но у нас она вся заключается в 90 статьях, а во Французском уложении она составляет 161, в Австрийском - 175, в Прусском - 616, и все сии статьи не суть мелкие какие-либо подробности, но правила важные, необходимые. Другой пример: глава об опеке и попечительстве у нас составляет 35 статей, а во Французском уложении - 126, в Австрийском - 97, в Прусском - 1007. Подобные сему примеры можно указать если не в каждой главе, то почти в каждом разделе. Следовательно, сколько объем Свода нашего обширен и полон, столько составные его части недостаточны и скудны" (Сперанский М.М. Указ. соч. С. 6).

<2> Далее - ГКФ.

<3> См.: Замечания о недостатках действующих гражданских законов. С. 525 - 526 и сл.

<4> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 163.

<5> См.: Там же. С. 184 - 185. М.М. Сперанский, отчасти под влиянием ГКФ (ст. 1583), отчасти в соответствии со своим пониманием природы купчей крепости (которая "никогда не считалась обязательством: это traditio symbolica") (см.: Сперанский М.М. Указ. соч. С. 21), отнес правила о купле-продаже не в книгу четвертую, посвященную (обязательственным) договорам, а в книгу третью СЗГ о приобретении прав на имущество. Составители СЗГ рассматривали продажу, очевидно, как акт переноса права собственности (см. также: Трепицын И.Н. Переход права собственности на движимые имущества посредством передачи и соглашения. Одесса, 1903. С. 368 - 369). В том числе благодаря этому обстоятельству мнение, согласно которому СЗГ принял систему соглашения, имело серьезные основания.

С точки зрения законодательной техники СЗГ были присущи следующие недостатки: 1) казуистический характер закона ("законодательство частных случаев" <1>; 2) отсутствие системы в расположении законодательных положений; 3) плохая редакция отдельных статей и несогласованность юридической терминологии; 4) присутствие статей, не имеющих законодательного характера <2>. Плохое расположение законодательного материала проявилось в том, что нормы, посвященные одному и тому же гражданско-правовому институту, были распределены по разным частям СЗГ и даже по разным томам Свода законов <3>. Кроме того, одни и те же правила повторялись по несколько раз <4>.

--------------------------------

<1> Мейер Д.И. Русское гражданское право. М., 1997. Ч. 1. С. 50. Например, пять статей (ст. ст. 110, 114 - 117 СЗГ) посвящены казуистическим следствиям из общего правила, что браком не составляется общего имущества супругов (ст. 109).

<2> См.: Замечания о недостатках действующих гражданских законов. С. 6 - 8 (замечание Тютрюмова).

<3> Сборник гражданских законов, составленный Редакционной комиссией в ходе подготовки Гражданского уложения, включал 12720 статей, извлеченных из всего массива действовавшего законодательства (см.: Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 5 - 6), тогда как СЗГ насчитывал примерно 2500 статей, не считая приложений и Положения о казенных подрядах и поставках (последнее - более 200 статей).

<4> Например, дозволение вступать в брак, не испрашивая разрешения начальства, повторяется три раза: для православных (ст. 1 СЗГ), лиц иных христианских исповеданий (ст. 61), нехристиан (ст. 90).

Любопытно, что по меньшей мере в одном месте в самом законе признавалось отсутствие терминологического единства. Примечание к ст. 213 СЗГ (которая устанавливала разные возрасты несовершеннолетних: до 14 лет, от 14 до 17 лет, от 17 до 21 года) гласило: "В течение первых двух возрастов лица обоего пола иногда в законах именуются малолетними, в третьем - несовершеннолетними; но сие различие в именованиях не всегда наблюдается" (выделено мной. - В.С.).

СЗГ содержал нравственные правила, административные распоряжения и иные статьи, не относящиеся к гражданскому законодательству или лишенные юридического смысла вообще. Например, ст. 106, в частности, устанавливала: "Муж обязан любить свою жену как собственное свое тело, жить с ней в согласии, уважать, защищать, извинять ее недостатки и облегчать ее немощи...".

К вышесказанному следует добавить неопределенность юридической силы СЗГ (и Свода законов в целом). Хотя СЗГ, в том числе все его издания, применялся как закон, способ его составления и особенность редакции статей, в которых сохранялись ссылки на оригинальные законы и постановления, послужили источником так окончательно и не разрешенного спора о том, является ли СЗГ законом в полном смысле либо представляет собой лишь новое изложение старых законов. Принятие второй точки зрения предполагает допустимость применения законов в первоначальной редакции, т.е. до внесения в СЗГ, иными словами, обязательная сила статей Свода зависит от их тождества с первоначальными нормативными актами <1>.

--------------------------------

<1> См.: Законы гражданские (Св. зак. Т. X. Ч. I). Практический и теоретический комментарий. С. 5 - 14.

Судебная реформа 1864 г. дала толчок развитию судебной практики по гражданским делам <1>, при этом бедность законодательного материала СЗГ и недостаток хорошо образованных юристов для новых условий и задач юридической практики <2> имели результатом огромное влияние высшего суда того времени, Правительствующего сената, на нижестоящие суды. Правительствующий сенат стал квазизаконодательным органом для судей <3>. Г.Ф. Шершеневич комментировал создавшуюся ситуацию следующим образом: "Судебная практика рабски ловит каждое замечание кассационного департамента, старается согласовать свою деятельность со взглядом сената. Эта масса решений, нарастающая с каждым годом все крепче и крепче, опутывает наш суд, который, как лев, запутавшийся в сетях, бессильно подчиняется своей участи, отказывается от борьбы и живет разумом высшей судебной инстанции. В настоящее время вся задача практики заключается в том, чтобы подыскать кассационное решение на данный случай" <4>. При этом решение Правительствующего сената не являлось обязательным для нижестоящих судов за рамками того дела, к которому оно относилось, хотя Сенат и пытался придать своим (опубликованным) решениям обязательный для всех судов характер <5>. Кроме того, Министру юстиции было предоставлено право запрашивать Сенат о разрешении отдельных сложных вопросов; соответствующие решения публиковались без указания на конкретное дело, в связи с которым возник вопрос <6>. Сенатская практика не отличалась последовательностью и устойчивостью, что сильно затрудняло выполнение его функции по обеспечению единообразного применения закона в России <7>.

--------------------------------

<1> С судебной реформой связано установление в русском гражданском процессе следующих основных начал: состязательности, устности, публичности, непосредственности (непосредственное изучение доказательств судом), свободной оценки доказательств (см.: Мордухай-Болтовской И.Д. Гражданский процесс // Судебные уставы 20 ноября 1864 г. за пятьдесят лет. Пг., 1914. Т. I. С. 526 - 570). Кроме того, был введен запрет останавливать судопроизводство при наличии пробела в законе. Такой запрет открыл новые возможности для судебного толкования; без него была бы невозможной обширная судебная практика Правительствующего сената в последующие годы. По дореформенному регулированию в случае обнаружения пробела закона суд был обязан приостановить дело и обратиться к законодателю (см.: Васьковский Е.В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского // Там же. Т. II. С. 375 - 385). А.Ф. Кони ярко высказался о дореформенном состоянии судов, в которых "власть без образования затопляла маленькие островки образования без власти" (см.: Кони А.Ф. Труды и задачи Петербургского юридического общества (речь в юбилейном заседании общества 23 февраля 1902 г.) // Право. Еженедельная юридическая газета. 1902. N 11. С. 514; см. также: Блинов И.А. Судебный строй и судебные порядки перед реформой 1864 года // Судебные уставы 20 ноября 1864 г. за пятьдесят лет. Т. I. С. 27 - 40).

<2> См.: Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. М., 2003. С. 98 - 99. Касаясь времени, непосредственно предшествовавшего судебной реформе, Н.В. Рейнгард (Верховный кассационный суд во Франции и России. Казань, 1900. С. 15) говорит о "полном отсутствии класса юристов, способных к самостоятельному развитию юридической мысли".

<3> См.: Васьковский Е.В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского. С. 384 - 385.

<4> Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. С. 241 (сохранена пунктуация оригинала).

<5> См.: Законы гражданские (Св. зак. Т. X. Ч. I). Практический и теоретический комментарий. С. 32.

<6> См.: Там же. С. 31. Ср. право ныне действующих высших судов давать "разъяснения по вопросам судебной практики" (ст. ст. 126, 127 Конституции Российской Федерации).

<7> См.: Там же. С. 29 - 30; Рейнгард Н.В. Указ. соч. С. 18 - 19.

В целом, несомненно, деятельность Сената имела огромное положительное значение. Фактического присвоения им себе прерогатив законодателя, вероятно, трудно было избежать в условиях несовершенства позитивного гражданского права: "Гражданский кассационный департамент Правительствующего сената, призванный быть истолкователем смысла законов, не в состоянии, опираясь на ныне действующий Свод законов гражданских, удовлетворительно исполнять свою задачу: ему весьма часто приходится не истолковывать закон, а создавать новые определения правовых отношений" <1>.

--------------------------------

<1> Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 3; см. также: Горин А.Г. О роли высшего кассационного суда России в правовом обеспечении гражданского оборота (вторая половина XIX - начало XX в.) // Новое законодательство и его применение в условиях перехода к рыночной экономике. Н. Новгород, 1994. С. 18 - 26.

Творческой деятельности этого судебного органа обязаны своим появлением или официальным признанием целые институты, общие нормы и юридические понятия, среди которых: определение границ между гражданским и публичным правом <1>; понятие обычая <2>; правила толкования норм права <3>; некоторые аспекты учения о юридических лицах <4>, включая признание качества юридического лица за крестьянским двором <5>; различие между правоспособностью и дееспособностью <6>; мнимая и притворная сделка <7>; понятие условия и срока <8>; юридическое значение и понятие ошибки, обмана и принуждения <9>; правила о расчетах чеком и о бумагах на предъявителя <10>; институт неосновательного обогащения <11>; правила о договоре контокоррента <12>; институт исполнителя завещания (душеприказчика) <13>; ряд положений, относящихся к страхованию <14>; положения о задатке и его отличии от аванса <15>; институт договора в пользу третьего лица <16>.

--------------------------------

<1> См.: Гуляев А.М. Общие учения системы гражданского права в практике Гражданского кассационного департамента Правительствующего сената за пятьдесят лет // Журнал Министерства юстиции. 1914. N 9. С. 343 - 367. Споры в области публичного права не входили в компетенцию судов (см.: Там же. С. 343).

<2> См.: Там же. С. 367 - 372.

<3> См.: Там же. С. 372 - 380.

<4> См.: Там же. С. 380 - 386.

<5> См.: Там же. С. 382.

<6> См.: Там же. С. 391 - 392.

<7> См.: Там же. С. 393 - 398.

<8> См.: Там же. С. 401 - 404.

<9> См.: Там же. С. 389 - 391.

<10> См.: Васьковский Е.В. Правотворческая деятельность новых судов в сфере процесса и права гражданского. С. 395.

<11> См.: Там же.

<12> См.: Там же.

<13> См.: Там же. С. 388 - 390.

<14> В частности, положение, что выплата страхового возмещения не должна служить источником обогащения для страхователя, правило о переходе к страховщику права требовать компенсации от лица, причинившего вред, правило, что страхователем может быть не только собственник, но и другое лицо, заинтересованное в сохранении имущества (см. Там же. С. 390 - 391).

<15> См.: Там же. С. 391 - 392.

<16> См.: Там же. С. 395.

В одном из решений Сенат высказался категорически против ссылок в судебных постановлениях на научные труды по гражданскому праву <1>. Тем не менее на деле благодаря Сенату в судебную практику проникали юридические конструкции и определения, выработанные римским правом и развитые в Западной Европе. Это относится, в частности, к границе между гражданским и публичным правом <2>; определению обычая <3>; различению грамматического толкования и логического толкования, ограничительного и расширительного толкования <4>; основам коллизионного права <5>; определению юридического лица <6>; понятию ошибки и заблуждения <7>; различию между дееспособностью и правоспособностью <8>; различию между притворными и мнимыми сделками <9>; различению отлагательных и отменительных условий <10>.

--------------------------------

<1> Решение N 62, 1891 г.: "Правительствующий сенат считает нужным обратить внимание на допущенные по настоящему делу Виленскою судебной палатой отступления от общепринятого правильного способа изложения судебных решений, заключающиеся как в неуместных ссылках, в самом тексте обжалуемого решения, вопреки ст. 9 уст. гражд. суд. на начала "так называемой теории права", на учения римского и французского права, на сочинения иностранных юристов и т.п., так и в неоднократном употреблении - без всякой в том надобности - совершенно не свойственных русскому языку выражений, как то: абсолютная и релятивная симулятивность, фиктивность и т.д." (цит. по: Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. С. 243 (пометки Шершеневича внутри цитаты опущены)). Г.Ф. Шершеневич видит в этой позиции выражение печального явления взаимного отторжения юридической науки и практики (Там же. С. 243 - 248; см. также: Васьковский Е.В. Г.Ф. Шершеневич. Наука гражданского права в России. 1893 г. (рецензии на книгу: Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России) // Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. М., 2003. С. 12 - 13). Однако надо сказать, что Сенат, вероятно, все же не был категорически против использования выводов науки гражданского права; к научным трудам Сенат обращался при рассмотрении дел по местным законам Империи: по польскому (пользуясь здесь также французской судебной практикой), по прибалтийскому и по бессарабскому праву, а также, хотя и реже, при разбирательствах по СЗГ. Кроме того, Сенат реципировал и некоторые положения проекта Гражданского уложения (см.: Законы гражданские (Св. зак. Т. X. Ч. I). Практический и теоретический комментарий. С. 28 - 29).

<2> См.: Гуляев А.М. Указ. соч. С. 366 - 367.

<3> См.: Там же. С. 368.

<4> См.: Там же. С. 372, 375 - 376, 379 - 380.

<5> См.: Там же. С. 377 - 379.

<6> См.: Там же. С. 381, 383.

<7> См.: Там же. С. 390 - 391.

<8> См.: Там же. С. 392.

<9> См.: Там же. С. 393.

<10> См.: Там же. С. 401.

Западноевропейская юридическая мысль повлияла не только на судебную практику, но и на российскую науку гражданского права <1>. Неудивительно, что когда в 1882 г. наконец началось составление полноценного гражданского кодекса <2>, западные кодификации того времени, включая проект ГГУ, стали важным материалом, к которому обращалась Редакционная комиссия <3>. Проект Уложения был окончательно готов к концу 1905 г. <4>, но только в 1913 г. одна часть Кодекса, книга пятая "Обязательственное право", была внесена в Государственную Думу <5>. Законопроект никогда не обсуждался там и, соответственно, никогда не был принят <6>. Тем не менее, как представляется, проект является лучшим свидетельством состояния российской науки гражданского права и правоприменительной практики того времени.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. (Наука гражданского права в России. С. 26) отмечает влияние на российских ученых общих правовых доктрин, появлявшихся на Западе: естественного права, исторической школы, историко-философской школы (т.е. учения Р. Иеринга) (см.: Там же. С. 210), а также невнимание русских цивилистов к действующему российскому праву отказом от его систематического толкования и разработки, предпочтение римского права (см. Там же. С. 246 - 248; критику см.: Баранов И.А.Г. Ф. Шершеневич. Наука гражданского права в России (рецензии на книгу: Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России) // Шершеневич Г.Ф. Наука гражданского права в России. С. 17). И.А. Покровский, сочувствующий тенденции универсализации частного права (Указ. соч. С. 59: "История гражданского права по преимуществу свидетельствует о единстве всемирно-исторического развития и о неустранимой тенденции народов к взаимному общению на почве одинаковых правовых норм"), очевидно, отождествляет "самобытность" российского права с его отсталостью (см.: Там же. С. 55).

<2> Доклад Министра юстиции Д.Н. Набокова, состоявшийся 12 и 26 мая 1882 г., привел к изданию высочайшего повеления "Об общем пересмотре действующих гражданских законов и о составлении проекта Гражданского уложения" (обозначаемого как повеление от 12/26 мая 1882 г.) (текст см.: Собрание узаконений и распоряжений Правительства. 1882. N 55 (N 361). Отзыв (краткий и сдержанный) см.: Приступ к составлению Гражданского уложения // Вестник Европы. 1882. N 8. С. 726). Состав Редакционной комиссии включал по большей части чиновников и представителей судейского сообщества, а не представителей науки гражданского права (см.: Проект Гражданского уложения Российской Империи (предисловие от составителя) // Кодификация российского гражданского права: Свод законов гражданских Российской империи, проект Гражданского уложения Российской империи, Гражданский кодекс РСФСР 1922 года, Гражданский кодекс РСФСР 1964 года. С. 25; о персональном составе Комиссии и лицах, участвовавших в кодификационных работах, см.: Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 57 - 61). Вдохновителем работ Комиссии, ее фактическим руководителем (а с 1900 по 1904 г. - официальным председателем Комиссии) был А.А. Книрим; благодаря его энтузиазму и энергии работа над проектом была завершена (см.: Лыкошин А.И. Памяти А.А. Книрима (к истории составления проекта Гражданского уложения) // Журнал Министерства юстиции. 1905. N 10. С. 4 - 8, 12, 21 - 28).

<3> См.: Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 47 - 49. Редакционная комиссия осуществила переводы ряда иностранных гражданских кодексов (см.: Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 8). Отечественная наука не могла стать точкой опоры: "Юридическая литература наша по многим важнейшим вопросам представляла собой сплошную пустыню с редкими, небольшими оазисами" (Лыкошин А.И. Указ. соч. С. 9). В том же смысле высказывается М.Я. Пергамент: "Неопытные еще законодатели на трудной ниве гражданского права, бедные силами, знанием и опытом, мы, естественно, устремили свой взор в сторону Запада", к проекту пятой части "в общем отнеслись отрицательно, осуждали и даже бранили, - это верно, однако не столько за "перевод" [ГГУ], за факт "перевода", сколько за то, что перевод вышел крайне слабый и плохой" (К предстоящему внесению в Государственную Думу проекта Гражданского уложения. Речь в годовом собрании Юридического общества при С.-Петербургском университете. СПб., 1913. С. 11 - 12; см. также: Seeler W. von. Der Entwurf des Russischen Zivilgesetzbuches. Berlin, 1911. S. 10 - 12, 15).

<4> Текст и выдержки из объяснений Редакционной комиссии к статьям проекта см.: Гражданское уложение. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения / Под ред. И.М. Тютрюмова; сост. А.Л. Саатчиан. СПб., 1910. Т. 1 - 2.

<5> Текст и объяснения см.: Обязательственное право. Проект Министра юстиции, внесенный 14 окт. 1913 г. в Гос. Думу. Объяснительная записка к проекту Министра юстиции / Под ред. Н.В. Сорина. СПб., 1914. Вып. 1 - 3. О проекте ред. 1913 г. см.: Гойхбарг А.Г. Последняя переработка проекта обязательственного права // Вестник гражданского права. 1915. N 4. С. 45 - 80.

<6> См.: Горин А.Г. О кодификации гражданского права (1882 - 1917 гг.) // Правоведение. 1984. N 4. С. 63.

Уложение было построено по пандектной системе и состояло из пяти книг. Первая книга содержала общую часть, вторая и последующие книги были посвящены соответственно семейному праву, вещному ("вотчинному") праву, наследственному праву, обязательственному праву <1>. Составители не последовали за западноевропейскими образцами, включив в один кодекс как гражданское, так и торговое право <2>. Самостоятельность Редакционной комиссии выразилась также в том, что она выделила ряд принципов, на которых должен основываться кодекс: справедливость, устранение формализма, широкое судебное усмотрение, облегчение доступа к правосудию <3>. Проект сделал большой шаг в сторону регулирования общественной жизни согласно принципу формального равенства. Так, крестьянство было подчинено действию общих норм Уложения, за исключением вопросов наследования, землевладения и ряда других моментов, для регулирования которых Уложение либо содержало особые, действующие только в отношении крестьян правила, либо отсылало к обычаям <4>. В то же время некоторые дискриминационные постановления сохранились: ст. 2 проекта декларировала принадлежность всех гражданских прав любому лицу независимо от "пола, исповедания, происхождения и состояния", но также устанавливала, что законом могут быть предусмотрены исключения из действия этого принципа; ст. 3 гласила, что "каждый имеет право селиться и жить, приобретать имущества всякого рода и заниматься торговлей, ремеслами и промыслами, где пожелает", указывая далее, что исключения могут быть установлены законом. Возможные изъятия из действия общеправовых принципов имели в виду, в частности, евреев, которые по действующему законодательству были ограничены в том числе в свободе выбора места жительства <5>.

--------------------------------

<1> См.: Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 49.

<2> О проблеме разделения торгового и гражданского права и позиции, занятой Редакционной комиссией в этом отношении (см. Там же. С. 11 - 38).

<3> См.: Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 50 - 51.

<4> См.: Там же. С. 38 - 41.

<5> См.: Гражданское уложение. Проект. Ст. 3: пояснение. О правилах действовавшего законодательства в отношении дееспособности и правоспособности лиц см.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 73 - 74, 80 - 87.

Комиссия сопровождала статьи проекта ссылками на источники; из этих ссылок ясно, что опорой проекта стали многочисленные иностранные кодификации. Множество правил было заимствовано из зарубежных кодексов. Вывод, что при составлении Уложения Редакционная комиссия последовала за западноевропейскими правопорядками, подтверждается анализом принятых Комиссией подходов к решению основных проблем гражданского права того времени <1>.

--------------------------------

<1> Исследованы, в частности, И.А. Покровским, который выделил такие проблемы, как соотношение национального и универсального элементов в гражданском праве, свобода личности, определенность права и свободное судебное правотворчество, социальная функция субъективного права и злоупотребление правом, субъективное измерение гражданского права в таких вопросах, как охрана права на имя, неприкосновенность частной жизни, в учении об угрозе и ошибке при заключении сделок и пр., далее, проблема защиты интеллектуальной собственности и возмещения морального вреда, проблема эмансипации личности в семье, принцип приобретения права собственности от несобственника, проблема владельческой защиты, принцип свободы договора и понятие доброй совести, завещательная свобода и ее ограничения и др. (см.: Покровский И.А. Указ. соч.).

Принцип справедливости, понимаемый Комиссией главным образом как средство защиты экономически слабых участников гражданского оборота <1>, вызвал появление среди прочих нормы ст. 64 проекта: "К обману приравниваются те случаи, когда кто-либо, злоупотребляя принадлежащей ему властью или оказываемым ему доверием, либо пользуясь слабостью воли, нуждой или несчастием другого, заключит с ним чрезмерно невыгодную для него сделку". Сделка, совершенная под влиянием указанных обстоятельств, может быть признана недействительной (ст. 60 проекта). Приведенная норма реципирует положение § 138 ГГУ <2>. Интересы слабых участников гражданского оборота защищает ст. 1944 проекта, устанавливающая обязанность нанимателя в договоре "личного найма" в случае болезни работника, проживающего совместно с нанимателем, предоставить работнику медицинскую помощь, - эта статья заимствует правило ст. 617 ГГУ <3>. В том же смысле составлен и ряд других статей проекта <4>.

--------------------------------

<1> См.: Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 50.

<2> См.: Гражданское уложение. Проект. Ст. 138: ссылки на источники, пояснение; Покровский И.А. Указ. соч. С. 268 - 269.

<3> См.: Гражданское уложение. Проект... Ст. 1944: ссылки на источники.

<4> Перечень см.: Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 50; Гражданское уложение. Кн. V. Обязательства. СПб., 1899. Т. 1. С. LI - LII. По перечню правил, объясняемых требованиями справедливости, видно, что принцип справедливости понимался Комиссией более широко, чем просто защита экономически слабых участников оборота. Он имеет более общее значение соразмерности и эквивалента (см., например: Гражданское уложение. Проект. Ст. 1950: пояснение ("Ничего... нет несправедливого при различном положении лиц, участвующих в договоре, предоставить одному из них, поставленному в более стесненное положение, такое право, которым другой в своих выгодах может быть и не пользовался бы")), становясь, возможно, надзаконным критерием оценки позитивного права.

Редакционная комиссия объясняла требованием справедливости и правило ст. 66 проекта о возмещении "отрицательного договорного интереса", т.е. убытков, понесенных стороной, полагавшей сделку действительной, в результате признания ее недействительной. Эта норма повторяет § 122 ГГУ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское уложение. Проект. Ст. 66: пояснение; Покровский И.А. Указ. соч. С. 248.

Применительно к проблеме договорной свободы проект также находится в русле западноевропейского подхода того времени. Часть 1 ст. 94 проекта устанавливает: "Недействительны сделки, противные закону, добрым нравам или общественному порядку". Неопределенное понятие "общественный порядок", от которого зависит действительность договора в каждом конкретном случае, перекочевало в проект из ст. 1528 СЗГ, куда попало из ст. 1133 ГКФ <1>. Понятие "добрые нравы" также имеет источником указанную статью ГКФ; кроме того, оно связано с понятием "добрая совесть", выраженным в ст. 86 (о толковании договоров "по доброй совести") и ст. 1609 (об обязанности должника исполнить обязательство "добросовестно") проекта. Главным источником этих статей были § 157 и 242 ГГУ, ст. 1134 ГКФ <2>.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 251 - 252.

<2> См.: Гражданское уложение. Проект. Ст. 86: ссылки на источники, ст. 1609: ссылки на источники; Покровский И.А. Указ. соч. С. 259.

Проект последовал за западноевропейскими образцами и в решении вопроса о границах судебного усмотрения, которые Редакционная комиссия стремилась расширить <1>. Свобода усмотрения суда в представлении Комиссии необходима для осуществления принципа справедливости <2>. Примером является ст. 1657 проекта о предоставлении суду права определять размер убытков за нарушение обязательства "по справедливому усмотрению"; это положение исправило недостаток действовавшего закона, не позволявшего присуждать убытки вообще при недоказанности их точного размера, несмотря на явное наличие факта убытков <3>.

--------------------------------

<1> См.: Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 51; Покровский И.А. Указ. соч. С. 95 - 96.

<2> Там же. С. 51.

<3> См.: Гражданское уложение. Проект. Ст. 1657: пояснение.

Составители отказались от включения в проект общей нормы о запрете злоупотребления правом (шиканы), не последовав примеру ГГУ (§ 226) и обосновав отказ теми же аргументами, которые использовались такими противниками этой нормы, как Р. Иеринг <1>. Но в проекте книги "Обязательственное право", внесенной в Государственную Думу, общее правило о запрете шиканы все же появилось (ст. 1174).

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 115.

Проект в ст. 1570, по образцу ст. 1107 ГКФ, признал юридическую силу за непоименованными договорами (contractus innomitati), т.е. договорами, которые прямо не упомянуты в Гражданском кодексе <1>.

--------------------------------

<1> См.: Гражданское уложение. Проект. Ст. 1570: ссылки на источники.

Ставшая актуальной защита неимущественных интересов личности вызвала (ранее незнакомое русскому праву) положение об охране имени лица в широком смысле, не только фирменного наименования. В этой части норма ст. 4 проекта основана на примере § 12 ГГУ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 124; Гражданское уложение. Проект. Ст. 4: ссылки на источники.

Также в рамках защиты неимущественных интересов личности проект признает (защищаемое в западноевропейской литературе и санкционированное новейшими кодексами) возмещение морального ("нравственного") вреда. Моральный вред подлежит компенсации при отдельных деликтах (ст. ст. 2266, 2267), а также (что представляет собой отклонение от позиции, принятой западными кодексами) при неисполнении любого обязательства умышленно или по грубой неосторожности (ст. 1655) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 140 - 141. Налагая обязанность на неисправного должника компенсировать нравственный вред при умышленном или по грубой неосторожности неисполнении обязательства, Редакционная комиссия опиралась на точку зрения Иеринга и Гирке, а также на французскую судебную практику (см.: Гражданское уложение. Проект. Ст. 1655: пояснение).

Проблема приобретения от неуправомоченного отчуждателя была решена с помощью рецепции принципа Hand muss Hand wahren: проект санкционировал приобретение добросовестным приобретателем права собственности от неуправомоченного отчуждателя в отношении как движимого, так и недвижимого имущества (ст. ст. 751, 745) <1>.

--------------------------------

<1> См. также: Покровский И.А. Указ. соч. С. 198.

В области оборота прав на недвижимое имущество Редакционная комиссия заимствует систему регистрации прав, появившуюся и разработанную в Западной Европе (ст. 742 и сл., ст. ст. 837, 838 проекта; проект Вотчинного устава <1>). Эта система ("вотчинные книги") призвана обеспечить два важнейших начала оборота недвижимости: принцип публичности (право считается возникшим лишь с момента регистрации) и принцип достоверности (зарегистрированное право, пока не оспорено, считается соответствующим действительности). В случае вступления в силу Вотчинного устава вотчинные книги заменили бы несовершенную нотариальную систему (последняя пришла на смену "крепостному порядку"), действовавшую в России <2>.

--------------------------------

<1> См.: Проект Вотчинного устава с объяснительной к нему запиской. СПб., 1893.

<2> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 200 - 201; см. также: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 143 - 148.

В области владельческой (поссесорной) защиты <1> проект воспринял известное еще в римском праве разделение на волевой (animus possidendi) и материальный (corpuspossidendi) элементы владельческого отношения к вещи (ст. 878 проекта) <2>; при этом проект, по образцу ГГУ (§ 868), признал лиц, владеющих по соглашению с собственником (например, арендаторов), владельцами (ст. 879) <3>, а следовательно, предоставил им владельческую защиту (ст. 882) <4>.

--------------------------------

<1> То есть юридическая защита фактического владения независимо от права на него (ст. 882 и сл. проекта). Приходится с сожалением констатировать, что этот институт неизвестен действующему российскому законодательству.

<2> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 230 - 231. Проект не встал на позицию ГГУ (§ 854), который вообще отказался от волевого элемента владения (см. Там же. С. 230). Об элементах владельческого отношения в римском праве см.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник для вузов. М., 1996. С. 326 и сл.; Он же. Основание защиты владения в римском праве. М., 1996. С. 13 - 23.

<3> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 232; Гражданское уложение. Проект... Ст. 879: ссылки на источники.

<4> Указанные владельцы именуются в проекте "производными владельцами", тогда как лица, владеющие имуществом как собственным, называются "самостоятельными владельцами" (ст. 879). Соответствующая терминология ГГУ (§ 868): непосредственное владение (unmittelbarer Besitz) и опосредованное владение (mittelbarer Besitz). Непосредственные владельцы (за редким исключением, например, залогодержатель по реальному залогу) не защищались в римском праве; они именовались держателями, а фактическое обладание ими вещами - не владением (possessio), а держанием (detentio)(см.: Дождев Д.В. Римское частное право. С. 333, 330 - 331). Отказ от защиты держания обозначает важную научную проблему - проблему основания защиты владения (зачем защищать владение?); поиск удовлетворительного объяснения и решения этого вопроса является предметом многочисленных исследований в этой области романистики (см.: Дождев Д.В. Основание защиты владения в римском праве. С. 3 - 10).

В области наследования проект реципировал институт portio legitma - обязательной доли (ст. 1460), уравнял права наследников мужского и женского пола (ст. 1356), права родственников по материнской и отцовской линиям и включил родителей в число наследников по закону (ст. 1357). Проект декларировал свободу завещания (ст. ст. 1352, 1406), чему в немалой степени способствовала ликвидация института родовых имуществ <1>.

--------------------------------

<1> О влиянии западноевропейских законодательств и доктрины на некоторые из этих положений см.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 300 - 301, 306.

В части законодательной техники Редакционная комиссия стремилась к простоте языка и доступности кодекса для понимания даже не юриста <1>. Соответственно, Комиссия старалась не использовать теоретических понятий, указывать основные случаи применения установленных в кодексе принципов <2>, уменьшить количество ссылок в статьях проекта на другие статьи, в связи с чем пришлось прибегать к повторениям. Кроме того, Комиссия по возможности старалась воздержаться от использования иностранных терминов <3>. Ясность и простота языка делают проект более похожим на швейцарский Гражданский кодекс, чем на ГГУ <4>.

--------------------------------

<1> См.: Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 49 - 50.

<2> Например, в ст. ст. 756 - 758 перечисляются правомочия собственника (владение, пользование и распоряжение), что объясняется стремлением Комиссии показать типичные варианты хозяйственной эксплуатации имущества, а вовсе не намерением определить суть собственности, которую нельзя свести к совокупности отдельных правомочий (см.: Гражданское уложение. Проект. Ст. 755: пояснение, ст. 756: пояснение). С.А. Муромцев замечает: "Авторы проекта, очевидно, не надеются, чтобы жизнь пошла охотно навстречу хотя бы и выразительной, но краткой и отвлеченной формуле. если не суду... то обывателю надо предложить не только общее правило, но и выводы, которые из него следуют, и показать "способ применения общих начал" (Гражданский закон и жизнь // Вестник права. 1904. N 2. С. 9).

<3> Например, проект использует термин "веритель" вместо "кредитор", термин "вотчинный" вместо "вещный".

<4> В. Зелер отмечает: "Если сравнить Проект с новейшими кодификациями в части, относящейся к манере изложения и формулировкам нормативных предписаний, то обнаружится большее сходство проекта со швейцарским Гражданским кодексом, чем с ГГУ"; "помимо ясности, слог проекта можно похвалить за простоту и естественность, правда, не везде одинаковую" (Seeler von W. Op. cit. S. 11, 13).

В целом представляется, что проект Гражданского уложения стал продуктом обширной рецепции западноевропейского гражданско-правового регулирования. Однако следует отметить, что вопрос о наличии в проекте оригинальных, национальных черт российского гражданского права <1> пока не является достаточно изученным.

--------------------------------

<1> Например, объединение в проекте гражданского и торгового права; присутствие таких оригинальных институтов, как трудовая артель (ст. 2439 и сл.) - юридическое лицо, основанное на трудовых вкладах его участников.

Хотя вопрос о заимствованиях из иностранных правовых систем иногда приобретает публицистическое звучание <1>, необходимо признать, что проблема соотношения универсального и национального элементов в гражданском праве имеет научный характер <2>. Ш.Л. Монтескье отмечал, что законы не могут произвольно переноситься от одного народа к другому <3>. Взаимосвязь законов с другими аспектами жизни данного народа, характерное сравнение права с языком (Г. Гуго) стали затем основной идеей исторической школы права, в том числе К. Савиньи как ее главного представителя <4>. Под влиянием последнего в России ряд юристов требовали получения результатов научной разработки русского гражданского права (в том числе крестьянских обычаев) прежде составления гражданского кодекса <5>. На необходимость поиска национальных корней гражданского кодекса указывал в том числе такой сторонник кодификации, как И.М. Тютрюмов. Но, несмотря на нехватку исследований обычного права, достигнутая степень изучения "народных начал", по мнению ученого, достаточна для создания кодекса: "Устранить эти народные начала из уложения - это значит остановиться на полпути к созданию истинно русского уложения, так как всякий кодекс, чтобы вполне заслуживать этого названия, должен заключать в себе такие постановления, которые стояли бы в уровень с насущными потребностями действительной жизни и служили бы ответом на нужды страны" <6>.

--------------------------------

<1> Так, Н.М. Карамзин отозвался о представленном М.М. Сперанским проекте Гражданского кодекса следующим образом: "Что же мы находим? Перевод Наполеоновского кодекса! Какое изумление для россиян, какая пища для злословия! Благодаря Всевышнему, мы еще не подпали железному скипетру сего завоевателя; у нас еще не Вестфалия, не Итальянское королевство, не Варшавское герцогство, где кодекс Наполеона, со слезами переведенный, служит уставом гражданским. Для того ли существует Россия как сильное государство около тысячи лет, для того ли около ста лет трудятся над сочинением своего полного уложения, чтобы торжественно, перед лицом Европы, признаться глупцами и подсунуть седую нашу голову под книжку, слепленную шестью или семью экс-адвокатами и экс-якобинцами?" (цит. по: Корф М.А. Жизнь графа Сперанского. СПб., 1861. Т. I. С. 161).

<2> См.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 49 - 59.

<3> См.: История политических и правовых учений. С. 284 - 285.

<4> См.: там же. С. 412 - 415.

<5> И.А. Покровский замечает, что проект показался "слишком реформаторским и мало национальным" (см.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 73). На Съезде русских юристов, состоявшемся в 1875 г., А.В. Соколов заметил, что создание гражданского кодекса в России преждевременно: нет еще сборника обычного права, СЗГ не изучен еще в той мере, "чтобы представилась возможность возвыситься до основных начал нашего частного права" (Заседание Съезда русских юристов в Москве 6 июня 1875 г. // Юридический вестник. 1876. N 2. С. 20 - 21). На том же Съезде русских юристов указанные соображения выдвигались против распространения общего гражданского закона на все территории, включая окраины, Российской империи (Там же. С. 15 - 16, 19 (К.А. Рихтер, В.Н. Лешков)). Съезд принял (единогласно) предложение А.А. Книрима о необходимости кодификации гражданского права, но отверг другое предложение об общем для всей Российской империи гражданском уложении (Там же. С. 21).

<6> Замечания о недостатках действующих гражданских законов. С. 15.

Помимо указанных доктринальных возражений против составления кодекса неудача с проектом Уложения была связана с нестабильной социально-экономической ситуацией и отсутствием общественного согласия в отношении дальнейших социальных, правовых и экономических реформ <1>. Даже Ф.А. Вальтер, участвовавший в Редакционной комиссии с 1889 г. <2>, в 1908 г. уже не уверен в своевременности появления проекта <3>. После Революции 1905 г. стало ясно, что социалистические идеи находят все больше и больше сторонников. Г.Ф. Шершеневич прямо заявил, что Революция 1905 г. имела одной из своих целей социальную справедливость. Соответственно, не ясно, на каких принципах должен основываться будущий российский гражданский кодекс; составление уложения в данный момент - это "потерянный труд и напрасное разочарование" <4>.

--------------------------------

<1> Как представляется, ошибочной является точка зрения, будто принятию уложения помешали исключительно разразившаяся Первая мировая война и последовавшая социалистическая революция (см.: Гражданское уложение. Кн. 1. Положения общие: проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения (с объяснениями, извлеченными из трудов Редакционной комиссии). М., 2007. С. IV). При наличии политической воли проект мог бы быть принят и до начала войны: с технической точки зрения для законодательного обсуждения девяти лет было достаточно. Между тем замечания от надлежащих ведомств на представленный проект "поступали крайне туго" (Вальтер Ф.А. Указ. соч. С. 302). Проекту Гражданского уложения не хватило ни общественной, ни политической поддержки, работе над ним мешали бюрократические препоны и недостаток финансирования (см.: Лыкошин А.И. Указ. соч. С. 10). Даже среди юристов не было большого интереса к работе Комиссии, хотя в последние годы перед завершением проекта это отношение, видимо, изменилось (см. Там же. С. 9 - 10).

<2> См.: Прибавление к проекту Гражданского уложения. С. 60.

<3> См.: Вальтер Ф.А. Указ. соч. С. 305: "Здесь возникает вопрос: такой период в истории России, период, который в настоящее время еще не может считаться законченным, - является ли благоприятным моментом для обновления частного права, и не сводится в действительности задача гражданского уложения к тому, чтобы оно служило цементом, который органически связывал бы результаты известной исторической эпохи с уцелевшими традициями прошлого? Если на этот последний вопрос ответить положительно, то очевидно, что и гражданское уложение должно появиться только по окончании подобной эпохи, когда вопросы строительства политического и социального не будут требовать преобладающего внимания, и создадутся спокойные условия для плодотворной работы в области частного права. Таких условий в настоящее время, казалось бы, не существует, а пока их нет, задача законодателя в области гражданского права может заключаться лишь в устранении вполне выяснившихся частичных (выделено Вальтером. - В.С.) недостатков действующих гражданских законов посредством отдельных новелл".

<4> Шершеневич Г.Ф. Революция и гражданское уложение // Право. Еженедельная юридическая газета. 1906. N 1. С. 12. Там же. С. 10 - 11: "Если в действительности мы не в состоянии определить, к чему мы ближе, к оставленному ли нами позади индивидуализму или к виднеющемуся впереди социализму, как же установить исходную точку зрения гражданского уложения, каким началам дать характер основных, а каким характер временно необходимых отступлений. Соответствует ли общественному сознанию, чтобы в основе уложения лежали священная собственность и свобода договора с исключениями в пользу интересов трудящихся классов или же, наоборот, фундаментом для всего гражданского уложения должны служить эти интересы с некоторым сохранением собственности (на предметы потребления? на землю? на дома в городе?) и свободы договора (для экономически равносильных?)".

Переход к социализму в 1917 г. принес с собой радикальные законодательные нововведения во всех сферах, включая частное право. Должно быть отмечено прежде всего, что с 1917 г. российские суды прекратили применение в полном объеме досоветского законодательства: "Местные суды решают дела именем Российской Республики и руководятся в своих решениях и приговорах законами свергнутых правительств лишь постольку, поскольку таковые не отменены революцией и не противоречат революционной совести и революционному правосознанию" <1>.

--------------------------------

<1> Декрет о суде от 24 ноября (5 декабря) 1917 г., ст. 5.

Первый советский Гражданский кодекс был принят 31 октября 1922 г. (вступил в силу 1 января 1923 г.) <1>. Вскоре гражданские кодексы появились в других республиках Советского Союза.

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс РСФСР, далее - ГК 1922 г. Ранее, 16 сентября 1918 г., были приняты Кодекс законов об актах гражданского состояния, брачном, семейном и опекунском праве, а также ряд декретов в области частного права.

Проект Гражданского уложения и ГК 1922 г. принадлежат к разным эпохам: первый - к капитализму, второй - к эпохе социализма. По этой причине невозможно говорить о преемственности ГК 1922 г. по отношению к проекту. Тем не менее весьма вероятно, что составители ГК 1922 г. (не демонстрируя это явно) использовали проект <1>.

--------------------------------

<1> См.: Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 года. М., 2002. С. 83 - 85.

ГК 1922 г. обеспечил правовое регулирование в условиях новой экономической политики (НЭП). Основополагающий правовой принцип этой политики был отражен в ст. 5 ГК 1922 г.: "каждый гражданин РСФСР и союзных советских республик имеет право свободно передвигаться и селиться на территории РСФСР, избирать не воспрещенные законом занятия и профессии, приобретать и отчуждать имущества с ограничениями, указанными в законе, совершать сделки и вступать в обязательства, организовывать промышленные и торговые предприятия с соблюдением всех постановлений, регулирующих промышленную и торговую деятельность и охраняющих применение труда". Нэп характеризовался элементами свободного рынка, допущением частой собственности и частных предприятий, но в ограниченном объеме. Хотя экономические результаты нэпа были впечатляющими <1>, тем не менее в конце 20-х гг. под влиянием Сталина от этой политики отказались <2>. Нэп представлял собой чуждый элемент в социалистическом обществе, как и частное право в целом. В этом отношении характерно следующее высказывание В.И. Ленина: "[При подготовке нового гражданского законодательства следует] не перенимать (вернее, не дать себя надувать тупоумным и буржуазным старым юристам, кои перенимают) старое, буржуазное понятие о гражданском праве, а создавать новое... вырабатывать новое (здесь и далее выделено Лениным. - В.С.) гражданское право, новое отношение к "частным" договорам и т.п. Мы ничего "частного" не признаем, для нас все в области хозяйства есть публично-правовое, а не частное. Мы допускаем капитализм только государственный, а государство - это мы. Отсюда - расширить применение государственного вмешательства в "частноправовые" отношения; расширить право государства отменять "частные" договоры; применять не corpus juris romani к "гражданским правоотношениям", а наше революционное правосознание..." <3>.

--------------------------------

<1> См.: Барсенков А.С., Вдовин А.И. История России. 1917 - 2004: Учебное пособие для студентов вузов. М., 2005. С. 156 - 159.

<2> См.: Там же. С. 203 - 211.

<3> См.: Ленин В.И. Полн. собр. соч. М., 1982. Т. 44. С. 398 (О задачах Наркомюста в условиях новой экономической политики. Письмо Д.И. Курскому).

Отрицание частноправовых ценностей и институтов нашло свое выражение в ряде положений ГК 1922 г. <1>. Следующие нормы в этой связи заслуживают внимания: гражданские права защищаются, "за исключением тех случаев, когда они осуществляются в противоречии с их социально-хозяйственным назначением" (ст. 1); земля и значительный объем средств производства изымались из оборота (ст. ст. 21, 22, 53, 54). Закон ввел монополию внешней торговли (ст. 17), и согласно ст. 30 "сделка, направленная к явному ущербу для государства" объявлялась недействительной. Очевидно, эти положения были вдохновлены социалистическими идеями. Важнейшей чертой возникающего советского гражданского права стало подчинение с конца 20-х гг. экономических отношений народнохозяйственному плану. В этот же период появился ряд других основополагающих элементов будущей плановой экономики, а именно распределение промышленной продукции согласно плану, государственное регулирование цен, запрещение наемного труда на частных предприятиях, передача розничной торговли от частных к государственным магазинам и пр. <2>.

--------------------------------

<1> См. также: Авенариус М. Указ. соч. С. 113 - 115.

<2> См.: Гражданское право / Под ред. М.М. Агаркова, Д.М. Генкина. М., 1944. Т. 1. С. 54 - 58.

Указанное выше означает, что в советское время значение соглашения между лицами как основы их прав и обязанностей постепенно уменьшалось. Часто поставка товаров и выполнение работ, а также платежи происходили на основании планов, без заключения договоров <1>. Эта тенденция усиливалась по мере укрепления социалистической системы хозяйствования. Конституция СССР 1936 г. устанавливала в ст. 11: "Хозяйственная жизнь СССР определяется и направляется государственным народнохозяйственным планом в интересах увеличения общественного богатства, неуклонного подъема материального и культурного уровня трудящихся, укрепления независимости СССР и усиления его обороноспособности". Такой же подход был выражен в ст. 16 Конституции СССР 1977 г.

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 59 - 60.

Договоры между предприятиями стали средством выполнения плана <1>. Если ГК 1922 г. не знал понятий "план", "плановое задание" и пр., то второй советский гражданский кодекс, Гражданский кодекс РСФСР 1964 г. <2>, широко использовал эти и аналогичные термины. Часть 2 ст. 1 устанавливала: "Основой имущественных отношений в советском обществе являются социалистическая система хозяйства и социалистическая собственность на средства производства. Хозяйственная жизнь РСФСР определяется и направляется государственными планами экономического и социального развития". Соответственно, гражданские права и обязанности организаций могут возникать непосредственно из актов планирования (ст. 4); обязательства должны быть выполнены согласно акту планирования (ст. 168); изменение плана является основанием для прекращения или изменения договора, который основан на данном акте планирования, между "социалистическими организациями" (ст. 234), и социалистические организации могут прекращать обязательство между ними лишь постольку, поскольку такое прекращение не противоречит народнохозяйственному плану (ст. 233).

--------------------------------

<1> См.: Там же. С. 19.

<2> Далее - ГК 1964 г.

Зависимость экономической жизни от государственного планирования снизила роль частноправового регулирования. Все советские гражданские кодексы были сравнительно небольшими, хотя они и содержали все обычные части гражданской кодификации (кроме семейного права). Так, ГК 1922 г. состоял только из 435 статей, ГК 1964 г. насчитывал 569 статей. Сокращение коснулось и положений о купле-продаже. Тогда как в ГГУ купля-продажа регулируется почти 50 параграфами, ГК 1922 г. потребовалось для этого 26 статей, а ГК 1964 - 18 статей. В советское время ряд понятий и институтов гражданского права не были упомянуты в законодательстве вовсе; другие понятия и институты, хотя и признаны законом, не получили детального развития <1>.

--------------------------------

<1> Б. Рудден отметил отсутствие оригинальности действующего (в 1993 г.) в России гражданского законодательства: "В структуре, общих принципах и во многих детальных положениях оно (российское гражданское право. - В.С.) с 1922 г. было главным образом упрощенной копией того, что можно найти в Западной Европе, особенно в немецкоговорящих странах. В советских законах, как представляется, мало что выражало особенную идеологию и еще меньше - что можно полагать зависящим от особенной экономической инфраструктуры. Таким образом, "пандектистская" система, предназначенная для работы в несоциалистических обществах, в фундаментальном отношении вполне способна работать при постсоциализме. Банальность может быть благом" (Rudden B. Civil Law, Civil Society and the Russian Constitution // The Law Quarterly Review. 1994. N 110. P. 61). В той части, в какой речь идет о советских законодательных актах, эта оценка нуждается в уточнении. Советские гражданские законы повторяли западные образцы в аспекте отдельных норм и институтов гражданского права и в этой части были даже "банальными", но при этом существовали оригинальные положения, обеспечивающие функционирование социалистической экономики, например нормы о государственном планировании. Поэтому можно говорить об особом советском гражданском законодательстве (которое, строго говоря, не следует называть правом, поскольку это законодательство открыто отрицало сущностные черты правового способа регулирования, а именно индивидуальную свободу и формальное равенство, см.: Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 163 и сл.), представлявшем собой не что иное, как просто упрощенную копию ГГУ или других западноевропейских кодексов. См. также: Иоффе О.С. Советское право и римское право // Цивилистические исследования: Ежегодник гражданского права / Под ред. Б.Л. Хаскельберга, Д.О. Тузова. М., 2007. Вып. 3. С. 261.

В конце советской эпохи появился законодательный акт, который имел целью обеспечить надлежащее регулирование рыночной экономики: Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. Этот акт должен был служить базой для будущих гражданских кодексов советских республик. Основы не содержали ссылок на социалистическую систему и народнохозяйственные планы. Напротив, ч. 1 ст. 1 устанавливала, что гражданское законодательство "регулирует товарно-денежные и иные основанные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными личные неимущественные отношения".

Ныне действующий Гражданский кодекс Российской Федерации <1> был назван "конституцией экономики" <2>. Как основополагающий закон в сфере имущественного оборота ГК, вероятно, фактически играет роль конституции в этой области, но с формально-юридической точки зрения его главенствующее положение небесспорно. Любые федеральные законы, кодифицированные, подобно ГК, или нет, имеют одинаковую юридическую силу, поэтому положение п. 2 ст. 3 ГК о том, что "нормы гражданского права, содержащиеся в других законах" должны соответствовать ГК, не связывает законодателя <3>. А.Л. Маковский следующим образом комментирует эту статью: "Не следует преувеличивать обязательность этой нормы для законодателя, но по меньшей мере Кодекс привлекает внимание законодателя к необходимости единства и стабильности правового регулирования" <4>. Единство современного российского гражданского права обеспечено не только на законодательном уровне, но и на уровне правоприменения благодаря разъяснениям Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда по вопросам судебной практики (ст. ст. 126, 127 Конституции). Российское гражданское право в настоящее время находится, как представляется, в периоде становления и роста, конкретизации и адаптации положений ГК к условиям общественной жизни; роль высших судов в этом процессе вряд ли возможно переоценить.

--------------------------------

<1> Далее - ГК.

<2> См.: Makovsky A.L., Khokhlov S.A. Introductory Comments to the Civil Code // The Civil Code of the Russian Federation. Parts 1 and 2 / Ed. by P.B. Maggs, A.N. Zhiltsov. М., 1997. P. 71.

<3> См. положение федеральных конституционных законов в иерархии законодательных актов Российской Федерации: согласно п. 3 ст. 76 Конституции федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам.

<4> Makovsky A.L., Khokhlov S.A. Op. cit. P. 72.

Итак, в досоветской России неудовлетворительность действовавших гражданских законов и плохое состояние науки гражданского права вынуждали как законодателя, так и суды прибегать к правовым заимствованиям из Западной Европы, главным образом из Франции и Германии. Процесс заимствования иностранных норм, институтов и доктрин - следует подчеркнуть, продуманного заимствования - нашел свое наиболее полное выражение в проекте Гражданского уложения.

В советское время, напротив, западные образцы в области гражданско-правового регулирования не служили ориентиром для законодателя и юристов. Неудивительно, что с падением советской системы потребовались радикальные правовые реформы, осуществленные с принятием двух частей ГК в середине 90-х гг., для приведения законодательства в большее соответствие с потребностями рыночной экономики.

Роль теории гражданского права, надлежащего понимания принципов гражданского права, способов и пределов их практического применения представляется особенно важной в настоящий переходный период. Среди теоретических конструкций, которые сохраняют ценность для российских юристов, находится различие между обязательственным и вещным аспектами купли-продажи. Важность этого различия в контексте правового регулирования и правоприменительной практики показана исследованием правовых проблем купли-продажи ниже.