4.2.5. Предоставление владения в контексте отчуждения:

заключение

Очевидно, самый важный аспект перехода права собственности заключается в том, что третьи лица должны быть связаны изменением в праве собственности. И это тот аспект, в котором проявляется вещный эффект продажи. Как показано выше, применительно к движимому имуществу в такой противоречивой ситуации, как отчуждение несобственником, как немецкое, так и французское право едино в том, что вещный эффект не наступает, пока приобретатель от несобственника не получает владения. Владение создает видимое отношение между покупателем и предметом купли-продажи, то отношение, которое не может быть установлено простым соглашением между продавцом и покупателем. Владение добросовестного приобретателя от несобственника может быть либо фактическим (непосредственным), либо посредственным. Но в любом случае требуется отдельное действие, или фактическая передача, или уступка права на выдачу вещи, или даже получение владения приобретателем без всякого содействия со стороны неуправомоченного отчуждателя (§ 934 (ч. 2) ГГУ), с которым связан вещный элемент продажи, т.е. отчуждение. Таким образом, для того чтобы отчуждение несобственником достигло своего эффекта, требуется произвести два различных акта: во-первых, установить обязательство, во-вторых, передать владение (непосредственное или посредственное) добросовестному приобретателю.

Другой пример, который иллюстрирует значимость владения покупателя для отчуждения движимого имущества, - двойная продажа, когда продавец отчуждает второму покупателю товар, ранее переданный (но без перехода собственности) первому покупателю по договору купли-продажи, заключенному ранее. Отчуждение здесь требует предоставления второму покупателю владения или права на владение. Подход французского права сводится к констатации приоритета владельца (первого покупателя) над собственником (вторым покупателем). Немецкий законодатель тот же взгляд выразил в более сложной форме. Благодаря конструкции Abtretung des Herausgabeanspruchs право собственности переходит с передачей посредственного владения, и последнее дает приобретателю определенные права против данного фактического владельца - необходимую конкретизацию права собственности. Немецкое право разрешает конфликт в ситуации двойной продажи с помощью вовлечения непосредственного владельца в процесс отчуждения вещи.

Изложенные подходы французского и немецкого права подчеркивают важность получения покупателем владения, а следовательно, отражают принцип разделения вещного и обязательственного моментов купли-продажи.

4.3. Проблема обязательственного эффекта

договора купли-продажи чужой вещи

Любопытная черта римского права купли-продажи состояла в том, что продавец не был обязан передать покупателю право собственности <1>. Продавец был обязан передать vacuam possessionem, спокойное владение, а также гарантировать, что это владение не будет потревожено ни продавцом, ни третьим лицом (что не включало гарантию права собственности) <2>. Тем не менее договор купли-продажи имел целью переход права собственности <3>. Этим объясняется, в частности, то обстоятельство, что в римском праве договор купли-продажи служил надлежащим основанием (титулом) для приобретения по давности (usucapio): в рамках приобретения по давности можно было получить право собственности, если вещь была продана и передана неуправомоченным отчуждателем <4>.

--------------------------------

<1> См.: Schulz F. Op. cit. P. 531; Peters F. Op. cit. S. 173 sqq.; Zimmermann R. Op. cit. P. 278 sq.; против: Kohler J. Op. cit. S. 236 ff., опираясь на учение об "абстрактном вещном договоре".

<2> См.: Zimmermann R. Op. cit. P. 278 sqq., 305 sqq.

<3> См.: Peters F. Op. cit. P. 176 sqq.; Lab. D. 18, 1, 80.3: "Никто не может рассматривать, как продавший такую вещь, относительно которой имеется соглашение, что собственность на нее не должна перейти к покупателю, но это является или наймом, или другим родом договора" (цит. по: Дигесты Юстиниана. М., 2003. Т. III. С. 597).

<4> Ф. Петерс (Op. cit. S. 176) отмечает: "То, что покупатель имел целью приобретение права собственности, однозначно подтверждается тем фактом, что продажа признавалась в качестве titulus как для traditio, так и для usucapio".

Прусское земское уложение содержало положение, что продавец обязан не только поставить вещь, но и передать право собственности покупателю <1>. Эта обязанность рассматривалась как соответствующая древним германским обычаям <2>. Указанное нововведение Прусского земского уложения не следует переоценивать. С помощью ссылки на обязанность продавца перенести на покупателя собственность составители Земского уложения более отчетливо высказались о цели договора купли-продажи как такового. Ф. Кох комментирует: "Намерение сторон должно быть направлено на собственность на вещь, в отличие от права на простое использование и доход. В этом состоит идея этого положения; оно не означает, что купля-продажа не существует, если продавец не передает собственность. Сделка в любом случае является куплей-продажей, идет ли речь о переходе настоящей собственности либо нет; единственное, что необходимо, - передать вещь полностью, т.е. постоянное и полное владение вещью (erforderlich ist nur dass die Sache ihrer Substanz nach, d.h. der fortdauernde vollstandige Besitz der Sache, ubertragen werden soll)" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Dernburg H. Op. cit. S. 353.

<2> См.: Brissaud J. Op. cit. P. 549 - 552; по вопросу развития гарантии отсутствия дефектов права в германских законах см. также: Hubner R. Op. cit. P. 547 - 549.

<3> Koch C.F. Op. cit. Bd. 1. S. 716, fn. 1.

Обязанность продавца перенести право собственности имеет важное последствие. Если после заключения договора выяснится, что вещь не принадлежала отчуждателю, покупатель вправе отказаться от товара и либо потребовать надлежащего исполнения, либо расторгнуть договор и предъявить иск об убытках <1>. Следовательно, в отличие от положения дел в римском праве покупатель не обязан принимать вещь, которая, как ему известно, не принадлежит продавцу, и ждать истечения срока приобретательной давности. Этот подход стал стандартом и был повторен в следующих кодификациях гражданского права.

--------------------------------

<1> См.: Bornemann F.W.L. Op. cit. Bd. 3. S. 12.

Прусское земское уложение не только предусмотрело обязанность передать право собственности покупателю, но также установило, что договор купли-продажи может быть заключен только собственником продаваемой вещи: "Для заключения действительной купли-продажи требуется, чтобы продавец был уполномочен на распоряжение собственностью на вещь... (Zur Schliefiung eines gultigen Kaufs wird erfordert, dass der Verkaufer uber das Eigentum der Sache zu verfugen berechtigt... sei)" (L.R. I, 11, § 19) <1>. Это положение было истолковано в том смысле, что договор купли-продажи чужой вещи является ничтожным. Критики этой точки зрения указывали, что подобное толкование смешивает вопрос надлежащего исполнения договора купли-продажи и вопрос заключения договора <2>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Koch C.F. Op. cit. Bd. 1. S. 720 - 721.

<2> См.: Bornemann F.W.L. Op. cit. Bd. 3. S. 3.

В конечном счете эта критика была признана обоснованной. Соответственно, суды заняли позицию, что договор купли-продажи чужой вещи является обязательным в отношении между сторонами и ничтожным для истинного собственника вещи. Последний мог оспорить договор, но ни продавец, ни покупатель не могли ссылаться на ничтожность договора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Koch C.F. Op. cit. Bd. 1. S. 721, fn. 9; Дернбург Г. (Op. cit. S. 357 sq.) проводил различие между случаем, когда обе стороны знали, что собственность не принадлежит продавцу (и совершили сделку с аморальной целью распорядиться чужим имуществом), и случаем, когда обе или одна из сторон не знали об этом. Обсуждаемая норма Уложения должна применяться только к первому случаю.

Однако утверждение, что договор является "ничтожным" в отношении истинного собственника, другими словами, что этот договор не может обязывать истинного собственника, является очевидным. Ф. Кох указывает, что единственно здравая идея, которая выражена в занятой судами позиции, состоит в том, что отчуждение ничтожно: "Отчуждение недействительно, т.е. переход собственности; но продажа, а именно договор, является полностью обязывающей, и ее значение в том, что она помогает покупателю защитить свои интересы в случае недействительности отчуждения" <1>.

--------------------------------

<1> Koch C.F. Op. cit. Bd. 1. S. 721, fn. 9.

Видимо, отголоски этого старого спора нашли отражение в правиле § 798 Саксонского гражданского уложения 1863 г. <1>, устанавливающем: "Договоры о вещах, принадлежащих третьим лицам, являются действительными, при этом без ущерба для прав этих третьих лиц" (Vertrage uber Sachen, welche einem Dritten gehoren, find gultig, jedoch unbeschadet der Rechte des Dritten).

--------------------------------

<1> Burgerliches Gesetzbuch fur das Konigreich Sachsen.

Итак, в Германии в конечном счете возобладало мнение, что договор купли-продажи обязывает стороны, даже если предметом является чужая вещь. Разумеется, вещного элемента купли-продажи не существует, так как собственность не может быть приобретена от несобственника. Но купля-продажа в своем обязательственном аспекте остается. На обязательственный эффект договора о продаже чужой вещи не влияет то обстоятельство, что по прусскому праву продавец, в отличие от римского права, обязан перенести на покупателя право собственности.

Обязательственный аспект купли-продажи не так очевиден в системе соглашения (система solo consensu), где право собственности передается покупателю в момент заключения договора купли-продажи без передачи вещи. В этом состоит регулирование, принятое французским правом (ст. 1583 ГКФ).

В системе solo consensu один акт сторон, а именно договор купли-продажи, одновременно служит источником обязательственного отношения и оформляет переход права собственности.

Из ст. 1583 ГКФ следует <1>, что договор купли-продажи, заключенный неуправомоченным отчуждателем, является ничтожным; это прямо установлено ст. 1599 ГКФ <2>. По своему буквальному смыслу ст. 1599 ГКФ предполагает ничтожность всего договора: ничтожность не только отчуждения, но и обязательственного договора <3>. Й. Колер указывает, что в этой части на составителей ГКФ повлияла идея, что "безнравственно договариваться о чужой вещи, бросать чужую собственность в водоворот коммерческого оборота, а следовательно, лишать собственника контроля над имуществом. Французское право сделало не только один шаг, объявив emptio rei alienae ничтожной в аспекте вещного договора; цель была выше, дальше: согласились объявить эту emptio ничтожной как сделку, противоречащую нравственной коммерческой практике..." <4>.

--------------------------------

<1> См.: Ferid M., Sonneberg H.J. Op. cit. Bd. 2. S. 89.

<2> Было указано, что договор, заключенный несобственником, не имеет каузы: обязательство без каузы ничтожно (ст. 1131 ГКФ) (см.: Baldwin J.H. Warranty against Eviction in the Civil Law: Extent of the Vendee's Recovery // Tulane Law Review. 1948 - 1949. N 23. P. 142). Согласно Й. Колеру (Op. cit. S. 224) по "господствующему учению" договор купли-продажи чужой вещи считался ничтожным по той причине, что невозможно перенести право собственности на чужую вещь; однако это соображение предполагает ничтожность лишь вещного аспекта договора, не его обязательственной стороны.

<3> См.: Kohler J. Op. cit. S. 224.

<4> Ibid. S. 262; см. также: Ibid. S. 265.

Было бы неправильно позволять продавцу исполнять договор и, в частности, удовлетворять иск о предоставлении товара в натуре, который может быть предъявлен покупателем против продавца <1>. Дополнительный мотив составителей состоял в том, что договор купли-продажи, который не может достигнуть цели переноса права собственности, не выполняет свою экономическую функцию <2>.

--------------------------------

<1> Ibid. S. 263 - 264.

<2> Ibid. S. 266. Это соображение, как представляется, близко к обоснованию ничтожности, на которое указал Х. Балдвин (Op. cit. P. 142), т.е. что договор купли-продажи чужой вещи не имеет каузы.

Так как договор ничтожен, в случае изъятия истинным собственником вещи у покупателя последний вправе потребовать от неуправомоченного отчуждателя возврата цены полностью, даже если ценность вещи уменьшилась, пока та была во владении покупателя (ч. 1 ст. 1630, ст. 1631 ГКФ). Возврат цены (в отличие от возмещения убытков) не зависит от добросовестности покупателя <1>.

--------------------------------

<1> См.: Baldwin J.H. Op. cit. P. 142 - 144; см. также: Boudreaux Ch.J. Warranty Against Eviction in the Civil Law: Limitations on the Extent of the Vendee's Recovery // Tulane Law Review. 1948 - 1949. N 23. P. 157 - 163.

Однако с практической точки зрения ничтожность договора создает неравенство юридических позиций сторон договора. Е. Годэме приводит примеры: во-первых, путем ссылки на ничтожность договора продавец может потребовать проданную вещь назад (не используя виндикацию, которая недоступна продавцу-несобственнику); во-вторых, ничтожность предполагает, что даже последующее одобрение истинным собственником не может исцелить (придать юридическую силу) договор. Следовательно, для покупателя сохраняется опасность лишиться вещи <1>.

--------------------------------

<1> См.: Годэме Е. Общая теория обязательств. М., 1948. С. 112.

Прежде всего в ответ на эти трудности была принята точка зрения, что установленная ст. 1599 ГКФ ничтожность распространяется только на продажу индивидуально-определенных вещей, а не вещей родовых. Основание такого толкования ст. 1599 ГКФ состояло в том, что момент отчуждения родовых вещей совпадает с моментом их индивидуализации (ст. 1585), а не с моментом вступления в договор, как в случае с индивидуально-определенными вещами <1>. Во-вторых, французская судебная практика выработала позицию, согласно которой ничтожность по ст. 1599 ГКФ является "относительной ничтожностью", не абсолютной ничтожностью <2>. Здесь понятие "относительная ничтожность" предполагает, что на ничтожность вправе ссылаться лишь покупатель, так как она установлена лишь для пользы покупателя на случай возможного изъятия вещи <3>. Требование из ничтожности недоступно ни продавцу (независимо от его добросовестности) <4>, ни истинному собственнику <5>.

--------------------------------

<1> См.: Oeckinghaus A. Kaufvertrag und Ubereignung beim Kauf beweglicher Sachen im deutschen und franzosischen Recht. Berlin, 1973. S. 145.

<2> Первым судебным решением, в котором была прямо поддержана конструкция "относительной ничтожности", стало решение Кассационного суда (Cour de Cassation) от 15 января 1934 г. (см.: D. hebt. 1934. P. 97).

<3> См.: Ferid M., Sonneberg H.J. Op. cit. Bd. 2. S. 90; Годэме Е. Указ. соч. С. 115.

<4> См.: Ferid M., Sonneberg H.J. Op. cit. Bd. 2. S. 90, fn. 216; Oeckinghaus A. Op. cit. S. 146; ср. (Ibid. S. 145) указание, что вопрос, может или нет продавец ссылаться на ничтожность, был предметом дискуссий; см. также: Ralston A.E. "Warranty of Title" or Warranty of Peaceable Possession in Louisiana? // Tulane Law Review. 1940 - 1941. N 15. P. 118, n. 28.

<5> Решение Cour de Cassation от 15 января 1934 г. (см.: D. hebt. 1934. P. 97).

Таким образом, хотя несобственник не может совершить отчуждение, согласно позиции французских судов и доктрины договор купли-продажи чужой вещи обязывает продавца: "Купля-продажа не может в этом случае перенести право собственности, но она действительна постольку, поскольку договор порождает обязательство" <1>. Другими словами, обязательственный аспект купли-продажи не затрагивается дефектом вещного элемента (т.е. невозможностью отчуждения).

--------------------------------

<1> Годэме Е. Указ. соч. С. 109; см. также: Ferid M., Sonneberg H.J. Op. cit. Bd. 2. S. 91 - 92.

Как следует из вышесказанного, имеются две ситуации, в которых могут возникнуть сомнения в обязательственном эффекте договора купли-продажи чужой вещи. Примером первой ситуации является регулирование по Прусскому земскому уложению. Этот Кодекс не касался вопроса о том, к какой стадии (договору или передаче) относится волеизъявление продавца на отчуждение. Во-вторых, обязательственный эффект договора может быть поставлен под сомнение в системе соглашения (ст. 1583 ГКФ).

Взгляд, что заключенный несобственником договор является ничтожным, видимо, вызван трудностями четкого разделения между обязательственным договором купли-продажи и отчуждением, так как в договоре присутствует воля на отчуждение. Этих трудностей полностью избежало действующее немецкое право благодаря учению "абстрактного вещного договора". ГГУ распространил эту конструкцию на отчуждение как движимых, так и недвижимых вещей. Тем не менее ГГУ не пользуется термином "абстрактный вещный договор".

Часто принцип абстрактности обосновывают ссылкой на § 817 ГГУ, согласно которому, если цель исполнения договора противоречит законодательным или нравственным положениям, приобретатель обязан вернуть исполненное как неосновательное обогащение. Использование иска о неосновательном обогащении, иска личного, а не вещного, означает, что собственность перешла к приобретателю, несмотря на ничтожность договора <1>, <2>.

--------------------------------

<1> См.: Zweigert K., Kotz H. Introduction to Comparative Law. 1st ed. P. 182.

<2> Правила ГГУ, регулирующие куплю-продажу (§ 433 ГГУ и сл.), очень ярко иллюстрируют, насколько последовательно немецкий законодатель различает между обязательством и отчуждением. Ни одна статья в разделе о купле-продаже ничего не говорит о переходе права собственности, кроме § 433 ГГУ, который устанавливает обязанность продавца передать собственность. Чтобы определить момент и способы отчуждения, допускаемые ГГУ, следует обратиться к книге о вещном праве, ее статьям о приобретении и потере собственности на недвижимость и движимые вещи (§ 925, 929 - 936 ГГУ) (см.: Beckmann R.M. Kauf // J. von Staudinger Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch mit Einfuhrungsgesetz und Nebengesetzen, Eckpfeiler des Zivilrechts / Ed. by M. Martinek. Berlin, 2005. S. 518).

Оба требования, о возврате неосновательного обогащения и о виндикации, позволяют истцу получить вещь в натуре. Однако имеются казусы, в которых основание иска (либо иск из неосновательного обогащения, либо rei vindicatio) имеет существенное значение. Примером служит банкротство покупателя по ничтожному договору. Поскольку по немецкому праву продавец должен прибегнуть к иску о неосновательном обогащении для возврата вещи, продавец не имеет преимущества перед другими кредиторами покупателя. Напротив, если бы принцип абстрактности не действовал, продавец остался бы собственником (собственность не переходит по ничтожному договору) и мог бы воспользоваться виндикационным иском <1>.

--------------------------------

<1> См.: Zweigert K., Kotz H. Introduction to Comparative Law. 1st ed. P. 183 - 184.

Применение доктрины "абстрактного вещного договора" к отчуждению движимого имущества выражено в § 929 ГГУ: "Для передачи права собственности на движимую вещь необходимо, чтобы собственник передал вещь приобретателю и они оба были согласны, что право должно перейти" <1>. Продавец и покупатель должны заключить "соглашение" касательно перехода собственности помимо заключения договора купли-продажи; последний лежит в основе только обязательственного отношения (§ 433 ГГУ), тогда как посредством "вещного договора" (и передачи) от продавца к покупателю переходит право собственности <2>. Следовательно, в случае совершения сделки неуправомоченным отчуждателем договор купли-продажи, как исключительно обязательственная сделка, не может считаться ничтожным <3>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Гражданское уложение Германии. М., 2004.

<2> См.: Westermann H. Op. cit. S. 26; Wolf M. Sachenrecht. Munchen, 2005. S. 193 - 194.

<3> "Абстрактный вещный договор" бессилен (unwirksam), если отчуждатель не имеет права на отчуждение (Verfugungsbefugnis); и в изъятие из этого общего правила при добросовестном приобретении (§ 932 и сл., 892 и сл. ГГУ) "вещный договор" действителен (см.: Westermann H. Op. cit. S. 26; Wolf M. Op. cit. S. 199; Василевская Л.Ю. Указ. соч. С. 205 - 206, 211). Несколько отвлекаясь от темы, следует заметить, что теоретическая конструкция купли-продажи по российскому праву едва ли нуждается в понятии "абстрактный вещный договор". Все три казуса - продажа истинным собственником, продажа несобственником, не приводящая к добросовестному приобретению, и добросовестное приобретение от несобственника - предполагают на стадии исполнения (обязательственного договора купли-продажи) только одну сделку, а именно сделку, направленную на освобождение от обязательства (но не на переход права собственности как таковой) (ср. Скловский К.И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд. С. 348: "...воля должника (а именно он передает вещь в силу договора об отчуждении вещи), конечно, направлена на прекращение юридического отношения, т.е. на освобождение от обязательства, а не на передачу собственности"). Допущение, что действиям по исполнению договора (передача товара и пр.) соответствует волеизъявление по освобождению от обязательства, не является, в отличие от конструкции "вещного договора", фикцией. С другой стороны, определение передачи (традиции) как сделки по освобождению от обязательства имеет (подобно "вещному договору") существенную практическую ценность: такую сделку можно оспаривать и признавать недействительной отдельно от обязательственного договора.

Применительно к вопросу обязательственного эффекта договора купли-продажи чужой вещи немецкий подход, очевидно, имеет практические преимущества. В отличие от последствий (по меньшей мере теоретических) ст. 1599 ГКФ согласно ГГУ ни продавец, ни истинный собственник не могут говорить о ничтожности договора, что делает позицию покупателя более прочной.

Следует отметить, что строгое разделение обязательственной сделки и отчуждения, предполагаемое учением "абстрактного вещного договора", оказалось неприменимым в некоторых ситуациях. Принцип абстрактности представляется неоправданным, если основная сделка (например, договор купли-продажи) была совершена под влиянием обмана. Ведь в этом случае один и тот же дефект воздействует не только на обязательственный договор, но и на "абстрактный вещный договор". В одном из своих решений Reichsgericht (Императорский суд) указал: "Верно, что Гражданский кодекс проводит ясное различие между так называемой каузальной сделкой, то есть обязательственной сделкой, с одной стороны, и, с другой стороны, "абстрактным" договором по исполнению, который полностью независим от правового основания. Но отсюда никак не следует, что дефекты воли в рамках основной сделки не могут одновременно воздействовать на завершающую сделку. В любом случае покупатель, чей обман побудил продавца заключить договор купли-продажи (§ 123 ГГУ), обычно намерен не только получить обязательственное требование об исполнении, но получить также собственность. В такой ситуации... [обычно] вещный договор, переносящий собственность, тоже может быть отменен ввиду обмана" <1>.

--------------------------------

<1> Цит. по: Zweigert K., Kotz H. Introduction to Comparative Law. 1st ed. P. 184.

Имеется ряд других примеров, которые показывают, что в немецком праве обязательственный договор и "абстрактный вещный договор" не так последовательно разделены, как это кажется на первый взгляд <1>. Помимо отмеченного выше случая § 123 ГГУ ничтожность поражает обе сделки при недееспособности (§ 104 ГГУ) и, возможно, также в случаях заключения договора в нарушение закона или добрых нравов (§ 134, 138 ГГУ), по ошибке (§ 119, 120 ГГУ) <2>. Далее, стороны могут сделать действительность обязательственного договора условием действительности "абстрактного вещного договора" (но не при отчуждении недвижимости) <3>, и (опять же с исключением недвижимости) ничтожность "вещного договора" может следовать из ничтожности обязательственной сделки по правилу § 139 ГГУ <4>. В последнем случае должны быть приняты во внимание характер сделки и воля сторон: действительно ли их намерение заключалось в том, чтобы связать вместе основную сделку и "вещный договор" <5>.

--------------------------------

<1> Об исключениях из принципа абстрактности см.: Туктаров Ю.Е. Указ. соч. С. 28 - 31.

<2> См.: Beckmann R.M. Op. cit. S. 518; Westermann H. Op. cit. S. 31 - 33.

<3> См.: Westermann H. Op. cit. S. 33.

<4> "При недействительности части сделки сделка считается недействительной в целом, если нет основания предполагать, что сделка была бы совершена и без включения ее недействительной части" (цит. по: Гражданское уложение Германии. М., 2004).

<5> § 139 ГГУ говорит о разных частях одной сделки, однако обязательственный договор и "абстрактный вещный договор" представляют собой две разные сделки. В немецкой литературе по этому вопросу указывается, что § 139 ГГУ может быть применим к обеим этим сделкам как к одной сделке ввиду их "экономического единства" (см.: Westermann H. Op. cit. S. 34).

Чтобы предотвратить дальнейшее размывание принципа абстрактности (на который опирается независимость эффекта "вещного договора"), многие немецкие ученые-юристы, работающие в этой области, выдвинули идею "нейтральности" "вещного договора". С помощью этой конструкции можно обосновать действительность "вещного договора", например, в ситуации ничтожности обязательственной сделки по § 138 (ч. 1) ГГУ (ничтожность сделки, противоречащей добрым нравам) <1>. Bundesgerichtshof (Федеральный суд) объяснил, что каждый раз, когда предъявляется требование о ничтожности абстрактного вещного договора по основанию § 138 (ч. 1) ГГУ, суд должен специально исследовать вопрос, действительно ли "противоречие добрым нравам лежит непосредственно в сделке по исполнению", а не только в обязательственной сделке <2>. С другой стороны, ничтожность "абстрактного вещного договора" предполагается в ситуации ничтожности обязательственной сделки по § 138 (ч. 2) ГГУ, т.е. злоупотребления тяжелыми обстоятельствами потерпевшей стороны (кабальная сделка) <3>.

--------------------------------

<1> См.: Munchener Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch, § 433 - 610. Munchen, 2004. S. 9 (далее - Munchener Kommentar); Westermann H. Op. cit. S. 31.

<2> NJW 1973, 613, 615.

<3> Ibid.

Тот факт, что конструкция "абстрактного вещного договора" является юридической фикцией, становится очевидным на примере иска об исполнении в натуре, с помощью которого покупатель требует от неисправного продавца передачи владения товаром. В этом казусе поставка товара (фактически произведенная судебным исполнителем), несомненно, происходит без учета воли продавца. В Германии эта несообразность устраняется с помощью квалификации судебного решения об исполнении в натуре как "заменителя" "вещного договора" <1>.

--------------------------------

<1> См.: Markesinis B.S., Lorenz W., Dannemann G. Op. cit. P. 617.

Несомненно, доктрина "абстрактного вещного договора" относится к основам современного немецкого частного права <1>. Однако надлежит заметить, что ценность учения Ф. Савиньи была подвергнута сомнениям <2>. Например, К. Цвайгерт и Х. Кетц замечают: "Но если разумно различать обязательственную сделку и ее исполнение, совсем другое - делать два следующих шага, а именно превращать исполнение в предмет особого правоотношения, "вещный договор", и затем настаивать на том, что этот вещный договор является "абстрактным", то есть полностью не зависящим от недействительности обязательственной сделки. Хотя эти теоретические построения не имеют ничего общего с реальными намерениями сторон и в этом смысле являются "фальшивыми" (false to life), с ними можно было бы смириться, если бы они вели к выводам, ценным для практики. Но как раз это не имеет место" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Westermann H. Op. cit. S. 30 - 31.

<2> См.: Munchener Kommentar. S. 8 ff.

<3> Zweigert K., Kotz H. Introduction to Comparative Law. 1st ed. P. 188.

В римском праве договор купли-продажи, заключенный несобственником, был юридически обязывающим <1>. По мнению ряда исследователей, римские юристы приняли эту точку зрения ввиду необычного для современных юристов правила, что продавец не обязан переносить на покупателя право собственности <2>. Однако Прусское земское уложение установило обязанность продавца передать собственность, и тем не менее договор купли-продажи чужой вещи в конечном счете (после определенных дискуссий) был признан юридически обязывающим. Наличие одной лишь обязанности продавца передать владение (но не право собственности) не может служить объяснением, почему в римском праве за договором купли-продажи чужой вещи признавался обязательственный эффект <3>.

--------------------------------

<1> См.: Zimmermann R. Op. cit. P. 293; Ulp. D. 18, 1, 28: "Нет сомнения, что можно отчудить чужую вещь: ибо имеется купля и продажа, - но вещь может быть изъята у покупателя" (цит. по: Дигесты Юстиниана. Т. III. С. 571).

<2> См.: Zimmermann R. Op. cit. P. 293.

<3> См.: Годэме Е. Указ. соч. С. 109 - 110.

Предусмотренная современными законодательствами обязанность продавца передать покупателю собственность более ясно указывает на цель купли-продажи, чтобы провести границу между договором купли-продажи и другими договорами, например договором аренды. Если отвлечься от гарантийных обязательств продавца (которого теперь можно привлечь к ответственности за исполнение обязанности по предоставлению права собственности), факт кодификации этой обязанности должен рассматриваться, скорее, сквозь призму законодательной техники. Соответственно, даже если договор купли-продажи, во-первых, предусматривает обязанность продавца перенести на покупателя собственность и, во-вторых, служит causa для передачи, все же следует делать различие между, с одной стороны, обязательственным элементом, договорным отношением и, с другой стороны, вещным элементом продажи, волей сторон, направленной на переход собственности. Хотя в договоре купли-продажи выражена также и воля сторон на изменение в праве собственности, он остается источником обязательственного отношения.

Это ведет к заключению, что договор купли-продажи чужой вещи в своем обязательственном аспекте остается действительным и юридически обязывающим. Даже во французском праве, где личный и вещный элементы продажи на практике соединены в одном договоре, эти два элемента разделяются. Если неуправомоченный отчуждатель заключает договор, вещный элемент не существует, но обязательственное отношение между сторонами остается <1>. Положения французского закона косвенно поддерживают этот вывод. Статья 1599 ГКФ санкционирует договорную ответственность неуправомоченного отчуждателя: несмотря на свою ничтожность, договор купли-продажи чужой вещи "может дать основание для взыскания убытков, если покупатель не знал, что вещь принадлежит другому лицу" <2>.

--------------------------------

<1> Е. Годэме (Указ. соч. С. 111) отмечает: "Продажа по общему правилу переносит право собственности; но оттого она не перестала быть прежде договором, устанавливающим обязательство".

<2> Цит. по: Французский гражданский кодекс. СПб., 2004.

Как отмечено выше, отрицание обязательственного эффекта договора купли-продажи чужой вещи имеет долгую историю. Ввиду негативных последствий, которые эта позиция имела на практике, в конечном счете как в немецком, так и во французском праве она была отвергнута. Однако сам факт ее появления в нескольких странах показывает, что эта точка зрения не является случайной, а имеет серьезное основание. Высказывание Б. Виндшейда (правда, сделанное по другому поводу, а именно в связи с нормой римского права о переходе риска случайной гибели на покупателя в момент заключения договора) служит хорошей иллюстрацией: "Основание этого положения находится в "отчуждательной природе" договора купли-продажи (Entausserungsnatur des Kaufs), которая приводит к идее, что без передачи можно считать, будто предмет купли-продажи покинул активы продавца и перешел в активы покупателя" <1>. "Отчуждательная природа" договора купли-продажи вела к неправильному заключению, будто совершенный несобственником договор купли-продажи не порождает обязательство, т.е. ничтожен.

--------------------------------

<1> Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. Bd. 2. Stuttgart, 1879. S. 465 - 466 (http://dlib-pr.mpier.mpg.de/).

Обязательственный эффект договора купли-продажи чужой вещи объясняется принципиальным различием между обязательственным и вещным элементами купли-продажи. Лишь ГГУ, благодаря учению об "абстрактном вещном договоре", проявило последовательность в этом отношении. Тем не менее "абстрактный вещный договор" не является единственно возможной конструкцией, способной теоретически обосновать обязательственный эффект заключенного несобственником договора купли-продажи.

Представляется, что принцип разделения между двумя элементами купли-продажи, обязательственным и вещным, является достаточной теоретической базой для вывода об обязательственной силе договора купли-продажи чужой вещи. Доктрина "абстрактного вещного договора" является дополнительным шагом, не значимым для этой цели. Эти соображения полностью применимы к российскому праву, которое постепенно отказывается от представления о ничтожности договора купли-продажи, заключенного неуправомоченным отчуждателем. Поддержка обязательственного эффекта такого договора не требует заимствования понятия "абстрактного вещного договора" из немецкого права.