Лидия Алексеевна Кучинская¹

Надежда Вадимовна Сухова²

Медиация: ее суть, принципы и основные этапы

Все большее число людей во всем мире обнаруживает в себе потребность видеть в другом человеке, независимо от социального положения, расовой, партийной или конфессиональной принадлежности, равноценное самому себе существо, и соответственно, этой потребности, стремление не поступать с другими так, как не хотелось бы, чтобы поступали с ними самими. Но, как известно, ни эта готовность, даже в критической ситуации, воздержаться от насилия, и ни понимание того факта, что насилие не является адекватным времени способом разрешения спорных вопросов, не приведут сами по себе к исчезновению насилия из нашей жизни, если не превратятся в устойчивую жизненную способность. Развитию этой новой социальной способности в настоящее время посвящено много публикаций, касающихся процедуры посредничества (медиации) или, как ее называют некоторые авторы, процедуры эффективного разрешения споров. Не является исключением и данная статья. Конфликтоспособность определяется, как умение реализовать свой внутренний позитивный настрой на мирное разрешение конфликта так, чтобы это разрешение достигалось усилиями конфликтующих сторон, удовлетворяло их, соблюдалось ими и открывало новые возможности совместного развития. Она не дарится, не падаете неба, она вырабатывается и развивается путем постоянных упражнений, постоянных напряженных усилий.³

Медиация – это метод разрешения споров и урегулирования конфликтов, разработанный в 60-е и 70-е годы в США. В дословном переводе «медиация» означает «посредничество». В этом значении медиация известна с тех времен, когда люди стали разрешать свои конфликты без применения силы и вести поиск компромисса при помощи третьего лица.⁴Вместе с тем, медиация – это и детальным образом регламентированная техника ведения переговоров, теоретические основы которой с 80-х годов образует Гарвардская концепция.⁵Данная концепция строится на определенных принципах и, применима в отношении любых ситуаций на переговорах, проводимых для урегулирования конфликта.⁶В этом смысле медиация – это технология или, как ее называют некоторые авторы, процедура эффективного урегулирования и разрешения споров с участием нейтральной третьей стороны. Медиация представляет собой особую неформальную (альтернативную) процедуру, которая обладает определенными преимуществами, позволяющими ее отличать от производства в третейских судах или примирительных процедур.Если попытаться дать развернутое определение медиации, оно будет звучать так: медиация — это процесс переговоров, в котором медиатор (посредник) является организатором и управляет переговорами таким образом, чтобы стороны пришли к наиболее выгодному реалистичному и удовлетворяющему интересам обеих (всех) сторон соглашению, в результате выполнения которого конфликт между сторонами будет урегулирован. Иными словами, здесь «Как» влияет на «Что». Медиатор не оказывает прямого воздействия на содержание спора и его решение, он лишь организует процесс, который восстанавливает связь между спорящими сторонами, способствует их взаимопониманию, в результате чего повышается креативность и готовность сторон к творческому поиску общей позиции максимально выгодной для обеих сторон. В этом смысле, в отличие от суда, обе стороны стремятся достичь такого положения, при котором выигрыш одной стороны не оборачивался бы проигрышем для другой.

Условием этого выступает точное соблюдение выбранной процедуры, принципов медиации и применение метода, специальной техники.

Принципы процесса медиации

Медиация не может состояться и быть успешной без наличия и выполнения ряда принципов. К ним, согласно Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»⁷, относятся:добровольность, беспристрастность и независимость медиатора, сотрудничество и равноправие сторон, конфиденциальность. Рассмотрим их специфику.

Первый принцип медиации — добровольность. В отличие от судебной тяжбы вступление всех спорящих сторон в процесс медиации является добровольным, а медиатор — свободно выбранным (в этом отношении медиация сходна с третейским судом). Добровольность предполагает, что стороны без принуждения извне, по взаимному согласию принимают решения в рамках процесса и могут, как и медиатор, отказаться от участия в нем и прекратить переговоры, в любой момент. Действие принципа добровольности в отношении сторон продолжается и после завершения процедуры медиации на этапе исполнения медиативного соглашения. В части 2 статьи 12 Федерального закона о медиации содержится прямое указание на то, что медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципа добровольности сторон.

Второй принцип, который обязательно должен соблюдаться в про­цессе медиации, — принцип беспристрастности и независимости (нейтральности) медиатора. Это означает, что медиатор должен быть независим от всех участников, а также от предмета спора. Принцип независимости (нейтральности) в медиации требует не того, чтобы медиатор дистанцировался от сторон, а того, чтобы он имел представление о мировоззрении каждого из участников (всесторонность). В этом значении «нейтральность» трактуется как объективность и справедливость медиатора, и проведение процедуры без проявления предпочтения или предоставления преимуществ какой- либо из сторон. Х Бесемер в этом смысле использует термин «беспартийность».⁸«Мерой»беспристрастности при этом выступают не столько субъективные ощущения медиатора, сколько восприятие сторон. Об этом косвенным образом свидетельствует правило, согласно которому, медиатор обязан сообщить сторонам о любых обстоятельствах, которые могут вызвать обоснованные сомнения в отношении его беспристрастности и независимости. И если все участники процесса согласны, процедура медиации продолжается.

О.В. Аллахвердова, анализируя принцип нейтральности медиатора, в связи с этим подчеркивает, что у профессионалов есть такое правило: на медиацию идти «пустым», то есть без всяких предубеждений. Аллахвердова обоснованно призывает: Все свои чувства и оценки вы обязаны оставить за пределами процесса медиации. Если вы чувствуете, что вам трудно сохранить нейтральность, не удается избавиться от возникающих эмоциональных оценок, вы должны отказаться от ведения процесса.⁹

В Европейском кодексе поведения для медиаторов¹⁰проводится различие между нейтральностью и независимостью, с одной стороны, и беспристрастностью, – с другой. В частности, согласно статье 2 Кодекса, медиатор не должен действовать или, начав работу, должен приостановить деятельность при обнаружении обстоятельств, которые могут повлиять на его независимость и вызвать конфликт интересов. В качестве таких обстоятельств, по Кодексу, могут выступать личные и деловые отношения медиатора с одной из сторон; финансовая и иная прямая или косвенная заинтересованность медиатора в результате медиации; наличие факта сотрудничества медиатора или другого работника его же фирмы с одной из сторон в каком либо качестве, помимо медиации. В то же время, в нем закрепляется, что способность медиатора сохранять полную независимость и нейтральность обеспечивает соблюдение беспристрастности, которая проявляется в оказании медиатором равных услуг обеим сторонам во имя осуществления самой медиации.¹¹

Требования независимости и беспристрастности установлены в статье 3 Федерального закона, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» (далее – Типовой закон ЮНСИТРАЛ (ч. 4 и 5 статьи 5)).

Третий принцип — сотрудничество и равноправие сторон. Совместный характер действий предполагает, что в процессе принимают участие все участники. Причем, ни за одной стороной не может быть признано право считать приемлемым для нее, только один результат (здесь: «открытость к результату»). Напомним, что медиация опирается, главным образом, на ведение переговоров в русле сотрудничества и ориентацию на результат «выигрыш - выигрыш». Равноправие сторон, в свою очередь, означает, что ни одна из сторон не имеет никаких процедурных преимуществ. Им предоставляется равное право высказывать свои мнения, определять повестку переговоров, оценивать приемлемость предложений и условий соглашения и иметь одинаковое время для индивидуальной работы с медиатором. Названный принцип закреплен в статье 3 Закона о медиации.

О.В. Аллахвердова, для пояснения действия равноправия сторон в процедуре медиации, приводит следующий пример: … ваши клиенты имеют разный статус или одна сторона более разговорчива. Вы как медиатор должны предоставлять специальные возможности стороне проявить себя, задавая дополнительные открытые вопросы для молчаливого клиента, и выдерживать паузу, чтобы обеспечить возможность говорить стороне с более низким статусом, выравнивая, таким образом, баланс их сил.¹²

Четвертый принцип медиации — конфиденциальность. Конфиденциальность, в широком смысле, означает правило, в силу которого факт проведения процедуры медиации, а также сведения, включая устную информацию, и документы, которые использовались в ходе процесса медиации, не подлежат разглашению, если иное не установлено соглашением сторон. Следование этому принципу предполагает, что все, о чем говорится или обсуждается в процессе медиации, и информация об условиях медиативного соглашения в том числе, остается внутри этого процесса. Подобная конфиденциальность известна как конфиденциальность «без ущерба каким-либо существенным правам», то есть сведения, полученные другой стороной в ходе подобного переговорного процесса, не являются доказательствами в суде.

Соблюдение конфиденциальности медиации является профессиональной обязанностью медиатора, об этом прямо говориться в Европейском кодексе поведения для медиаторов. Данный принцип закреплен в статьях 8 и 9 Типового закона ЮНСИТРАЛ. Статья 7 Директивы ЕС о некоторых аспектах медиации (2008 / 52/ ЕС) содержит указание на то, что за исключением случаев, когда стороны договорились о другом, медиатор не может быть принужден к даче показаний в отношении сведений, которые стали ему известны в связи с процедурой медиации. Статья 7 «Конфиденциальность медиации» устанавливает:

«С учетом того, что медиация проводится на основе принципов конфиденциальности, Государства-Члены обязаны обеспечить то, что ни посредники, ни иные лица, участвующие в обеспечении процедуры медиации, не могут быть принуждены к даче показаний в гражданском или коммерческом судопроизводстве или третейском суде в отношении информации, которая стала им известна в связи с процедурой медиации, если только стороны спора не договорились об ином. Указанный иммунитет не распространяется на случаи, когда дача показаний необходима для защиты публичного порядка Государства-Члена, в частности для защиты прав и законных интересов несовершеннолетних лиц, для предотвращения причинения вреда здоровью или жизни граждан, и на случаи, когда разглашение информации о содержании соглашения необходимо для принудительного исполнения такого соглашения. параграф 1 не должен толковаться как ограничивающий права Государств-Членов установить более строгие требования к соблюдению конфиденциальности процедуры медиации». (См.: Директива Европейского Парламента и Совета от 21 мая 2008 г. 2008/52/ЕС относительно некоторых аспектов медиации в гражданских и коммерческих делах (http://bazazakonov.ru/doc/?ID=107482)).

Таким образом, Директивой не предусмотрена «автономная», то есть независимая от воли сторон, обязанность медиатора сохранять конфиденциальность. Считается при этом, что посредники не должны обладать свидетельским иммунитетом, который бы использовался ими для защиты собственных интересов (по общему правилу против сторон и третьих лиц), даже в том случае, если стороны уже отказались от конфиденциальности в надлежащей форме.

В Федеральном законе о медиации принцип конфиденциальности раскрыт наиболее полно в статьях 3, 5 и 6. Согласно части 1 статьи 5 из действия данного принципа допускаются исключения. Они могут быть предусмотрены соглашением сторон или федеральными законами. Закон не содержит специальных требований ни к форме, ни к содержанию соглашения сторон об ограничении конфиденциальности. Можно предположить, что оно может совершаться, как в письменной, так и в устной форме, включая конклюдентные действия. Следовательно, при рассмотрении дела в суде, если обе стороны ссылаются на сведения, имеющие отношения к медиации, и ни одна из них не заявляет до удаления суда в совещательную комнату о недопустимости данных сведений в качестве доказательств, наличие договоренности сторон об отказе от действия конфиденциальности должно презюмироваться. Такой подход соответствует и сложившейся в зарубежных странах судебной практике. В частности известны прецеденты, согласно которым обращение сторон к содержанию переговоров в процессе судебного заседания означает автоматический отказ от привилегии конфиденциальности медиации.¹³В связи с принятием Федерального закона для обеспечения конфиденциальности медиации внесены изменения в часть 1 статьи 69 Гражданского процессуального кодекса РФ и статью 56 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Согласно процессуальному законодательству, медиаторы не могут быть привлечены в судебное разбирательство в качестве свидетелей и допрошены об обстоятельствах, которые им известны в связи с проведением медиативной процедуры. В то же время лица, участвующие в организации или проведении подобной процедуры (в частности, работники организаций, осуществляющих деятельность по ее обеспечению), не наделены свидетельским иммунитетом. В этой части нормы статьи 5 Закона о медиации не соотносятся с действующими процессуальными законами.

В этой же статье закрепляется дополнительная гарантия сохранения тайны медиации. Она заключается в том, что истребование от медиатора и от организации, осуществляющей деятельность по обеспечению ее проведения, информации, относящейся к процедуре медиации, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, если стороны не договорились об ином. В данном случае речь идет об информации, содержащейся в документах, подготовленных для медиации, а также о записях медиатора, которые он делает во время медиационной сессии. В литературе достаточно распространено мнение, согласно которому, любые документы, связанные с этой процедурой, подлежат уничтожению после ее завершения.¹⁴Напротив, у автора комментария к статье 5 – С.И. Калашниковой сложилось иное представление: с согласия сторон медиатор вправе сохранять документы, составленные при проведении процедуры медиации. Калашникова аргументирует свою позицию следующими обстоятельствами: … часто возникает необходимость сохранять документы, составленные при проведении процедуры медиации, например, в целях последующего анализа проделанной работы и обобщения практики. Вместе с тем, материалы предыдущей процедуры могут быть полезны в ситуациях, когда стороны повторно обращаются к медиатору для согласования или конкретизации отдельных пунктов договора (сделки или соглашения). Она подчеркивает, что в целях защиты прав медиатора и организации, осуществляющей деятельность по обеспечению проведения посреднической процедуры, согласие сторон на предоставление информации рекомендуется получать в письменной форме.¹⁵Заметим, что и само требование о предоставлении информации, относящейся к процедуре медиации, должно быть составлено в письменной форме с указанием на положение федерального закона, устанавливающее право пользователя на получение конфиденциальной информации. Согласно действующему процессуальному законодательству, к субъектам, уполномоченным на получение конфиденциальной информации от медиаторов и соответствующих организаций можно отнести: суд, органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность и уголовное преследование, иные контролирующие и надзорные органы (налоговые, антимонопольные и другие). Отсюда вытекает, что данная информация не может быть предоставлена по запросам частных физических и (или) юридических лиц. Кроме того, следует отметить, что гражданское (арбитражное) процессуальное законодательство не содержит ограничений на истребование указанной информации и принятие документов, связанных с проведением процедуры медиации, в качестве допустимых и относимых доказательств по делу (ст. 57 ГПК РФ и ст. 66 АПК РФ). А в соответствие с Уголовным процессуальным кодексом РФ (ч.3 ст. 183), выемка документов, содержащих охраняемую федеральным законом государственную тайну, отнесенную к конфиденциальной информации, в рамках уголовного судопроизводства производится на основании судебного постановления, принимаемого в порядке, установленном статьей 165 УПК.¹⁶

В заключении напомним, что конфиденциальность является одной из ключевых ценностей медиации, составляет одно из ее преимуществ по сравнению с государственным правосудием. Следовательно, одним из условий роста популярности медиации в качестве способа разрешения споров в России будет наличие гарантий реализации данного принципа. В частности, надлежащее выполнение всех требований конфиденциальности возможно только при надлежащей организации проведения процедуры медиации, а также должном материально-техническом ее обеспечении. Все авторы указывают на то, что в месте проведения медиации должны быть созданы условия для индивидуальной работы с каждой из сторон (например, комфортные комнаты ожидания, где каждая из сторон (поочередно) сможет находиться во время индивидуальной беседы (кокуса) с одним из участников процесса).

В зарубежной литературе в качестве основного процессуального принципа медиации, наряду с основополагающими ее положениями, рассмотренными выше, называют ответственность.¹⁷ Именно такими минимальными требованиями, как например, нейтральность посредника, чувство ответственности сторон, по мнению немецких авторов, обусловлено отсутствие полномочий у медиатора на принятие решения по спору, а также наличие таких важнейших процессуальных элементов медиации, как добровольность, открытость к результату, информированность.¹⁸Согласно принципу ответственности, стороны в медиации обладают возможностью представлять свои интересы и самостоятельно вести переговоры. Функции медиатора ограничиваются лишь предоставленными ему процессуальными полномочиями с возложением на стороны задачи по конструктивному поиску «индивидуального решения».¹⁹Информированностьвыступает гарантией того, что совместное разъяснение материалов дела и достижение соглашения по оценке правового положения будет осуществляться в процессе медиации без одностороннего утаивания и упущения фактов.²⁰Нам представляется, что подобное положение вещей основано на ключевых идеях медиации «самоопределение» и «согласие» на выбор неформальной (несудебной) процедуры урегулирования спора, а также на ее ключевых ценностях «использование принципа соглашения сторон» в отношении разрешения конфликта. Отсюда, по убеждению авторов настоящей статьи, вытекает, что при отсутствии таких критериев, как нейтральность медиатора и ответственность, которые связаны с прямым участием сторон в разрешении спора, о процедуре медиации уже речи быть не может.

В то время как российские ученые-психологи, практикующие медиаторы относят ответственность к основным правилам медиации (О.В. Аллахвердова, Е.Л. Доценко), в отечественной юридической литературе в этом значении, в основном, используется принцип самостоятельности сторон (С.И. Калашникова). Такой подход не оставляет места для критерия ответственности сторон, используемого для оценки эффективности системы разрешения споров в целом, ибо ученые-процессуалисты переносят начало частной автономии в материальном праве в самый процесс медиации (по аналогии с трактовкой принципа диспозитивности в судебном процессе). По С.И. Калашниковой: Принцип самостоятельности представляет собой правило, согласно которому, сторону по собственному усмотрению определяют порядок проведения, содержание и конечной результат медиации.²¹Напротив, Аллахвердова обращается к соблюдению такого требования как чувство ответственности сторон в процедуре медиации следующим образом: Не нужно создавать у сторон чувство безответственности словами: «Я не несу ответственности за то, что происходит на наших переговорах …» – иногда говорит посредник, следуя правилам о том, что стороны несут ответственность за происходящее. Да, действительно медиатор не несет ответственность за то, к какому результату придут стороны – заключат они соглашение, но несет полную ответственность за то, как они будут договариваться, все ли возможность используют в переговорах, точно ли они понимают, что хочет другая сторона, и является ли их соглашение наилучшим в данных условиях. За все это медиатор несет ответственность. Это его профессиональная компетентность.²²

Необходимо подчеркнуть, что объем полномочий медиатора играет большую роль в итоговом соглашении сторон, за которым во всех случаях признается юридическое значение. Здесь речь идет об ответственности за юридическое оформление консенсуса, которая не всегда может быть возложена на медиатора:

Так, проводится различие между медиацией, связанной с разработкой договора медиатором на основе достигнутого консенсуса, и медиацией за рамками какого-либо юридического консультирования. В последнем случае функции медиатора ограничиваются управлением переговорами, не затрагивая при этом юридических вопросов. Процессуальной целью такой медиации является не составление юридически обязательного соглашения, а лишь поручение по составлению договора уполномоченным на то лицам. (Об этом см.: Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов). С. 24).

Если разрешение конфликта касается частных отношений, недоступных для юридических средств регулирования, что перестало быть редкостью, то здесь подходит уже ставшая крылатой фраза «переговоры в тени права», где от медиации мало толку.

Когда медиатор располагает необходимой юридической квалификацией, то он должен отвечать и за надлежащее разрешение правовых вопросов, связанных с медиацией. Исключение могут составлять случаи, когда юридическая помощь будет оказана представителями сторон, и задачей медиатора в условиях комплексного характера переговоров становится лишь их проведение. (См.: Медиация в нотариальной практике (Альтернативные способы разрешения конфликтов). С. 25-26; Комментарий к Федеральному закону «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)». С. 194-201. (Комментарий к статье 17 Ответственность медиаторов и организаций, осуществляющих деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации. Автор комментария – К.Л. Брановицкий)).

Для практикующего юриста и адвоката проведение частной медиации по общему правилу означает одновременно оказание участникам спора квалифицированной юридической помощи.