¾Уточнить, как стороны понимают предлагаемые варианты решения ситуации;

¾Проверить, насколько выдвигаемые предложения соответствуют их интересам.57

Как правило, обсуждение сторонами предложений по разрешению конфликта начинается с формулирования вопросов для обсуждения или повестки дня. Повестка дня — это обобщенное резюме всех основных вопросов (тем, проблем), которые необходимо обсудить сторонам, чтобы спор был урегулирован.

В специальной литературе отмечается, что существует несколько методов составления вместе со сторонами вопросов для обсуждения. Эти методы зависят от индивидуальных предпочтений медиатора или его стиля работы.

В некоторых случаях, для того чтобы проблемы рассматривались не как противоположные точки зрения, а как общая задача, проблемы всех противников целесообразно внести в общий список. При этом возможно использование следующего приема:

Разделение на причины и симптомы:

1. Необходимо вместе составить список проблем и задач.

2. Далее просмотреть список и разделить причины и симптомы: пометить проблемы «П» ( = проблема) или «С» (=симптом).

3. Затем выстроить причины и симптомы в зависимости от приоритета.

Работать необходимо и с причинами и с симптомами. При этом, как правило, причины требуют более длительного и кропотливого анализа.

Если в результате этой работы сторон появилось два различных списка и участники согласились, что все указанные вопросы имеют право быть обсужденными, медиатор может попросить каждую из сторон определить последовательность их рассмотрения, а затем предложить им согласовать очередность обсуждения. Он может также взять на себя определение порядка рассмотрения вопросов, предлагая сторонам свой вариант. Такая активная позиция медиатора может рассматриваться как вмешательство в существо спора, но на практике такой метод себя зарекомендовал и дает хорошие результаты. В любом случае, после составления перечня вопросов для обсуждения (повестки дня) медиатор должен убедиться в том, что обе стороны утверждают ее в данной редакции и не желают в ней ничего изменить, убрать или добавить.⁵⁸И только теперь медиатор организует выработку предложений. Согласно сложившейся медиационной практике, успех работы на этом этапе во многом зависит от интеллектуальных возмож­ностей сторон. (Если хотя бы одна из сторон не способна к рациональному рассуждению, медиация никогда не приведет к успеху.) Напомним, что выработка предложений первоначально происходит в кокусе, она может продолжаться на общей сессии. Существует правило, которое в связи с этим сложилось на практике: если стороны не просят представлять их предложения на общей сессии, то лучше, если они сами будут высказывать свои предложения. Конечно же, на результативность процесса медиации влияет и искусство медиатора, помогающего генерировать конструктивные идеи.

Полагаем, что на данном этапе, в зависимости от особенностей конфликта и личности сторон, возможно использование следующих приемов:

Упражнение в понимании проблемы. Прием используется для того чтобы проверить, действительно ли противники поняли друг друга, они должны повторить точку зрения другой стороны. Правильность сказанного должна быть подтверждена противоположной стороной.

Мозговая атака. Прием нередко используется, когда по какому-то вопросу или относительно ключевого слова необходимо высказать и записать на большом листе все возможные идеи, которые спонтанно приходят в голову. Эти идеи не должны представлять собой кратких докладов, а записываются только в виде кратких формулировок. Цензуры или оценки во время мозговой атаки не происходит. Также не следует дискутировать по поводу высказанных идей. Записывается все, даже не очень ясно изложенные идеи: они пробуждают фантазию и часто приводят к новым полезным мыслям. Вся мозговая атака не должна продолжаться слишком долго: зачастую достаточно двух - пяти минут. Затем можно обсудить и разъяснить отдельные идеи. Самые интересные выбираются и развиваются, затем высказываются предложения по их реализации.

Карточки плюс-минус. Прием используется для оценки и для сравнения идей. Одна идея - одна карточка; на одной стороне отмечаются преимущества, т.е. плюс идеи, а на другой - минус, недостатки идеи.

ПМИ. Метод призывает думающего сначала посмотреть в направлении «Плюс» (все положительные аспекты). Потом и направлении «Минус» (все отрицательные аспекты), и, наконец, в направлении «Интересно» (все интересные точки зрения, которые достойны внимания, но которые при некоторых обстоятельствах не являются ни хорошими, ни плохими). При этом должна соблюдаться дисциплина, - одно за другим! Только таким образом думающий проделает хорошую работу в поиске положительных, отрицательных и интересных аспектов, результатом которого будет простая карта. Тогда думающий рассматривает свою карту и принимает свое решение. Целью метода ПМИ является противодействие естественной склонности защищать мнение, основанное на эмоции, причем тогда мышление направлено только в поддержку этого мнения...»⁵⁹

Исходя из повестки дня, согласованной сторонами, медиатор организует обсуждение каждого пункта, помогая сторонам генерировать предложения, проверяет предложения на реальность, помогает их редактировать. В заключение обсуждения медиатор должен сделать резюме о том, как стороны договорились, чтобы они еще раз услышали и проверили, действительно ли именно это для них важно. И если все-таки стороны смогли обсудить все возможные варианты предложений и нашли вариант, который их удовлетворяет, можно переходить к следующей стадии — составлению соглашения.

Но возможно еще важнее, чем конкретный результат стало то, что стороны за одним столом вместе работали над своей проблемой, то есть они смогли объединиться для решения своего конфликта и воспринять результат переговоров как личную, совместно достигнутую победу. Однако это будет возможно только тогда, когда медиатор предоставит им достаточно свободы. Как показывает практика, юридически мыслящим посредникам довольно трудно дается предоставление сторонам свободы. Поскольку юрист обладает способностью, привычкой и даже амбициями к оперативному анализу и решению запутанных проблем там, где остальные пытаются следовать доводам разума, он склонен ограничивать автономию сторон по формированию решения конфликта и вмешиваться в переговоры с собственными предложениями. Без продолжительной тренировки очень трудно отойти от этого образа и сохранить сдержанность, спокойствие и уважение по отношению к не столь профессиональному поиску решения проблемы участниками процесса.⁶⁰Как принцип действует правило о том, что любой самостоятельный консенсус сторон ценится намного выше, чем совершенное решение, предложенное им третьим лицом.

Подготовка проекта соглашения (заключение соглашения).

Основная цель данного этапа — составить соглашение, которое стороны будут выполнять, т. е. достигнуть договоренности, которая соответствует их интересам.

Главные задачи медиатора на этом этапе:

¾проверить еще раз, что выдвинутые предложения соответствуют интересам сторон;

¾добиться, чтобы текст соглашения был написан (или проговорен) четко, ясно и однозначно;

¾проверить, правильно ли стороны понимают, что будет происходить после того, как они уйдут с медиации;

¾проверить соглашение на реалистичность;

¾обсудить и включить санкции в случае невыполнения соглашения какой-либо из сторон.⁶¹

На данном этапе медиатору следует удостовериться, что достигнутое соглашение устраивает в равной степени обе (все) стороны, одинаково понимается всеми участниками процедуры и может быть реально исполнено обеими сторонами.

По результатам успешно проведенной медиации стороны заключают медиативное соглашение (settlement agreement). Окончательное соглашение может быть составлено в устной или письменной форме.

Медиативное соглашение, заключенное в частной медиации, в юридической литературе предлагается рассматривать в качестве юридического факта материального права, влекущего возникновение, изменение и прекращение правоотношений сторон. При этом, учитывая тот факт, что такое соглашение, как правило, может содержать условия различной природы (в том числе и не правового характера), возможно, вести речь о его комплексном характере. Условия соглашение не должны противоречить нравственности, императивным нормам права, затрагивать права лиц, не присутствующих на медиации. Обеспечение соблюдения данных требований при его заключении является профессиональной обязанностью медиатора. По общему правилу медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. (Статья 12 Закона о медиации посвящена медиативному соглашению).

Выход из медиации. Этап постконфликта.

Цель выхода из медиации – создать понимание у сторон, что они будут делать в будущем, когда уйдут с медиацианной сессии. Задача этого этапа — получение медиатором обратной связи о результатах работы.⁶²

На самом последнем этапе – постконфликта – оценивается реальная результативность медиации. Если спор сторон урегулирован, медиатор уточняет дальнейшие действия по исполнению и необходимость контроля исполнения достигнутого соглашения. В случае, если спор не урегулирован, медиатор может обсудить возможность оказания дальнейшей помощи (проведение еще одной медиации, направление на консультацию к юристу или психологу и т.п.). Обязательно нужно рассмотреть вопрос о том, заключено ли соглашение просто как таковое либо целесообразно также принятие контрольных и ревизионных правил. Так, стороны могут принять решение о повторной встрече у медиатора спустя некоторое время после заключения соглашения с целью проверки его фактического выполнения и обсуждения его последствий.⁶³

Выводы

В сфере разрешения споров медиация представляет собой новую процедуру. В зависимости от типа конфликта и характера правового спора, личностей участников, целей, которые мы собираемся достигнуть, можно предпочесть медиации другие пути. Во всяком случае, решая вопрос о выборе соответствующей процедуры, мы должны принимать во внимание достоинства и недостатки того или иного способа разрешения способа, вне зависимости от того судебный он или альтернативный (несудебный).

По мнению большинства авторов, медиация представляет собой самостоятельное разрешение конфликта его сторонами при поддержке нейтрального третьего лица, не обладающего полномочиями по разрешению спора. Это отличает медиатора не только от судьи (третейского или государственного суда), но и от посредника, который при разрешении спора представляет проект соглашения, которое, в свою очередь, стороны спора принимают или отклоняют. Особенность деятельности медиатора от деятельности посредника (включая и известные действия по примирению сторон в зале суда) состоит, прежде всего, в оказании содействия сторонам при поиске решения, которое было бы ориентировано не столько на их требования, сколько на интересы, лежащие в основе их позиций. Медиация – нечто совершенно иное: в технологии медиации, власть, как принцип конструктивного разрешения спора – это способность достигать собственных целей, а не наказывать других. Иногда, есть соблазн заключить, что медиация направлена на установление более гармоничных отношений между сторонами. Однако, как считает Лон Фуллер, это далеко не всегда так. Изменение отношений сторон к сложившейся ситуации может заключаться и в осознании ими, скажем, невозможности дальнейшего сотрудничества. Таким образом, медиация может быть направлена на прекращение отношений, что отличает медиацию от примирительных процедур, которые представляют собой отдельный институт.⁶⁴

1 Старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса Института права, экономики и управления Тюменского государственного университета.

2 Доцент кафедры гражданского права и процесса Института права, экономики и управления Тюменского государственного университета.

3 Эта часть текста выполнена по мотивам: Банзелюк Н. «Мы встретили врага, и он был – мы». Предисловие к книге: Бесемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах /Перевод с нем. НВ. Маловой. Калуга: «Духовное познание». 2004. С. 12.

4 Термин «медиация» происходит от латинского прилагательного medius (нейтральный) – занимать середину между двумя точками зрения либо сторонами, предлагать средний путь, держаться нейтрально, беспристрастно. (См.: Катарина Грефин фон Шлиффен Медиация в системе несудебных форм разрешения споров // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов) / Петер Фар [и др.]; отв. редакторы Катарина Грефин фон Шлиффен и Бренд Вегманн; [пер. с нем. С.С. Трушникова]. М.: Волтерс Клувер. 2005. С. 3).В российской правовой теории и на практике сложилось взаимозаменяемое использование двух терминов для обозначения альтернативной процедуры, которая осуществляется с помощью посредника: «посредничество» и «медиация». Первый является исконно русским. В прямом толковании русского языка «посредник – третий, избранный двумя стронами для соглашения; посредничать – быть сознательно посредником, хлопотать меж двух сторон, соглашая их. (См.: Носырева Е.И. Методические и теоретические основы преподавания курса «Посредничество (медиация)» // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учебно-методические материалы и практические рекомендации / Сост. Севастьянов. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд» - (Библиотека журнала «Третейский суд». Вып. 3 «Хрестоматия альтернативного разрешения споров»). 2009. С. 388; Даль В.И. Толковый словарь русского языка. Современная версия. М., 2000. С. 512-513).

5 Гарвардская концепция была разработана в конце 70-х – начале 80-х гг. в рамках исследовательского проекта Гарвардского университета. (См.: Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов). С. 4.

6 Этот тезис не подвергается сомнению. Об этом сейчас много пишут и много говорят в связи с происходящим процессом институализации института медиации в российскую социальную и правовую жизнь, свидетелями которого мы сегодня же являемся.

7 Федеральный закон от 27. О7. 2010 № 193 –ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участие посредника (процедуре медиации)» // Российская газета. 30. 07. 2010. № 168. (Далее Закон о медиации).

8 Бесемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах /Перевод с нем. НВ. Маловой. Калуга: «Духовное познание». 2004. С. 43.

9 Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учебно-методические материалы и практические рекомендации / Сост. Севастьянов. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2009. 528 с. (С. 399-442) – (Библиотека журнала «Третейский суд» Вып. 3 «Хрестоматия альтернативного разрешения споров»). С. 401.

10 Европейский кодекс поведения для медиаторов (разработан инициативной группой практикующих медиаторов (посредников) при поддержке Европейской Комиссии и принят на конференции в Брюсселе 02.06.2004) // Третейский суд. 2005. № 5. С. 160-162.

11 Там же.

12 Аллахвердова О.В. Указ. соч. С. 402.

13 Об этом подробнее см., например: Комментарий к Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» / Отв. ред. С.К. Загайнова, В.В. Ярков. М.: Инфотропик Медиа. 2011. С. 84-86 (комментарий к статье 5). (Автор комментария к ст. 5 – С.И. Калашникова); Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. М.: Инфотропик Медиа. 2011. С. 43-44 и след.; Эндрюс Н. Национальный доклад Англии и Уэльса: Сборник докладов: Гражданский процесс в межкультурном диалоге: евразийский контекст: Всемирная конференция Международной ассоциации процессуального права, 18-21 сентября 2012 г., Москва, Россия / Под ред. д.ю.н. Д.Я. Малешина; Международная ассоциация процессуального права. М.: Статут, 2012. С. 77-79.

14 Аллахвердова О.В., Карпенко А.Д. Медиация – переговоры с участием посредника. СПб: Роза мира. 2007. С. 64. В действительности, по общему правилу, истребование таких документов не допускается.

15 Комментарий к Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». С. 91.

16 :Об этом подробнее см., например: Комментарий к Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». С.91-92 и след.

17 См.: Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов). С 13. Принцип ответственности сторон иногда выделяют и отечественные авторы, например, О.В. Авимская (см.: Авимская О.В. Принципы медиации (посредничества) // Третейский суд. 2009. № 5. С. 155).

18 Там же. С. 10.

19 Там же. С. 13.

20 Немецкие авторы выделяют информированность в качестве самостоятельного процессуального принципа (см.: Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов). С. 13. У нас в этом значении говорят о транспарентности медиации (см.: Авимская О.В. Принципы медиации (посредничества). С. 155).

21 Об этом подробнее см.: Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. С. 49, 50-52.

22 Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации). С. 407, 426.

23 Бесемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах. С. 40.

24 Бесемер Х. Там же. С. 40.

25 Lon Fuller. Mediation: Its Form and Its Functions // Southern California Law Review. 1971. Vol 44. P. 305-308, 310.

26 Об этом подробнее см.: В.В. Архипов Медиация – предмет изучения теоретико-правовых дисциплин// Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учебно-методические материалы и практические рекомендации / Сост. Севастьянов. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд», 2009. 528 с. – (Библиотека журнала «Третейский суд» Вып. 3 «Хрестоматия альтернативного разрешения споров»). С. 395-398. В статье излагаются взгляды одного из первых исследователей медиации Лон Лувуа Фуллера, которого современные процессуалисты относят к наиболее выдающимся мыслителям в области разрешения споров.

27 Бессемер Х. Там же. С. 49 и 50.

28Эта часть текста до следующей сноски выполнена по мотивам книги Х. Бесемера (см.: Бесемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах).

29Паркинсон Л. Семейная медиация. М.: Межрегиональный центр управленческого и политического консультирования. 2010. – 400 с.

30Паркинсон Л. Семейная медиация. С.146-147.

31 См.: Бесемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах /Перевод с нем. НВ. Маловой. Калуга: «Духовное познание». С. 68; Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов). С. 10.

32.: Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации) // Хрестоматия альтернативного разрешения споров: Учебно-методические материалы и практические рекомендации / Сост. Севастьянов. – СПб.: АНО «Редакция журнала «Третейский суд». С. 404-405.

33 Указание на это остоятельство находим у Х. Бесемера (см.: Бесемер Х. Там же. С. 68).

34 Лисицин В.В. Медиация – универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России. Науынй очерк: история и современность. М.: МКАС пресс. 2009. С. 58-62.

35 : Носырева Е.И. Альтернативное разрешение споров в США. Городец. 2005. С.89-79; Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. С. 117-118.

36 Калашникова С.И. Указ. соч. С. 166.

37 Аллахвердова О.В. Указ. соч. С. 404.

38 Бесемер Х. Указ. соч. С. 68.

39Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов). С. 10.

40 Сравни, например, с С.И. Калашниковой (см. Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. С. 116, 117-121.

41 Бесемер Х. Указ. соч. С. 68-109.

42 Бесемер включает в названную фазу еще «предварительную медиацию», которая может проводиться в случае необходимости. Профессор К.Г. фон Шлиффен также выделяет данный этап медиации и, в общем, аналогично определяет его содержание. Такую же характеристику содержанию подготовки посредничества (медиации) дает и О.В. Аллахвердова.

43 Там же. С. 10.

44 См.: например Калашникова С.И. Указ соч. С. 116,117 - 118.

45 Это видно из всего вышеизложенного в данном разделе текста статьи.

46 Об этом подробнее см.: Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации). С. 403; С. 437-441.

47См.: Калашникова С.И. Медиация в сфере гражданской юрисдикции. С. 117.

48См., например: Бесемер Х. Указ. соч. С. 75.

49Там же. С.77.

50 (См.: Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации). С. 405

51По образцу из статьи: Аллахвердова О.В. Школа посредничества (медиации). С. 405-407. Аллахвердова рекомендует начинающим медиаторам написать свое вступительное слово. Она замечает в связи с этим: Каким оно не казалось простым, чтобы сделать его текст естественным, потребуется несколько попыток. Обычно необходимо 3-5 тренировок.

52 Аллахвердова О.В. указ. соч. С. 408.

53Бесемер Х. Указ. соч. С. 89.

54 Аллахвердова О.В. Указ. соч. С. 411.

55 Аллахвердова О.В. Указ. соч. С. 413.

56Бесемер Х. Указ. соч. С. 119.

57 Там же. С. 420.

58 См.: Аллахвердова О.В. Указ. соч. С. 422.

59Бесемер Х. Указ. соч.

60 Об этом см.: Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы урегулирования конфликтов). С. 18.

61 Аллахвердова О.В. Указ. соч. С. 423-424.

62 Там же. С. 425-426.

63 Подобные рекомендации находим у Катарины Грефин фон Шлиффен (см.: Шлиффен К.Г. фон. Медиация в системе внесудебных форм разрешения споров // Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов) С. 19; в книге Х. Бесемера (см.: Бесемер Х. Медиация. Посредничество в конфликтах.

64 Lon Fuller. Mediation: Its Form and Its Functions // Southern California Law Review. 1971. Vol 44. P. 305