2012_Urda_Problemy_primenenia_normy_ustanavliv

Глава 2

Более того, 4 мая 2011 г. принят новый Федеральный закон «О лицен­ зировании отдельных видов деятельности» (в ред. ФЗ от 18.07.2011 № 242-ФЗ)1, который также нацелен на сокращение общего количе­ ства видов деятельности, подлежащих лицензированию. Сейчас их в соответствии со ст. 12 вышеуказанного закона насчитывается 49.

Вместе с тем ст. 22 закона предусматривает, что лицензирование производства и технического обслуживания медицинской техники прекращается со дня вступления в силу технического регламента, уста­ навливающего обязательные требования к медицинской технике и про­ цессам ее производства, монтажа, технического обслуживания. Лицен­ зирование деятельности по перевозкам морским транспортом опасных грузов, погрузочно-разгрузочной деятельности применительно к опас­ ным грузам в морских портах, а также лицензирование деятельности по осуществлению буксировок морским транспортом прекращается со дня вступления в силу федерального закона, предусматривающего замену лицензирования отдельных видов деятельности обязательным страхованием гражданской ответственности. Лицензирование деятель­ ности по проведению экспертизы промышленной безопасности пре­ кращается со дня вступления в силу федерального закона, предусма­ тривающего установление аккредитации и (или) саморегулирования этого вида деятельности.

Такая нестабильность регулятивного законодательства с неизбеж­ ностью приводит к фактической криминализации (декриминализа­ ции) отдельных видов предпринимательской деятельности. Как отме­ чает Н.А. Лопашенко, бланкетные диспозиции создают проблемы при правоприменении, поскольку иногда очень подвижны и нестабильны по содержанию, порой просто противоречивыми являются охраняемые уголовным законом нормы и положения другого права. И тогда в той или иной мере подвержены колебаниям и границы криминализации2.

Например, принятие ФЗ от 29.12.2006 «О государственном регули­ ровании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (в ред.ФЗ от 18.07.2011 № 242-ФЗ)3 привело к фактиче-

Градостроительный кодекс РФ ФЗ РФ Российской Федерации: офиц. текст. М.: Кнорус, 2010. С. 101-114.

' С З РФ. 2011. № 19. 9 мая. Ст. 2716.

1 См. об этом подробнее: Лопашенко Н.А. Основы уголовно-правового воздействия. СПб., 2004: уголовное право, уголовный закон, уголовно-правовая политика. СПб., 2004.

3 СЗ РФ. 2007. № 1 . 4 . 1 . 1 января. Ст. 7.

Норма о незаконном предпринимательстве в свете разграничения функций...

ской криминализации указанной деятельности вне игровых зон, на что незамедлительно отреагировали правоохранительные органы, возбуж­ дая уголовные дела по ст. 171 УК РФ' .

Однако впоследствии с принятием Федерального закона от 07.04.2010 № 60-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Рос­ сийской Федерации»2, в редакцию ст. 171 УК РФ были внесены измене­ ния в части исключения из диспозиции данной нормы «разрешения». Что повлекло за собой, по сути, декриминализацию деятельности, осущест­ вляемой без разрешения, когда такое разрешение является обязательным условием ведения определенного вида деятельности. Как следствие, вне поля зрения уголовного закона осталась деятельность по организации игорного бизнеса с нарушением требований ФЗ от 29.12.2006 «О госу­ дарственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (вред. Ф З о т 18.07.2011 № 242-ФЗ)3, осуществля­ емая вне игровых зон без специального разрешения.

Таким образом, с введением в УК РФ новой нормы о незаконной организации и проведении азартных игр (ст. 171.2)4, законодатель фак­ тически исправил допущенную ошибку.

Аналогичным образом можно охарактеризовать ситуацию с отме­ ной с 01.01.2010 так называемых «строительных лицензий», которая, по сути, перевела осуществление этой деятельности без лицензии в раз­ ряд непреступных, что также вызывает определенную озабоченность5.

1 Поданным Генеральной прокуратуры, в связи с введением с 1 июля 2009 г. на территории России запрета на проведение и организацию азартных игр, за исключением специально отведенных зон, органами прокуратуры субъектов РФ принимаются меры по активиза­ ции надзора за реализацией законодательства в данной сфере. За период с 01.07.09 по 10.12.2009 начато производство по 612 уголовным делам, возбужденным по ч. 1 и ч. 2 ст. 171 УК РФ. См.: Новости Генеральной прокуратуры РФ // URL: http://genproc.gov. ru/news/news-10837

г О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: фе­ деральный закон от 07.04.2010 № 60-ФЗ // Российская газета. 2010. № 75. 9 апреля.

' СЗ РФ. 2007. 1 января. № 1 . 4 . 1. Ст. 7.

4 О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: фе­ деральный закон от 20.07.2011 № 250-ФЗ // СЗ РФ. 2011. № 30. Ч. 1. 25 июля. Ст. 4598.

' Надо сказать, отмена лицензирования деятельности по проектированию и строительству зданий и сооружений вызвала наиболее жаркие споры. Многие высказываются не только за сохранение лицензирования строительной деятельности, но и за усиление контроля со стороны лицензирующих органов, поскольку выявляется огромное количество нарушений при проводимых Госархстройнадзором проверках. Представляется, что в условиях замены лицензирования новыми требованиями, предъявляемыми к субъектам строительного бизнеса, — обязательным участием в СРО, который еще находится в стадии формирова-

Глава 2

Таким образом, метаморфозы регулятивного законодательства неизбежно актуализируют вопрос о темпоральном действии регулятив­ ных норм, связанных с применением ст. 171 УК РФ.

В силу положений ст. 10 УК РФ, уголовный закон каким-либо образом улучшающий положение лица, совершившего преступление, имеет обратную силу, то есть распространяется на лиц, совершивших преступные деяния до вступление такого закона в силу. Аналогичная норма содержится в ст. 1.7 КоАП РФ. При уяснении ст. 171 УКРФ правоприменитель обращается к регулятивным нормам, на которых по общему правилу ретроактивность не распространяется.

Ряд авторитетных специалистов считают, что темпоральное дей­ ствие регулятивных нормативных правовых актов в силу их связи с уголовно-правовыми нормами также подчиняется ст. 10 УК РФ'.

Позволим себе не согласиться с этим суждением.

Как справедливо отмечает И.В. Шишко, ст. 10 УК РФ не применима к нормативно правовым актам других отраслей, поскольку ст. 10 УК РФ закрепила положение об обратной силе не любого, а только уголовного закона. «Поэтому, если в новом нормативном правовом акте регуля­ тивной отрасли, исключающем ранее имевшийся запрет или освобож­ дающем от ранее установленной обязанности, не указано, что он имеет обратную силу, нет оснований считать совершенное в прошлом нару­ шение запрета (неисполнение обязанности) непротивоправным, а при описанных в бланкетной норме условиях — и непреступным». Однако преступные «деяния не утрачивают признака противоправности, могут вовсе не иметь либо утратить другой обязательный признак преступле­ ния — общественную опасность»2.

ния, вызывает опасение фактическое исключение указанного вида предпринимательской деятельности из поля зрения уголовного закона. В этой связи, учитывая, что Кодекс об административных правонарушениях устанавливает ничтожную ответственность за до­ вольно серьезные нарушения в ходе строительства, заслуживает внимания: во-первых, опыт зарубежных стран, устанавливающих специальную уголовно-правовую норму за недоброкачественное строительство зданий и сооружений (например, Эстонии); вовторых, предложение А.В. Басовой об установлении ответственности за осуществление профессиональной или предпринимательской деятельности вне членства в саморегули­ руемой организации, если такое членство обязательно. См. подробнее: Басова А.В. Само­ регулируемые организации как субъекты предпринимательского права: автореф. дис. ...

канд. юрид. наук. М., 2008. С. 10-11.

1 См.: Гаухман Л.Д. Указ. соч. С. 50; Яни П.С. Неправомерные действия при банкротстве// Уголовное право. 1999. № 2. С. 118; Комиссаров В. Изменения позитивного законода­ тельства в сфере предпринимательской деятельности и обратная сила уголовного закона // Уголовное право. 2008. № 2. С. 28-30.

2 Шишко И.В. Указ. соч. С. 93-94.

62

Норма о незаконном предпринимательстве в свете разграничения функций...

Действительно, такая обширная ревизия лицензионного законо­ дательства, на первый взгляд, приводит к выводу, что лицензирование может быть ошибочным и что неисполнению необоснованно установ­ ленных обязанностей не присуща общественная опасность. Однако необходимо напомнить, что основная цель лицензирования — контроль со стороны государства за теми видами деятельности, которые могут быть потенциально опасными с точки зрения государства, которое на определенном этапе развития не знает иных способов защиты публич­ ных интересов. Следовательно, осуществляя тот или иной лицензируе­ мый вид деятельности без лицензии, лицо несет административную либо при определенных условиях уголовную ответственность не в силу специ­ фики осуществляемой деятельности, которая впоследствии утратила необходимость в лицензировании, а в результате того, что лицо уклоня­ лось от контроля со стороны государства при ее ведении, который был на момент совершения правонарушения социально оправдан.

В силу п. 17 Постановления Пленума Верховного суда РФ от ^ н о я ­ бря 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпри­ нимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (в ред. Постановления от 23.12.2010 № 31)', если федеральным законодательством из перечня видов деятельности, осуществление которых разрешено только на основании специального разрешения (лицензии), исключен соответ­ ствующий вид деятельности, в действиях лица, которое занималось таким видом предпринимательской деятельности, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 171 УК РФ.

П.С. Яни призывает обратить на это решение особое внимание, он считает, что «здесь Пленум, по сути, потребовал применять положения ст. 10 УК об обратной силе уголовного закона в случае, когда без фор­ мального изменения уголовного закона этот закон — в силу бланкетности конкретной статьи — изменяется содержательно одновременно с соответствующими изменениями законодательства позитивного регулирования»2.

Сданным выводом согласиться нельзя. Во-первых, прямого указания на применение ст. 10 УК РФ в постановлении не имеется. Во-вторых, если исходить из того, что лицензирование было ошибочным и в силу этого обстоятельства было исключено из перечня лицензируемых видов

1Российская газета. 2004. № 271. 7 декабря.

2Яни П. Незаконное предпринимательство и легализация преступно приобретенного имущества //Законность. 2005. № 3. С. 11-12.

63

Глава 2

деятельности, дело подлежит прекращению не на основании ст. 10 УК РФ, а в силу положений ч. 2 ст. 14 УК РФ, поскольку в данном случае неисполнению обязанностей не присуща общественная опасность.

Таким образом, уголовные дела в отношении лиц, осуществлявших предпринимательскую деятельность без лицензии (если эта деятельность

если соответствующие изменения, улучшающие положение лица, при­ влекаемого к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ, были вне­ сены в Уголовный кодекс РФ.

Примером может служить Постановление Президиума Верховного Суда Р Ф № 332-П05 по делу Шакулина. Согласно примечанию к ст. 169 УК РФ (вред, от 08.12.2003), крупным размером дохода признается доход в сумме, превышающей 250 тыс. руб., а особо крупным — 1 млн руб. Данное замечание отнесено к преступлению, предусмотренному ст. 171 У К РФ, поскольку ФЗ от 21.07.2004 № 73-ФЗ действовавшее ранее при­ мечание к ст. 171 УК РФ признано утратившим силу. Квалифицируя действия Шакулина, суд исходил из того, что осужденным в результате незаконного предпринимательства был извлечен доход в сумме не менее 74 556 руб. В силу положений ст. 10 УК РФ Президиум ВС РФ освободил осужденного от наказания, назначенного по п. «б» ч. 2 ст. 171 УК РФ1.

Очевидно, что в порядке ст. 10 УК РФ в ближайшем будущем будут пересмотрены уголовные дела о незаконном предпринимательстве в связи с увеличением законодателем в шесть раз размера крупного (особо крупного) дохода (ущерба)2.

Бланкетный характер нормы, устанавливающей ответственность за незаконное предпринимательство, обусловливает необходимость обращения к нормам предпринимательского права с целью определе­ ния легитимности предпринимательской деятельности как необходимой

1 Обзор судебной практики за 3 квартал 2005 г., утвержденный Президиумом ВС РФ от 23.11.2005// URL: http://www.supcourt.ru

2 О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации: Фе­ деральный закон от 07.04.2010 № 60-ФЗ // Российская газета. 2010. № 75. 9 апреля.

Норма о незаконном предпринимательстве в свете разграничения функций...

предпосылки отграничения правомерного поведения субъектов предприни­ мательской деятельности от противоправного деяния.

Если исходить из того, что предпринимательское право состоит из комплекса гражданско-правовых и административно-правовых норм, регулирующих порядок осуществления предпринимательской деятель­ ности, то с целью определения правомерности и законности предпри­ нимательской деятельности необходимо обратиться к анализу ГК РФ и административно-правовым актам, устанавливающим обязательные условия ведения предпринимательской деятельности. В нормах граж­ данского права дается определение понятия и признаков предприни­ мательской деятельности, а в нормах административного права — обя­ зательные требования, при соблюдении которых предпринимательская деятельность становится легитимной.

Согласно ст. 2 ГК РФ, предпринимательской деятельностью явля­ ется деятельность самостоятельная, осуществляемая на свой риск, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном зако­ ном порядке.

Из определения вытекают признаки предпринимательской деятель­ ности.

Указанный в законе признак легитимности предпринимательской деятельности (государственной регистрации) вызвал критические замечания некоторых авторов.

Так, М. Моисеев полагал, что этот признак необходимо исключить из законодательного определения предпринимательской деятельности1.

По мнению О. А. Авдеевой, «...гражданское и уголовное законода­ тельство оперируют пересекающимися, но не совпадающими по объ­ ему понятиями «предпринимательская деятельность» и «незаконное предпринимательство»»2.

Государственную регистрацию называют важным моментом ста­ новления статуса предпринимателя, условием законного (надлежа­ щего) предпринимательства33.

1См., например: Моисеев М. Предпринимательская деятельность граждан: понятие и конститутивные признаки // Хозяйство и право. 1997. № 3. С. 72-80.

2Авдеева О.А. Незаконное предпринимательство: уголовно-правовая характеристика и ответственность: дис.... канд. юрид. наук. Иркутск, 2009. С. 38.

3См., например: Предпринимательское право Российской Федерации / отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2006. С. 38-39.

Глава 2

Отдельные авторы, ссылаясь на п. 4 ст. 23 ГК РФ, полагают, что наличие регистрации — не есть обязательное условие для осущест­ вления предпринимательской деятельности, которая может осущест­ вляться как с регистрацией, так и без нее. Иными словами, государ­ ственная регистрация — это право, а не обязанность1.

В этой связи А.П. Горелов предлагает разделить признаки пред­ принимательства на содержательные и формальные, относя к числу последних не только требование регистрации этой деятельности, но и установление законодателем в некоторых случаях форм этой деятель­ ности. О формальных признаках предпринимательства говорить мето­ дологически более точно, нежели об условии признания деятельности законной. Кроме того, от отсутствия либо наличия данного признака зависит признание деятельности законной либо незаконной2.

Аналогичной точки зрения придерживается О.Г. Карпович3. Такимобразом, если отсутствуют содержательные признаки (направ­

ленность на систематическое получение прибыли и др.), деятельность не является предпринимательской. При отсутствии формально опреде­ ленного признака государственной регистрации деятельность, по сути являющаяся предпринимательской, по форме является незаконной.

Л. Аистова отмечает, что «с точки зрения гражданского права ведение предпринимательской деятельности без регистрации не делает такую деятельность автоматически неправомерной». По ее мнению, «относи­ тельно принципиального вопроса, касающегося законности порядка осуществления предпринимательской деятельности, проявляется кол­ лизия норм уголовного и гражданского законодательства. Нормы уго­ ловного права значительно расширяют границы гражданско-правового запрета, что является недопустимым»4.

Анализ действующего законодательства не позволяет согласиться с высказанным мнением.

Согласно п. 1 ст. 23 ГК РФ, гражданин без образования юридиче­ ского лица вправе заниматься предпринимательской деятельностью,

1См.: Романов А.Г. Криминологический анализ и предупреждение преступности в сфере незаконного предпринимательства: дис.... канд. юрид. наук. СПб., 2005. С. 43—44.

2См.: Горелов А.П. Признаки незаконного предпринимательства // Законность. 2003. № 4. С. 35.

1 Помимо государственной регистрации в формальные (юридические) признаки он обоснованно включает и лицензирование. См.: Карпович О.Г. Предпринимательская деятельность как объект уголовно-правовой охраны // Российский следователь. 2003. № 3. С. 33.

4 Аистова Л. С. Незаконное предпринимательство. СПб., 2002. С. 162, 240-241.

66

Норма о незаконном предпринимательстве в свете разграничения функций...

но с момента государственной регистрации в качестве индивидуаль­ ного предпринимателя.

В силу п. 4 ст. 23 ГК РФ «гражданин, осуществляющий предприни­ мательскую деятельность без образования юридического лица с нару­ шением требований пункта 1 настоящей статьи, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила настоящего Кодекса об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности».

Таким образом, п.п. 1 и 4 ст. 23 ГК РФ недвусмысленно указывают, что государственная' регистрация — это не право, а обязанность лица независимо от его статуса.

Различие в гражданско-правовой и уголовно-правовой трактовке легитимности предпринимательской деятельности обусловлено разли­ чиями в задачах и функциях уголовной и гражданской отраслей права. То, что с точки зрения гражданского права отражает только «форму», с точки зрения уголовного права отражает «суть» — государственная регистрация необходима в целях обеспечения экономической безопас­ ности участников экономических отношений, которая может быть обеспечена только государственным контролем за ведением предпри­ нимательской деятельности.

Вто же время положения п. 4 ст. 23 ГК РФ призваны обеспечить защиту частных интересов участников гражданско-правовых отноше­ ний. Таким образом, анализ п. 4 ст. 23 ГК РФ позволяет утверждать, что сфера применения указанной нормы — исключительно частные интересы. Это означает, что положения п. 4 ст. 23 ГК РФ абсолютно неприменимы к публичным интересам.

Вэтом нет никакого противоречия, поскольку специфика правового регулирования предпринимательского права в том и состоит, что зако­ нодатель в некоторых случаях дает возможность более или менее само­ стоятельно, автономно решать вопрос об объеме прав и обязанностей (диспозитивные нормы), а вдругих исчерпывающим образом определяет объем субъективного права или обязанность (императивные нормы).

Таким образом, предпринимательское право не ограничивается нормами гражданского законодательства. Гражданским правом регу­ лируется только часть, хотя и существенная, отношений, возникающих в связи с предпринимательской деятельностью. Не менее значительная их часть регулируется публично-правовыми методами. Это отношения по государственному регулированию предпринимательства. Данная группа отношений также составляет предмет предпринимательского

67

Глава 2

права. Но если инициативной стороной организации предпринима­ тельской деятельности являются гражданин-предприниматель или субъекты предпринимательства, то здесь государство от имени обще­ ства устанавливает правила предпринимательства и последствия их нарушения, защищая публичные (социальные, финансовые, бюджет­ ные, экологические и др.) и частные интересы1.

По этой причине нельзя согласиться с точкой зрения Я.Е. Ивано­ вой, которая отстаивает идею декриминализации состава незаконного предпринимательства, полагает, что эта норма нарушает конституци­ онный принцип свободы предпринимательской деятельности2.

Говоря о правовом оформлении и защите в одном случае конкрет­ ного (частного), а в другом — публичного (общественного) интереса, отрицать значение обеих этих групп интересов также бессмысленно, как и их взаимодействие и переплетение в конкретных ситуациях. Поэтому границы указанных областей исторически достаточно под­ вижны, изменчивы, что, в частности, связано с необходимостью дости­ гать согласованности и взаимодействия частного и публичного права в регулировании конкретных общественных отношений3.

Таким образом, применение публично-правовых средств регули­ рования предпринимательской деятельности нельзя расценивать как государственное вмешательство в частноправовые отношения и нару­ шение принципа свободы предпринимательства. Необходимость соче­ тания этих средств является предпосылкой эффективного осущест­ вления предпринимательской деятельности на современном этапе развития. Частное право не может существовать без публичного, кото­ рое гарантирует обеспечение частноправовых отношений публичноправовыми средствами. Предпринимательское право — это та отрасль, где самым наглядным образом обнаруживается взаимопроникновение и переплетение норм частного (гражданского) и публичного (админи­ стративного) права. Этим достигается согласованное, комплексное и более эффективное воздействие на общественные отношения, возни­ кающие в сфере осуществления предпринимательской деятельности.

Для правильного применения норм, предусматривающих ответствен­ ность за нарушения установленного порядка регистрации и лицензиро-

1См. подробнее: Предпринимательское право Российской Федерации /отв. ред. Е.П. Губин, П.Г. Лахно. М., 2006. С. 41-44.

2См.: Иванова Я.Е. Незаконное предпринимательство: вопросы теории и проблемы право­ применения: автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 20-21

5 См.: Суханов Е., Маковский А. Еще раз о хозяйственном праве, текущем моменте и об ошибках Т. Мамутова // Хозяйство и право. 2001. № 8. С. 20.

68

Норма о незаконном предпринимательстве в свете разграничения функций...

вания, необходимо уяснение смысла экономических (содержательных) признаков, характеризующих предпринимательскую деятельность.

Предпринимательство по своей экономической сущности является /

деятельностью, то есть представляет собой «совокупность постоянно или систематически осуществляемых действий по производству мате­ риальных или нематериальных благ, реализуемых на рынке в качестве товара, по выполнению работ или оказанию услуг»1.

Признак самостоятельности подразумевает, что она осуществля­ ется без какого-либо вмешательства с внешней стороны, заключается в самостоятельном принятии управленческих, кадровых и других реше­ ний (организационная самостоятельность).

М.Х. Хакулов, помимо организационной, выделяет также имуще­ ственную самостоятельность, которая предполагает «...наличие у пред­ принимателя собственного обособленного имущества как экономиче­ ской базы деятельности»2.

Направленность на систематическое получение прибыли — следую­ щий признак предпринимательской деятельности. К сожалению, поня­ тие «систематичность» применительно к предпринимательской дея­ тельности законодательно неопределенно. Ни в практике, ни в теории до сих пор не выработаны критерии определения этого понятия.

И. Алещев, А.В. Доржиев например, указывают, ссылаясь на практику арбитражного суда, что не только единичная сделка, но и в отдельных случаях и несколько сделок, пусть даже и направленных на извлечение прибыли, сами по себе еще не могут быть определены как предприни­ мательская деятельность3.

Аналогичную позицию высказывает М.Х. Хакулов. По его мнению, нельзя признавать предпринимателями и требовать государствен­ ной регистрации в таком качестве лиц, заключающих разовые сделки гражданско-правового характера, даже если установлено несколько фактов совершения таких сделок (например, продажа ими личных вещей, производство от случая к случаю различных мелких работ по договору подряда или поручений за плату и т.п.)4.

' Хакулов М.Х. Экономические аспекты понятия предпринимательской деятельности как объекта уголовно-правовой охраны // Российский следователь. 2006. № 1. С. 25.

2 Там же С.25.

5 См.: Алищев И. Незаконное предпринимательство // эж-Юрист. 2006. № 35 // URL: http://www.consultant.ru; Доржиев А.В. К вопросу о квалификации незаконного предпри­ нимательства // Бизнес в законе. 2008. № 2. С. 81.

4См.: Хакулов М.Х. Экономические аспекты понятия предпринимательской деятельности как объекта уголовно-правовой охраны // Российский следователь. 2006. № 1. С. 23.

69

Глава 2

На допустимость признания единичной сделки в качестве предпри­ нимательской деятельности только при доказанности умысла на систе­ матическое получение прибыли указывает П.С. Яни, который считает, что направленность на извлечение прибыли означает, что лицо соби­ рается заниматься деятельностью, в результате которой предполагается извлечение прибыли не от случая к случаю, а постоянно. Например, когда лицо планирует использовать принадлежащее имущество посто­ янно, получая от этого доход. О таких планах может свидетельствовать, например, приобретение лицом нескольких квартир, размещение объ­ явлений о сдаче жилья в специализированных рекламных изданиях, ведение учета обращений, с тем чтобы сразу же сдать квартиру новому нанимателю после ее освобождения прежним, занятие данным видом деятельности как основным, когда лицо не занимается иной деятель­ ностью, ожидая поступления средств от сдачи имущества внаем и т.д.'

В целом следует согласиться с позицией П.С. Яни и подчеркнуть, что систематический характер действий может заключаться как в совершении ряда сделок, направленных на извлечение прибыли (а не от случая к слу­ чаю) так и в совершении единичных сделок, которые, по сути своей, пред­ полагают выполнение определенных тождественных действий на протяже­ нии длительного времени. Сами по себе эти действия представляют некий процесс, цель которого — извлечение прибыли. Примером могут служить договор поставки, перевозки грузов, транспортной экспедиции и т.д.

Следует обратить внимание, что направленность на извлечение прибыли — это цель предпринимательства, а не ее реальный результат. Само по себе отсутствие прибыли от этой деятельности не должно слу­ жить основанием для вывода о том, что такая деятельность не является предпринимательской. Наличие неблагоприятных для предпринима­ теля обстоятельств, не позволивших ему получить предполагаемую прибыль, не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного рода рисками.

Указание в ст. 2 ГК РФ нато, что предпринимательская деятельность связана с риском, следует понимать в том смысле, что при ее осущест­ влении всегда имеется вероятность неполучения запланированного или ожидаемого положительного результата, равно как и возможность получения отрицательных экономических последствий2.

1 См.: Яни П.С. Цель систематического получения прибыли — спорный признак неза­ конного предпринимательства // Российская юстиция. 2005. № 6. С. 63.

2 См.: Хакулов М.Х. Экономические аспекты понятия предпринимательской деятельности как объекта уголовно-правовой охраны // Российский следователь. 2006. № 1. С. 25.

Норма о незаконном предпринимательстве в свете разграничения функций...

В этой связи вызывает недоумение логика законодателя, устано­ вившего в качестве правовых условий наступления ответственности по ст. 171 УК РФ извлечение дохода в крупном размере или причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству, опреде­ ляя при этом их денежное выражение (примечание к ст. 169 УК РФ).

Из законодательного определения предпринимательской деятель­ ности, содержащегося в ст. 2 ГК РФ, вовсе не следует, что фактическое извлечение прибыли или дохода является обязательным признаком предпринимательской деятельности.

Это означает, что в случае отсутствия реальной прибыли, исчислен­ ной в денежном выражении, деятельность не перестает быть предпри­ нимательской при наличии других обязательных признаков.

Возникает вопрос: с какой целью законодатель включил в поня­ тие незаконного предпринимательства криминообразующий признак «извлечение дохода в крупном размере», если учесть, что при отсут­ ствии этого признака, равно как и при отсутствии признака «причи­ нение крупного ущерба гражданам, организациям или государству», деяние является административным правонарушением?

Единственное объяснение этому в том, что законодатель использо­ вал этот признак, чтобы охарактеризовать масштаб незаконного пред­ принимательства, в противном случае было бы абсурдным считать, что логика законодателя свидетельствует о преследовании успешной предпринимательской деятельности. Именно масштаб незаконного предпринимательства характеризует общественную опасность деяния, в связи с которым из административного правонарушения оно превра­ щается в преступление.

По-видимому, крайне неудачно использование этого признака для характеристики масштабов незаконной предпринимательской деятель­ ности, да еще в его денежном выражении. Не случайно его применение вызывает самые острые дискуссии, которые не прекращаются вот уже на протяжении более десяти лет.

Понятие «доход в крупном размере» не способен передать содержа­ тельную направленность масштабов незаконной предпринимательской деятельности, поскольку его значение многогранно и многоаспектно, зависит от того, в каком контексте оно употребляется.

Видимо, этим объясняется позиция литовского законодателя, кото­ рый отказался от использования этого термина в конструировании аналогичной нормы, предпочтя использовать в законе прямое указа­ ние на осуществление предпринимательской деятельности в крупном масштабе.

Глава 2

В связи с вышеизложенным еще более непонятным является опре­ деление законодателем второго правового признака незаконного пред­ принимательства — «причинение крупного ущерба гражданам, органи­ зациям, государству». Очевидно, что поставить знак равенства между этими двумя признаками нельзя. Причинение крупного ущерба лишь косвенным образом может свидетельствовать о масштабе незаконной предпринимательской деятельности (и то не во всех случаях). Кроме того, не всегда очевидной представляется связь между совершением деяний, описанных в диспозиции нормы, и причинением крупного ущерба (подробнее об этом в § 3 гл. III).

По всей видимости, решение данных проблем должно осущест­ вляться за счет включения в ст. 171 УК РФ других критериев, четко определяющих границы уголовной ответственности.

Подводя итог вышесказанному, следует сделать ряд выводов:

1. Если предпринимательское право определяет границы свободы предпринимательской деятельности посредством регулирования обще­ ственных отношений, связанных с осуществлением предприниматель­ ской деятельности, устанавливая обязательные требования и условия, предъявляемые к ее ведению, то административное и уголовное право стоят на страже соблюдения обязательных требований субъектами предпринимательства и способствуют направлению их деятельности в законное русло. Таким образом, регулирование экономических отно­ шений в собственном смысле этого слова не входит в функции уголов­ ного закона и той части административного законодательства, которая устанавливает ответственность за совершение административных пра­ вонарушений в экономической сфере.

2. Проблемы применения ст. 171 УК РФ во многом обусловлены блан­ кетным характером нормы, избежать которого не представляется возмож­ ным. Правоприменитель вынужден опираться нате понятия позитивного законодательства, которые использованы при конструировании нормы, поэтому толкование норм регулятивного законодательства является обя­ зательным условием квалификации деяний по ст. 171 УК РФ.

Проблема применения ст. 171 УК РФ осложняется тем, что норма о незаконном предпринимательстве относится к составам, где четко не сформулированы криминообразующие признаки. Поэтому преодоле­ ние трудностей применения нормы о незаконном предпринимательстве возможно только вследствие законодательного закрепления признаков, адекватно способных отразить социально-политическую обусловлен­ ность уголовно-правовой охраны отношений, связанных с порядком осуществления предпринимательской деятельности, позволяющих четко

Норма о незаконном предпринимательстве в свете разграничения функций...

отграничить уголовно наказуемое деяние от административных правона­ рушений.

§ 2. Административная преюдиция как критерий определения границ уголовной ответственности за незаконное предпринимательство

Законодательное определение признаков наказуемости незакон­ ного предпринимательства — извлечение дохода в крупном размере либо причинение крупного ущерба гражданам, организациям либо государству — не позволяет в полной мере определить пределы приме­ нения ст. 171 УК РФ, что с неизбежностью ставит вопрос о включении в ст. 171 УК РФ других критериев, способных четко определить гра­ ницы уголовной ответственности. Одним из таких критериев является административная преюдиция.

Как отмечает Е.В. Овечкина, преюдиция — это сложное малоиссле­ дованное понятие. Сам термин «преюдиция» произошел от латинского praejudicium и обозначает предрешение вопроса, заранее принятое решение, обстоятельство, позволяющее судить о последствиях1.

Суть административной преюдиции заключается в том, что она является необходимым условием привлечения лица к уголовной ответ­ ственности, в случае если за аналогичное правонарушение лицо ранее привлекалось к административной ответственности, либо в случае повторного совершения деяния лицом, которое ранее подвергалось мерам административного взыскания в течение определенного проме­ жутка времени (как правило, в течение одного года).

Как институт уголовного права административная преюдиция получила развитие в уголовном законодательстве советского периода. Однако ее зачатки имелись еще в законодательстве царской России, когда за повторное и последующее совершение аналогичных правона­ рушений ужесточалась ответственность.

Уголовные кодексы 1922 г., 1926 г., 1960 г. достаточно широко исполь­ зовали практику применения административной преюдиции в качестве средства криминализации отдельных правонарушений, то есть призна­ вали их преступлениями, после предварительного применения к право­ нарушителю административного взыскания.

' См.: Овечкина Е.В. Административная преюдиция как средство криминализации и де­ криминализации в уголовном праве России // Закон и право. 2009. № 5. С. 51.

Глава 2

Вэтой связи определенный интерес вызывает ст. 162.4 УК РСФСР, устанавливающая ответственность за незаконное предпринимательство.

Всоответствии со ст. 162.4 УК РСФСР, уголовным законом преследова­ лось осуществление предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно, а также с нарушением условий лицензирования

(незаконное предпринимательство), совершенное в течение года после наложения административного взыскания за такие же нарушения1.

Следует отметить, что на практике эта норма оказалась невостре­ бованной, поскольку административным законодательством не было создано условий для ее применения: отсутствовала норма, устанавли­ вающая административную ответственность за совершение соответ­ ствующих правонарушений.

Если ранее нечеткое определение административной преюдиции в диспозиции ст. 162.4 УК РСФСР являлось причиной неприменения на практике нормы о незаконном предпринимательстве2, то в настоящее время ничто не препятствует ее применению.

Частями 1,2 ст. 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответ­ ственность за осуществление предпринимательской деятельности без госу­ дарственной регистрации, без специального разрешения (лицензии).

Следует отметить, что КоАП РФ содержит отдельную норму, уста­ навливающую ответственность за нарушение законодательства о госу­ дарственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпри­ нимателей (ст. 14.25 КоАП РФ). В соответствии с ч. 3 ст. 14.25 КоАП РФ, административную ответственность влечет непредставление, или несвое­ временное представление, или представление недостоверных сведений о юридическом лице или об индивидуальном предпринимателе в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в случаях, если такое представление предусмотрено законом. Часть 4 ст. 14.25 КоАП РФ называет админи­ стративно наказуемым деянием представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных пред­ принимателей, документов, содержащих заведомо ложные сведения, если такое действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

Сразу же обращает на себя внимание тот факт, что КоАП РФ не использует понятие «незаконное предпринимательство». Законодатель

1 Закон РФ от 01.07.93 № 5304-1 //Ведомости СНД РФ и ВС РФ. 1993. № 32. Ст. 123.

2 См.: Виноградов С П . Противодействие незаконному предпринимательству: кримино­ логический и уголовно-правовой аспекты: дис.... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 33.

Норма о незаконном предпринимательстве в свете разграничения функций...

ограничился перечислением конкретных противоправныхдеяний, явля­ ющихся административным правонарушением, тем самым позволил избежать двусмысленности в вопросе о соотношении понятий «незакон­ ное предпринимательство» и «предпринимательская деятельность».

Нередко уголовное право и административное право устанавливают наказуемость деяний со схожими признаками, но отличающимися друг от друга по степени причиняемого обществу вреда (например, ст. 7.27 КоАП РФ «мелкое хищение» и ст. 158 УК РФ «кража»; ст. 20.1 КоАП РФ «мелкое хулиганство» и ст. 213 УК РФ «хулиганство»). Подобным образом можно соотнести ст. 171 УК Р Ф и ч . 1,ч.2ст. 14.1,ч.4ст. 14.25 КоАП РФ.

Таким образом, очевидна тесная связь между административным и уголовным правом с той лишь разницей, что административное право наказаниями призвано предотвращать ущерб общественным отноше­ ниям, которые могут перерасти в уголовные деяния. В связи с этим адми­ нистративная преюдиция могла бы оказаться эффективным средством отграничения преступлений от административных правонарушений, выполняя роль своеобразного буфера между двумя видами юридической ответственности.

Использование административной преюдиции при конструиро­ вании отдельных норм экономической направленности, в частности незаконного предпринимательства, позволило бы решить многие про­ блемы правоприменительной деятельности и обеспечить более эффек­ тивное воздействие на отклоняющееся поведение субъектов предпри­ нимательской деятельности.

Однако в отличие от ранее действовавших уголовных законов 1922 г., 1926 г., 1960 г., УК РФ 1996 г. полностью отказался от конструи­ рования норм посредством использования административной преюди­ ции. По мнению В.В.Лунеева, при отсутствии научных и практических оснований она была просто «выброшена» из УК 1996 г.1

С тех пор многими исследователями отстаивается точка зрения, согласно которой при установлении ответственности за общественно опасные деяния в сфере экономической деятельности необходимо кон­ струирование норм с использованием административной преюдиции.

Н.Ф. Кузнецова, например, считает, что установление судебной преюдиции является одним из наиболее эффективных способов ожив­ ления неработающих уголовно-правовых норм2.

1См.: Лунеев В.В. Проблемы юридических наук криминального цикла // Государство и право. 2007. № 5. С. 47.

2См.: Кузнецова Н.Ф. Семь лет Уголовному кодексу РФ // Вестник Московского ун-та. 2003. № 1.С. 14.

Глава 2

В.Ф. Щербаков справедливо отмечает, что ряд административных правонарушений является своеобразной «предкриминальной» ступенью совершения преступлений в рассматриваемой сфере. Изучаемые право­ нарушения и преступления имеют общие детерминанты противоправ­ ного поведения, общую правовую природу, схожесть механизма форми­ рования личности преступника и дел иктной личности. Они совершаются в одинаковых типичных условиях, порождены сходными причинами и имеют единую направленность. Поэтому между административными правонарушениями и преступлениями нет «китайской» стены1.

Противники конструирования подобным образом составов пре­ ступлений полагают, что наложение на лицо административного взы­ скания не может служить основанием привлечения лица к уголовной ответственности.

Так, по мнению М.И. Ковалева, «повторность проступка не в состоянии превратить его в качественно новое явление, которое тре­ бует уже не административно-правового, а другого, более строгого регулирования»2.

Аналогичную точку зрения высказал А.Н. Тарбагаев, который счи­ тает, что повторное правонарушение не может образовывать новое качество, то есть менять характер и степень общественной опасности. Уголовная ответственность может быть только за преступление3.

Применительно к незаконному предпринимательству следует отме­ тить, что осуществление масштабной предпринимательской деятель­ ности с нарушением установленного порядка после привлечения лица к административной ответственности, напротив, свидетельствует о повышенной общественной опасности правонарушения в связи со следующим:

— во-первых, повторное совершение правонарушения превращает проступок в качественно новое юридическое явление — преступление, поскольку выражает линию поведения субъекта предпринимательской деятельности как лица, сознательно уклоняющегося от контроля со сто­ роны государства;

1 См.: Щербаков В.Ф. Противодействие преступности в сфере экономики при осущест­ влении исполнительными органами государственной власти контрольных функций // Российский следователь. 2004. № 4. С. 33—34.

2 Ковалев М.И. Преступление и проступок // Проблемы совершенствования законода­ тельства по укреплению правопорядка и усилению борьбы с правонарушениями: межвуз. сб. науч. трудов. Свердловск, 1982. С П .

1 См.: Тарбагаев А.Н. Административная ответственность в уголовном праве // Право­ ведение. 1992. № 2. С. 62-68.

76

Норма о незаконном предпринимательстве в свете разграничения функций..

— во-вторых, повторное совершение аналогичного правонарушения существенно повышает общественную опасность деяния, поскольку в дан­ ном случае свидетельствует о длительном и злостном неисполнении уста­ новленной государством обязанности, которое таит в себе потенциальную угрозу охраняемым государством интересам субъектов — носителей эко­ номических благ.

Б.В. Волженкин также критично относится к институту административ­ ной преюдиции и считает, что: 1) при повторности совершения опасность административного правонарушения не возрастает, и в преступление оно превратиться не может, а основанием уголовной ответственности в таком случае, по существу, становится опасность личности, а не деяния; 2) при подобной конструкции состава получается, что за первое правонарушение субъект фактически несет ответственность дважды. По его мнению, решая проблему криминализации, следует опираться на объективные критерии, свидетельствующие о повышенной опасности правонарушения в сфере экономической деятельности (последствия, способ совершения и т.п.)1.

Следует не согласиться с высказанной точкой зрения. Во-первых, вряд ли предварительное привлечение к административной ответствен­ ности может свидетельствовать об удвоении ответственности, поскольку нарушение не одно и то же, а другое. Во-вторых, что касается послед­ ствий совершения незаконного предпринимательства, они не всегда очевидны. Использование законодателем признаков криминализации «доход в крупном размере», «крупный ущерб», как уже отмечалось, вызывает большие сложности у правоприменителя, поскольку отсут­ ствуют четкие критерии их определения. Кроме того, они имеют зача­ стую весьма опосредованную связь с самим противоправным деянием.

Как справедливо указывает И.А. Клепицкий, «...последствия таких преступлений оторваны от деяния...»2.

Если уж говорить о проблеме преступных последствий, нельзя не отметить, что их предвидение должно составлять интеллектуальное содержание вины субъекта преступления. Однако представляется спор­ ным, что лицо, совершая незаконное предпринимательство, способно предвидеть, что его действия способны, например, причинить крупный ущерб. Более того, он может и не знать о тех обязанностях, которые воз­ лагает на него закон в связи с осуществлением им предпринимательской

1См.: Волженкин Б.В. Избранные труды по уголовному праву и криминологии (1963— 2007 гг.). СПб., 2008. С. 438.

2Клепицкий И.А. Система норм о хозяйственных преступлениях: основные тенденции развития: дис.... докт. юрид. наук. М., 2006. С. 84.

77

Глава 2

деятельности, что не может служить препятствием применения к нему мер уголовно-правового воздействия. Поскольку формулировка ч. 2 ст. 24 УК РФ уголовно наказуемым деянием позволяет считать незакон­ ное предпринимательство, совершенное по неосторожности.

Вместе с тем следует отметить, что проблема вины в незаконном предпринимательстве не получила однозначного решения ни вдоктринальных источниках, ни в юридической литературе1.

Некоторые авторы предпочитают вовсе не рассматривать этот при­ знак состава незаконного предпринимательства2.

Из-за сложности указанной проблемы суды нередко уклоняются от ее решения, в связи с чем на практике распространены случаи, когда суд вообще не исследует вопрос о форме вины, что в принципе является невер­ ным, поскольку противоречит ст. 49 Конституции РФ и ст. 5 УК РФ.

Так, приговором Промышленного райсуда г. Курска от 17.11.20043 Н. был признан виновным в совершении преступления, предусмотренного

' Преобладает точка зрения, согласно которой субъективная сторона незаконного пред­ принимательства характеризуется виной в форме умысла (прямого или косвенного). (См.: Широков В., Подолякин А. Незаконное предпринимательство. Теория, практика, спорные вопросы//Уголовное право. 2001. № 4 . С. 64; Преступления в сфере экономики. Уголовно-правовой анализ и квалификация / А.П. Короткое, О.Б. Гусев, Б.Д. Завидов, И.А. Попов, В.И. Сергеев. М., 2001. С. 88; Горелов А.П. Как квалифицировать незаконное предпринимательство // Российская юстиция. 2003. № 12. С. 48 ; Нестерова С.С. Неза­ конное предпринимательство как состав преступления //Законодательство и экономика. 2003. № I. С. 50 ; Уголовное право России. Особенная часть: учебник, практикум / под ред. А.С. Михлина. М, 2005. С. 142 ; Словарь по уголовному праву/отв. ред. А.В. Наумов. М., 1997. С. 266 ; Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. Н.Г. Кадникова. М., 2008. С. 419.) Отдельные авторы полагают, что незаконное предпри­ нимательство совершается только с прямым умыслом. (См.: Уголовное право России. Части Общая и Особенная: курс лекций / под ред. А.И. Papora. М., 2009. С. 306 ; Толма­ чев О. Незаконное предпринимательство как альтернативный формально-материальный состав преступлений // Российская юстиция. 2001. № 7. С. 60 ; Карпович О.Г. Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность// Юрист. 2003. № 2. С. 60.) Ю.П. Кравец относит состав ст. 171 УК РФ к преступлениям с двойной формой вины. (См.: Кравец Ю.П. Ответственность за преступления всфере предпринимательства по действующему законодательству // Государство и право. 1999. № 4. С. 93.) Ряд кри­ миналистов допускают совершение незаконного предпринимательства с неосторожной виной. (См.: Научно-практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. П.Н. Панченко. Н.Новгород, 1996. С. 470 ; Петрашов В.Н. Уголов­ ное право. Особенная часть. М., 1999. С. 227 ; Коренев А.С. Уголовная ответственность за незаконную предпринимательскую деятельность: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2001. С. 19-20.)

! См., например: Уголовное право России в вопросах и ответах: учеб. пособие / Г.Н. Борзенков и др.; под ред. B.C. Комиссарова. М., 2010. С. 205-206.

1 Архив Промышленного районного суда г. Курска. Д. № 1-477-04.

Норма о незаконном предпринимательстве в свете разграничения функций...

ст. 171 ч. 1 УК РФ, — в осуществлении предпринимательской деятель­ ности без специального разрешения, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, сопряженной с извлечением дохода в крупном размере.

Из приговора следует, что Н., являясь индивидуальным предпри­ нимателем, в нарушение требований ст. 17 ФЗ № 128 от 08.08.2001 «О лицензировании отдельных видов деятельности», в период с 16.01.2002 по 15.09.2003 осуществлял предпринимательскую деятель­ ность по заготовке, переработке и реализации лома цветных и черных металлов, подлежащую лицензированию, без специального разреше­ ния (лицензии). Всего за указанный период им был реализован лом черных и цветных металлов на общую сумму 305 642,98 руб.

Допрошенный в судебном заседании в качестве подсудимого Н. свою вину по ст. 171 ч. 1 УК РФ признал полностью и подтвердил, что при обстоятельствах, изложенных в описательной части приговора, заготавливал и сдавал лом цветных и черных металлов в специали­ зированные организации. Получил при этом доход на общую сумму 305 642,98 руб.

При этом ни следствием, ни судом не рассматривался вопрос о том, знал ли Н. на момент совершения вышеописанных действий, что ему необходима соответствующая лицензия, при наличии которой он имел право совершать заготовку и реализацию черных и цветных металлов.

Вполне представляется допустимым, что лицо может и не осознавать характера и степени общественной опасности совершенного деяния.

Здесь можно возразить, сославшись на принцип ignorantia legis neminem excusat (незнание закона не освобождает от ответственности).

Однако, как справедливо заметил А.И. Рарог, «осознанию обще­ ственно опасного характера совершаемого деяния помогает не только отражение (хотя бы в общих чертах) объекта преступления, но и пони­ мание всех фактических свойств совершаемого деяния»1.

Вданном случае объект изучаемого преступления весьма сложный

иопределяется с помощью целого ряда нормативно-правовых актов. Поэтому осознание общественной опасности незаконного предприни­ мательства определяется тем, осознает ли лицо факт нарушения норм законодательства, регулирующих порядок осуществления предпри­ нимательской деятельности, или нет. Следовательно, незнание лицом установленных законодательством обязанностей, правил, требований, условий порядка осуществления предпринимательской деятельности исключает понимание фактических свойств совершаемого деяния. Это

1 Рарог А.И. Субъективная сторона и квалификация преступлений. М., 2001. С. 28.