2012_Urda_Problemy_primenenia_normy_ustanavliv

Глава 3

Л. Аистова фактически высказала аналогичную точку зрения, аргумен­ тировав ее следующим образом. Поскольку в диспозиции нормы назван признак «причинение крупного ущерба», незаконное предпринимательство относится к числу материальных составов. При этом другое условие уголов­ ной ответственности — извлечение дохода в крупном размере — не меняет его характеристики как материального состава, если иметь в виду, что пред­ принимательские отношения — это договорные отношения и извлечение дохода, с одной стороны, влечет причинение ущерба другой стороне1.

Таким образом, необоснованно отождествляются разные по содержа­ нию и смысловому значению понятия «доход» и «ущерб». А главное — урав­ ниваются различные по своей социально-политической сути объекты уголовно-правовой охраны: финансовые интересы государства (налоги) и экономическая безопасность носителей экономических благ в сфере пред­ принимательской деятельности.

Предпринимательские отношения — это не только договорные отношения между партнерами (горизонтальные отношения). Пред­ принимательская деятельность предполагает также отношения между субъектом предпринимательства и государством (вертикальные отно­ шения), которое устанавливает определенные требования к ведению предпринимательской деятельности с целью обеспечения экономиче­ ской безопасности всех и каждого в отдельности. Поэтому соотнести подобным образом «доход» и «ущерб» невозможно.

«Доход» общественно опасным последствием не является — это результат, причем успешной предпринимательской деятельности. В противном случае осуществление предпринимательской деятель­ ности теряет всякий смысл, поскольку ее цель — извлечение прибыли (максимально возможного дохода).

Некоторые авторы полагают, что извлечение дохода в крупном размере указывает на масштаб незаконной предпринимательской деятельности, а причинение крупного ущерба гражданам, организациям, государству является общественно опасным последствием. Поэтому незаконное пред­ принимательство относят к формально-материальным составам2.

По мнению Л.Д. Ермаковой, такая трактовка не имеет под собой научных оснований3.

1 Аистова Л.С. Незаконное предпринимательство. СПб., 2002. С. 263.

!См., например: Нестерова С.С. Общественная опасность как обязательный признак незаконного предпринимательства // Уголовное право. 2004. № 1. С. 25 ; Ветров Н.И. Уголовное право. Общая и Особенная части: учеб. пособие. М., 2005. С. 27—28.

'См.: Уголовное право России. Особенная часть/под ред. докт. юрид.наук, проф. А.И. Рарога. М.,2004. С. 119.

Применение признаков незаконного предпринимательства

Критикуя сочетание в одной диспозиции деяний как с формаль­ ным, так и с материальным составом, Т.Д. Устинова справедливо ука­ зывает, что при таком подходе нарушаются принципы криминализа­ ции, под которыми подразумевается либо вредность последствий, либо опасность самих действий. Нельзя одно и то же деяние признавать преступным, руководствуясь различными критериями. Это приводит к чрезмерно широкой криминализации, что на практике связывается с низкой эффективностью уголовно-правовых норм и с неизбежностью ведет к их недостаточной результативности. Обсуждаемая конструкция затрудняет определение психического отношения лица к совершае­ мому деянию, тем более в тех случаях, когда речь идет о несоблюдении определенных требований'.

Кроме того, следует отметить, что конструирование состава по типу формально-материального вызывает сложности с определением момента окончания преступления.

Согласно доктринальным источникам, формальными считаются составы преступлений, объективная сторона которых содержит один обяза­ тельный признак — общественно опасное деяние. Они являются окончен­ ными в момент совершения описанного в законе деяния, а общественно опасные последствия лежат за пределами объективной стороны и на квали­ фикацию не влияют. Материальными признаются составы преступлений, описание объективной стороны которых в качестве обязательного признака содержит указание на преступные последствия. Следовательно, объектив­ ная сторона преступлений с таким составом характеризуется тремя обяза­ тельными признаками: деянием, общественно опасными последствиями и причинной связью между ними. Такие преступления признаются окон­ ченными в момент наступления последствий. Следовательно, вид состава помогает отграничить оконченное преступление от неоконченного: совер­ шение описанного в законе деяния при ненаступлении предусмотренных законом последствий означает покушение на преступление, в то время как выполнение всех действий, образующих объективную сторону преступле­ ния с формальным составом, означает оконченное преступление2.

Вместе с тем, как отмечается многими исследователями, неокончен­ ным способно быть исключительно преступление с прямым умыслом3.

' См.: Устинова Т.Д. Актуальные проблемы ответственности за преступления, посягающие на предпринимательскую деятельность: дис. ...докт. юрид. наук. М., 2005. С. 121.

1 См.: Уголовное право России. Части Общая и Особенная: учебник / М.П. Журавлев и др.; под ред. А.И. Рарога. М., 2005. С. 59 ; Уголовное право. Общая часть: учебник для вузов/ отв. ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова. М., 2004. С. 124-125.

'См.: Рарог А.И. Субъективная сторона и квалификация преступлений. М., 2001. С. 110; Благов Е.Г. Применение уголовного права (теория и практика). СПб., 2004. С. 172 ; Гали-

Глава 3

Если в упущенную выгоду («неполучение должного») от незакон­ ного предпринимательства включить неуплату сборов за регистрацию или выдачу лицензий, то фактически государственному бюджету при­ чиняется ущерб в виде непоступления государственной пошлины за регистрацию и лицензионного сбора. Посчитать это несложно, однако регистрационный и лицензионный сбор невелик1: едва ли их неуплата может привести к возникновению крупного ущерба.

Некоторые авторы полагают, что непоступление налогов в соответству­ ющий бюджет может составлять содержание ущерба государства, считая, что в данном случае наблюдаются признаки поглощения составов. Роль общего состава по отношению к налоговым преступлениям выполняет состав ст. 171 УК РФ, поскольку в него входят все варианты причинения ущерба государству в результате незаконного предпринимательства2.

Однако, как справедливо заметил В.И. Тюнин, такой подход к рас­ смотрению ущерба вступает в противоречие с диспозицией уголовноправовой нормы, поскольку закон карает не за неуплату сборов и пошлин, являющихся условием получения лицензии, регистрации субъекта пред­ принимательской деятельности, а за действия без регистрации или лицен­ зии, результатом которых явилось причинение крупного ущерба3.

При решении вопроса об оценке крупного ущерба, причиненного государству неуплатой пошлины, сборов, налогов при незаконном предпринимательстве в случае индивидуального незаконного пред-

1Размер государственной пошлины за государственную регистрацию юридического лица составляет 4000 руб.; за государственную регистрацию физического лица в качестве ин­ дивидуального предпринимателя — 800 руб. (п.п. 1, 6 ч. 1 ст. 333.33 НК РФ). По общему правилу за предоставление лицензии взимается 2600 руб.; переоформление документа, подтверждающего наличие лицензии, — 200 руб.; за выдачу дубликата, подтверждающего наличие лицензии, — 200 руб.; продление срока действия лицензии — 200 руб. (п. 92 ч. 1 ст. 333.33 НК РФ). Исключение составляют действия уполномоченных органов, связан­ ные с лицензированием производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спир­ тосодержащей продукции, деятельности в области оказания услуг связи, осуществления профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, осуществления банковских операций и некоторые иные виды деятельности (п.п. 93—95, 110 ч. 1 ст. 333.33 НК РФ). За рассмотрение заявлений и выдачу лицензий в этих случаях устанавливается более вы­ сокий размер государственной пошлины. И только за предоставление лицензии на про­ изводство, хранение и поставки произведенного этилового спирта, другой алкогольной продукции взимается лицензионный сбор в сумме 6 млн руб. Во всех остальных случаях лицензионный сбор значительно ниже и не достигает установленного размера крупного (особо крупного) ущерба.

2См.: Шабунина А.Н., Горевой Е.Д. Проблемные вопросы квалификации незаконного

предпринимательства // Российский следователь. 2005. № 11. С. 29.

1 См.: Тюнин В.И. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство (не­ которые проблемы анализа и квалификации) // Следователь. 2000. № 6. С. 3.

Применение признаков незаконного предпринимательства

принимательства некоторые авторы предлагают ориентироваться на понятие крупного размера при уклонении физического лица от уплаты налога (ст. 198 УК), а при незаконной предпринимательской деятель­ ности организации — на понятие крупного размера уклонения от уплаты налога с организаций (ст. 199 УК)1.

Однако эти рекомендации практически невыполнимы. Как спра­ ведливо указывает С. Коровинских, сумма налогов, подлежащих уплате за налоговый период, исчисляется исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот (ст. 52 Налогового кодекса РФ). Налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообло­ жением (ч. 1 ст. 54 НК). Индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, опреде­ ляемом Минфином и Госналогслужбой РФ (ч. 2 ст. 54 НК).

Анализ правоприменительной практики показывает, что лица, занимающиеся незаконной предпринимательской деятельностью, в подавляющем большинстве случаев не ведут соответствующего учета доходов и расходов и хозяйственных операций. Поэтому практически невозможно установить налоговую базу, налоговую ставку и рассчитать размер неуплаченного налога.

Это означает, что определение крупного ущерба, причиняемого финансовым интересам государства в сфере формирования государ­ ственного бюджета от поступления налоговых платежей, представляет для правоприменителей огромные сложности. Что касается причине­ ния ущерба интересам законных предпринимателей, то установление этого признака преступного деяния связано с практически непреодо­ лимыми трудностями. Таким образом, установление в качестве условия привлечения к уголовной ответственности за незаконное предприни­ мательство причинения ущерба указанным факультативным объектам весьма существенно нарушает такой принцип криминализации дея­ ния, как процессуальная осуществимость преследования2.

1См.: Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999. С. 91 ; Устинова Т. Ответственность за незаконную предпринимательскую и банковскую деятельность // Законность. 1999. № 7. С. 18.

2См.: Коровинских С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Российская юстиция. 2000. № 4. С. 42.

Глава 3

Также нельзя согласиться с мнением Т.Д. Устиновой, полагающей, что «...к крупному ущербу следует отнести издержки других предприя­ тий и организаций, которые возникли в результате их сотрудничества с незарегистрированным юридическим лицом (поставка недоброкаче­ ственной продукции и некачественных товаров, ничем не обеспечен­ ная предоплата и т.п.)»1.

В рассматриваемом случае нет связи между поставкой недоброка­ чественных товаров и причинением ущерба, отсутствует она и в дру­ гих аналогичных случаях, поскольку ущерб обусловлен не несоблю­ дением требований государственной регистрации и лицензирования, а нарушением договорных обязательств, что указывает на гражданскоправовой характер отношений.

Кроме того, если исходить из того, что причинение крупного ущерба является последствием, то в каждом конкретном случае под­ лежит доказыванию как причинение самого ущерба, так и причинная связь между осуществлением незаконной предпринимательской дея­ тельностью и причинением ущерба.

В связи с этим вызывает возражение точка зрения О.А. Авдеевой, которая, отмечая сложность установления причинной связи между незаконным предпринимательством и причинением крупного ущерба гражданам, организациям, государству, тем не менее допускает нали­ чие не прямой, а опосредованной связи между деяниями и последстви­ ями21. Это противоречит теории уголовного права.

Если причиненный ущерб является последствием, то он должен быть непосредственно обусловлен ведением предпринимательской деятельности с нарушением обязательных требований государственной регистрации или лицензирования. Однако этого не происходит. Ущерб напрямую не зависит от отсутствия государственной регистрации либо лицензии при осуществлении предпринимательской деятельности. Он обусловлен либо невыполнением принятых обязательств, либо несо­ блюдением техники пожарной безопасности, нарушением иных обяза­ тельных правил выполнения работ, оказания услуг и др. Причем подоб­ ные негативные последствия не исключаются и в результате ведения законной предпринимательской деятельности.

По-видимому, законодатель ввел признак причинения крупного ущерба гражданам, организациям либо государству в качестве условия

1Устинова Т.Д. Ответственность за незаконную предпринимательскую и банковскую деятельность // Законность. 1999. № 7. С. 18.

2См. Авдеева О.А. Проблемы определения ущерба при незаконном предпринимательстве // Гражданское право. 2006. № 4. С. 14-16.

Применение признаков незаконного предпринимательства

наказуемости незаконного предпринимательства прежде всего с целью предупреждения и пресечения предпринимательской деятельности, осуществляемой без лицензии.

Если же вспомнить о критериях лицензирования, то к лицензируе­ мым видам деятельности относят те, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здо­ ровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов России.

Таким образом, законодательством определены критерии лицензи­ рования, именно с целью установления специального контроля со сто­ роны государства за осуществлением лицензируемых видов деятельно­ сти, которые могут быть потенциально опасны, то есть могут повлечь последствия в виде причинения ущерба охраняемым правам и интере­ сам. Но совсем необязательно, чтобы эти последствия наступили.

В связи с этим следует согласиться с точкой зрения И.А. Клепицкого, который указывает, что определение составов многих престу­ плений в сфере экономической деятельности в качестве материальных является весьма неудачным. С одной стороны, случайным обстоятель­ ствам, последствиям искусственно придается существенное значение, с другой — возникают существенные сложности в определении вины в таких составах, где последствия не являются желаемым результатом и вообще никак не связаны с достижением этого результата1.

Таким образом, нет оснований для включения в число обязательных

опасна сама по себе, без каких-либо последствий. Она опасна прежде всего

В связи с этим целесообразно исключить из ст. 17! Ж п р и з н а к неза­ конного предпринимательства: «...если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству...».

Кроме того, если исходить из того, что «практика определяет необ­ ходимость установления уголовно-правовых запретов, позволяет выя­ вить пробелы в законодательстве, обнаружить трудности в применении

' См.: Клепицкий И.А. Система норм о хозяйственных преступлениях: основные тенденции развития: дис.... докт. юрид. наук. М., 2006. С. 158-159.

Глава 3

уголовно-правовых норм и оценить их эффективность»1, то дополни­ тельным аргументом, свидетельствующим о необходимости исключе­ ния рассматриваемого признака из конструкции нормы о незаконном предпринимательстве, является его невостребованность на практике, что отмечается многими исследователями21. Не были также обнару­ жены факты привлечения к ответственности за незаконное предпри­ нимательство, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству (См. Приложение 2).

Другим условием наступления уголовной ответственности за неза­ конное предпринимательство является извлечение дохода в крупном размере.

В научной литературе обнаруживается неоднозначный подход в толковании понятия «доход» при осуществлении незаконного пред­ принимательства.

По мнению О.А. Авдеевой, причина разногласий среди исследова­ телей данной проблемы кроется в несхожести терминологии, употре­ бляемой в ст. 2 ГК РФ и ст. 171 УК РФ. Статья 2 ГК РФ определяет предпринимательскую деятельность как направленную на получение прибыли, вто время как ст. 171 УК РФ в качестве условия привлечения к ответственности называет извлечение дохода3.

Проблема усугубляется непоследовательной позицией Верховного Суда РФ в толковании признака дохода при осуществлении незакон­ ной предпринимательской деятельности.

Ранее судебная практика занимала позицию, согласно которой под извлечением дохода в крупном размере понималась выгода, получен­ ная от незаконной предпринимательской деятельности, за вычетом расходов, связанных с ее осуществлением4.

1См.: Рарог А.И. Роль судебной практики в развитии науки уголовного права // Уголов­ ное право: стратегия развития в XXI веке: материалы VI Международной науч.-практич. конференции, 29 - 30 января 2009 г. М., 2009. С. 3.

2См.: Карпович О.Г. Уголовно-правовая охрана предпринимательской деятельности в России и странах Европы: автореф. дис. ... докт. юрид. наук. М., 2003. С. 53 ; Коровин­ ских С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Российская юстиция. 2000. № 4. С. 42 ; Нестерова С.С. Незаконное предпринимательство как состав преступления // Законодательство и экономика. 2003. № 1. С. 19 ; Иванова Я.Е. Неза­ конное предпринимательство: вопросы теории и проблемы правоприменения: автореф. дис.... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 26.

5См.: Авдеева О.А. Незаконное предпринимательство: уголовно-правовая характеристика

иответственность: дис.... канд. юрид. наук. Иркутск, 2009. С. 136.

4 См.: Постановление № 1061п98 по делу Кондратьевой // БВС РФ. 2000. № 7. С. 14.

Применение признаков незаконного предпринимательства

Такой подход к определению количественного признака дохода применительно к незаконному предпринимательству поддерживается рядом ученых и обосновывается следующими аргументами.

При исчислении дохода следует учитывать правила, определяющие порядок установления объекта налогообложения. Следовательно, при исчислении дохода надо учитывать факторы, влияющие на уменьше­ ние объекта налогообложения'. Сторонники вычета расходов (затрат) при исчислении дохода обычно ссылаются в обоснование своей точки зрения на ст. 41 НК, в соответствии с которой доходом признается эко­ номическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить2.

Н.А. Лопашенко считает, что данный подход в определении размера дохода применительно к незаконному предпринимательству позволяет установить реальный ущерб, который причиняется объекту преступ­ ного посягательства. Это позволяет определить степень обществен­ ной опасности деяния, а кроме того, соответствует конституционному принципу справедливости3.

По сути, той же позиции придерживается В.Н. Лубешко. По его мнению, под доходом следует понимать получение виновным лицом той части прибыли, которую он мог бы получить при соблюдении всех норм, регулирующих предпринимательскую деятельность4.

При этом автор не раскрывает, какие критерии должны быть исполь­ зованы для определения такого дохода.

По мнению П. Пильтенко, «лица, умышленно ведущие незакон­ ную предпринимательскую деятельность, избегают наказания, а долж­ ностные лица организаций, работающих легально, ведущие учет

1См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / под ред. Ю.И. Ску­ ратова, В.М. Лебедева. М., 1999. С. 386.

2См.: Фабричный А.И. Определение размера дохода от незаконного предприниматель­ ства // Российский следователь. 2002. № 4. С. 31-32 ; Курс уголовного права. Особенная часть / под ред. Г.Н. Борзенкова, B.C. Комиссарова. Т. 4. М., 2002. С. 38.

3 См.: Лопашенко Н.А. Толкование Пленумом Верховного суда РФ норм об ответствен­ ности за незаконное предпринимательство и легализацию // Уголовное право. 2005. № 2. С. 43 ; Выступление Н.А. Лопашенко на «круглом столе». См.: Караханов А. «Круглый стол» в институте правовой охраны собственности и предпринимательства Российского национального комитета Международной торговой палаты // Уголовное право. 2004. № 2 . С. 139.

"См.: Лубешко В.Н. Незаконное предпринимательство как вид преступного посягательства против установленного порядка экономической деятельности: уголовно-правовой и кри­ минологический аспекты: автореф. дис.... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004. С. 5.

Глава 3

финансово-хозяйственным операциям, получающие прибыль от своей деятельности и уплачивающие соответствующим образом все налоги, но при этом по неосторожности (по незнанию) не получившие соот­ ветствующую обязательную лицензию, в большинстве случаев привле­ каются к уголовной ответственности, так как создать твердую доказа­ тельственную базу и определить размер полученной ими прибыли при наличии всех документов, отражающих и доходы и расходы, не создает трудностей у следователей»1.

Однако такой метод определения дохода не только в большинстве случаев процессуально неосуществим, но делает невыгодным легаль­ ное ведение предпринимательской деятельности, что может способ­ ствовать уходу предпринимателей в «теневой бизнес».

Пленум Верховного Суда РФ пошел по другому пути и указал в своем Постановлении от 18 ноября 2004 г. № 23 «О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем» (в ред. от 23.12.2010), что под доходом в ст. 171 УК следует пони­ мать выручку от реализации товаров (работ, услуг) за период осущест­ вления незаконной предпринимательской деятельности без вычета произведенных лицом расходов, связанных с осуществлением неза­ конной предпринимательской деятельности (п. 12 постановления)2.

Эту позицию поддерживают многие авторы3.

П.С. Яни считает, что при обращении к налоговому законодатель­ ству нельзя не учитывать того, что «выгода» в ст. 41 НК РФ понимается

всамом широком смысле этого слова и исчисляется без учета расходов. Слово «выгода» используется в ст. 41 НК РФ вовсе не для того, чтобы исключить из понятия «доход» затраты, а напротив, чтобы включить

всостав налоговой базы (ст. 210 Н К) наряду с доходами в денежной и материальной форме также и доходы в виде материальной выгоды.

При исчислении налога на доходы физических лиц ст. 209 НК РФ указывает на доходы как на объект налогообложения, ст. 210 НК РФ конкретизирует налоговую базу, определяя виды доходов (денежные, материальные и др.), вовсе не указывая при этом на вычет расходов.

1Пильтенко П. Незаконное предпринимательство как уголовно наказуемое деяние (опреде­ ление понятия и размеров дохода) // Закон и право. 2001. № 12. С. 27.

2Российская газета. 2004. № 271. 7 декабря.

5 См.: Горелов А.Как квалифицировать незаконное предпринимательство // Законода­ тельство и экономика. 2004. № 4. С. 62 ; Коровинских С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство // Российская юстиция. 2000. № 4. С. 44.

Применение признаков незаконного предпринимательства

И лишь затем при исчислении налогооблагаемой базы именно из доходов (а не из какой-нибудь «валовой прибыли») производятся вычеты, предусмотренные в законе, в том числе и профессиональные вычеты в виде документально подтвержденных расходов (ст. 221 НК).

Кроме того, ранее упомянутый подход к исчислению дохода сопря­ жен с уходом от ответственности лиц, недобросовестно ведущих финансовую документацию и заявляющих, что полученная выручка идет только на покрытие расходов1.

Проблема кроется в том, что, обращаясь к налоговому законода­ тельству, исследователи используют те или иные нормы налогового законодательства в подтверждение своей позиции, не учитывая того обстоятельства, что законодатель говорит о доходах и о прибыли как о различных объектах налогообложения. Не случайно Б.В. Волженкин отмечал, что обращение к налоговому законодательству при уяснении содержания нормы о незаконном предпринимательстве недостаточно корректно, поскольку норма о незаконном предпринимательстве не является налоговым преступлением2.

С учетом указанных обстоятельств нормативистский подход при уяснении сущности дохода как криминообразующего признака неза­ конного предпринимательства неприемлем.

В Большой Российской Энциклопедии доход определен как посту­ пления в виде различных материальных, нематериальных, денежных (в наличной и безналичной формах) и финансовых активов. Доход возникает на различных стадиях воспроизводственного цикла в инсти­ туциональных секторах экономики (к ним относятся: население, госу­ дарство, нефинансовый, финансовый сектора, внешнеэкономическая деятельность) в результате реализации товаров, услуг и других активов, распределительных и не распределительных отношений, трансфертов, платежей по инвестициям и др.3

Доход — чрезвычайно распространенное широко применяемое и в то же время крайне многозначное понятие, употребляемое в разно­ образных значениях. В широком смысле слова обозначает любой при­ ток денежных средств или получение материальных ценностей, обла­ дающих денежной стоимостью4.

1См.: Яни П. Доход от незаконного предпринимательства // Законность. 2000. № 6. С. 35.

2См.: Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999. С. 94.

5 См.: Большая Российская Энциклопедия. Т. 9. М., 2007. С. 306.

4 См.: Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М., 2005. С. 108.

Глава 3

В экономике выделяют доход валовый, валовый скорректирован­ ный, вмененный, временный, национальный, постоянный, распола­ гаемый, факторный1.

Таким образом, для уяснения, в каком смысле применено слово «доход», необходимо рассматривать его вместе с сопровождающим эпитетом или с присоединяемыми к нему разъяснительными словами.

Так, доход компании можно характеризовать как увеличение ее активов и уменьшение обязательств, приводящие к увеличению соб­ ственного капитала. Понятие «доход» применительно к государству в целом (национальный доход), к предприятию, фирме (валовый доход, чистый доход предприятия), к отдельным лицам (денежные доходы населения, реальные доходы граждан, личный доход). Часто употре­ бляемое слово «чистый доход» представляет разность между общим, валовым доходом и затратами материальных ресурсов. В еще более узком смысле чистый доход ассоциируется с прибылью2.

Прибыль — важнейший показатель в деятельности предприятий и банков, часть доходов, которая остается после возмещения текущих затрат и процентов по краткосрочным кредитам3.

Таким образом, понятия «доход» и «прибыль» не являются взаимо­ исключающими, вместе с тем они также не являются тождественными и отличаются оттенками лексического значения.

Можно предположить, что поскольку законодатель в Уголовном кодексе употребляет доход без сопровождающих эпитетов, следова­ тельно, он должен пониматься в широком смысле.

Однако Пленум, давая характеристику методу определения дохода как обстоятельству, с которым уголовный закон связывает наступление уголовной ответственности, фактически свел его определение к поня­ тию валового дохода как совокупной денежной выручке, полученной за период осуществления незаконной предпринимательской деятель­ ности без вычета произведенных лицом расходов.

В литературе высказывается точка зрения, согласно которой термин «доход» необходимо заменить на «валовый доход»4, что также не соот­ ветствует понятию «дохода» в широком смысле.

1См. подробнее: Румянцева Е.Е. Новая экономическая энциклопедия. М., 2005. С. 127.

2См.: Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М., 2005. С. 108.

3См.: Словарь терминов современного предпринимательства/под ред. В.В. Морковкина. М., 2002. С. 188.

4См.: Тюнин В.И. Уголовно-правовая охрана отношений в сфере экономической деятель­ ности: автореф.... докт. юрид. наук. СПб., 2001. С. 24.

Применение признаков незаконного предпринимательства

Поэтому, прежде чем определить качественную (сущностную) и количественную характеристики дохода как признака объективной стороны состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, необ­ ходимо уяснить цель установления законодателем уголовной ответ­ ственности за незаконное предпринимательство.

По точному замечанию Б. В. Волженкина, «всякое предпринима­ тельство контролируется государством путем установления государ­ ственной регистрации, лицензирования отдельных видов деятельно­ сти... Опасность представляет не обогащение предпринимателя, не полученная им прибыль... а то, что он уклоняется от установленного контроля... Размах же, масштабы незаконной... деятельности... опреде­ ляются размером полученных доходов без учета расходов...»1.

Это создает потенциальную угрозу причинения вреда имуществен­ ным и другим правам и законным интересам граждан, организаций или государства, нарушает равноправие субъектов предпринимательской деятельности, правовой порядок в процессе этой деятельности, создает возможность нанесения ущерба нравственности и здоровью людей, обороне страны и безопасности государства. Таким образом, уголовно наказуемой является масштабная незаконная предпринимательская дея­ тельность.

В этой связи принципиальное возражение вызывает позиция неко­ торых авторов, полагающих необходимым полностью исключить понятие «доход» из числа факторов, криминализирующих предприни­ мательскую деятельность2.

Вместе с тем следует отметить, что употребление понятия «доход» не может в полной мере отразить масштабы незаконной предприни­ мательской деятельности, прежде всего, в силу того, что имеет много­ плановое значение, следовательно, постоянно будет вызывать споры о целесообразности его применения как криминообразующего признака незаконного предпринимательства.

Итак, если исходить из того, что масштабы незаконной предпри­ нимательской деятельности законодатель определяет посредством использования термина «доход» в широком смысле слова, то Пленум Верховного Суда РФ его сузил, определив как «валовый доход». Это не может в полной мере отражать масштабы незаконной предприни­ мательской деятельности, поскольку ограничивается только денежной

' См.: Волженкин Б.В. Экономические преступления. СПб., 1999. С. 94-95.

2 См.: Аистова Л.С. Незаконное предпринимательство. СПб., 2002. С. 162 ; Авдеева О.А. Указ. соч. С. 146.

Глава 3

выручкой и не включает получение в результате незаконной предпри­ нимательской деятельности материальных ценностей, как это имеет место при определении дохода в широком смысле.

Например, в ходе проверки магазина, принадлежащего некоему Обществу, был обнаружен факт реализации алкогольной продукции без лицензии. (Общество было лишено лицензии в установленном законом порядке на основании решения арбитражного суда за грубые нарушения действующего законодательства.) Однако Общество про­ должало реализовывать продукцию. В ходе проверки торговой точки Общества было изъято нереализованной продукции на общую сумму 533 тыс. руб.; были также установлены сроки начала незаконной тор­ говли. Кроме того, были изъяты договоры на поставку алкогольной продукции, свидетельствующие о том, что за период осуществления незаконной предпринимательской деятельности Обществу было пере­ дано алкогольной продукции на общую сумму 876 тыс. руб.

По фискальному отчету ККМ (винно-водочного отдела), где велась реализация только алкогольной продукции, зафиксирована сумма 150 тыс. руб. В возбуждении уголовного дела отказано, поскольку доход подтверждается только фискальным отчетом ККМ, изъятая же алкогольная продукция доходом не является'.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о масштабной незаконной предпринимательской деятельности, однако позиция Пленума Верховного Суда РФ не позволяет в данном случае привлечь виновных к уголовной ответственности.

Следует отметить, что влитературе высказана точка зрения, согласно которой такие случаи следует рассматривать как покушение на неза­ конное предпринимательство2. С этим суждением согласиться нельзя по следующим основаниям:

—во-первых, как уже отмечалось, в ст. 171 УК РФ отсутствуют при­ знаки, однозначно свидетельствующие об умышленной форме вины,

вто время как это обстоятельство имеет принципиальное значение для признания преступления неоконченным, коль скоро покушение воз­ можно в преступлениях с прямым умыслом;

—во-вторых, квалификация незаконного предпринимательства как неоконченного преступления оставляет неразрешенным вопрос о раз-

1См.: Форум сотрудников МВД // URL: http://www.police-russia.ru

2См., например: Беларева О.А. Уголовно-правовая характеристика незаконного пред­ принимательства (ст. 171 УК РФ): дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 2005. С. 164-165 ; Тюнин В.И. Конструкция составов преступлений в гл. 22 УК РФ и проблема установления вины // Следователь. 2000. № 9. С. 11.

Применение признаков незаконного предпринимательства

граничении уголовно наказуемого деяния и административного право­ нарушения;

— в-третьих, незаконное предпринимательство является длящимся преступлением'. Поэтапное совершение длящегося преступления невоз­ можно, поскольку момент его окончания связан либо с его пресечением, либо с выполнением нормативно установленных требований ведения предпринимательской деятельности.

Поэтому рекомендации подобного рода дают возможности для слиш­ ком вольного усмотрения и приводят к ошибкам в квалификации.

Таким образом, соглашаясь с позицией законодателя в части крими­ нализации масштабной незаконной предпринимательской деятельно­ сти, следует высказать возражение по поводу использования в этих целях понятия «доход» в конструкции состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, поскольку он в полной мере не отражает сущностную харак­ теристику масштабов незаконной предпринимательской деятельности. Кроме того, предполагается, что в условиях единой правовой системы, в правотворчестве и в правоприменении должно быть использовано еди­ нообразное толкование одних и тех же терминов и понятий. Многоплано­ вое толкование понятия «доход» не позволяет выполнить эту задачу.

Всвязи с этим для отражения в норме о незаконном предприни­ мательстве общественно опасных масштабов преступной деятельно­ сти целесообразно использовать признак «осуществление предприни­ мательской деятельности в крупном размере (особо крупном размере)».

Признак: «...сопряжено с извлечением дохода в крупном размере (особо крупном размере)» — из частей 1 и 2 ст. 171 УК следует исключить.

По мнению автора, признак размеров предпринимательской деятель­ ности определяет достаточный для уголовно-правового реагирования уровень накопления общественной опасности деяния.

Вкачестве критерия масштабности (размера) предприниматель­ ской деятельности предлагается использовать понятие «оборотные средства».

Под оборотными средствами в экономической литературе понима­

ется оборотный капитал, часть средств производства, целиком потре-

' Характеристика незаконного предпринимательства как длящегося преступления является спорным вопросом в научной литературе. Одни авторы относят ст. 171 УК РФ к длящимся преступлениям. См.: Авдеева О.А. Указ. соч. С. 78 ; Аистова Л.С. Квалификация незакон­ ного предпринимательства, предусмотренного ч. 1 ст. 171 УК РФ // Юридический мир. 2006. № 3. С. 23 ; Другие исследователи называют незаконное предпринимательство про­ должаемым преступлением. См., например: Горелов А. Как квалифицировать незаконное предпринимательство // Российская юстиция. 2003. № 12. С. 47.

Глава 3

бляемая в течение производственного цикла, включающая денежную наличность, материалы, сырье, топливо, энергию, полуфабрикаты, зап­ части, орудия труда, относящиеся к малоценным и быстроизнашиваю­ щимся предметам. Стоимость оборотных производственных средств определяется суммированием стоимостей их отдельных видов1.

Таким образом, масштабная деятельность в большей степени спо­ собна влиять на экономические отношения, следовательно, больше нуждается в государственном контроле. Отсюда следует, что бескон­ трольная масштабная предпринимательская деятельность, для осу­ ществления которой вовлечены большие оборотные средства, отлича­ ется повышенной степенью общественной опасности по сравнению с аналогичными административными правонарушениями. В силу своей масштабности она способна причинить больший вред участникам эко­ номических отношений.

Примечательно, что советское уголовное законодательство исполь­ зовало подобную формулировку для определения масштабов незакон­ ной деятельности как конструктивного признака некоторых составов. В частности, ч. 2 ст. 162 УК РСФСР предусматривала ответственность за «занятие промыслом, относительно которого имеется специальное запрещение, совершаемое в значительных размерах...». При этом значи­ тельный размер — вопрос факта, оценивающийся на основе учета ряда обстоятельств: продолжительность запрещенной деятельности, наличие специального оборудования, большое количество изготовленной про­ дукции, полуфабрикатов или сырья, крупная сумма наживы и т.п.2

Таким образом, целесообразно в примечании к ст. 171 УК РФ указать, что под крупным размером незаконной предпринимательской деятельности понимается использование при ее осуществлении оборотных средств на сумму, превышающую 1 млн руб.; особо крупным размером — 6млн руб.

Что касается количественной характеристики крупного размера обо­ ротных средств, справедливости ради следует отметить, что он опреде­ лен достаточно произвольно, как впрочем, и размер крупного (особо) крупного дохода, задолженности, ущерба в примечании к ст. 169 УК РФ. ФЗ РФ от 7 апреля 2010 г., как уже отмечалось, он был увеличен в шесть раз и составляет в настоящее время соответственно 1,5 млн руб. и 6 млн руб.

1См.: Борисов А.Б. Большой экономический словарь. М., 2010. С. 451 ; Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. М., 2006. С. 261-262.

2См.: Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР / под ред. Ю.Д. Северина. М., 1985. С. 331-332.

Применение признаков незаконного предпринимательства

Какие-либо правовые, теоретические либо практические обоснования этого размера отсутствуют. Из пояснительной записки к законопроекту следует, что предложение об увеличении криминообразующих призна­ ков преступлений в сфере экономической деятельности последовало в связи с увеличением в шесть раз количественных показателей условий наказуемости применительно к налоговым преступлениям'.

Эта проблема весьма актуальна, она должна стать основой для само­ стоятельного комплексного исследования не только юридического, но и экономического толка. Автор данной работы перед собой такой задачи не ставила.

Таким образом, подводя итог настоящему параграфу, следует согла­ ситься с мнением разработчиков Концепции модернизации уголов­ ного законодательства в экономической сфере в части недопустимости конструирования диспозиции ст. 171 УК РФ на основе приравнивания дохода от деятельности к реальному ущербу и недопустимости исполь­ зования признака дохода в качестве условия наказуемости. Вместе с тем принципиальное возражение вызывает, во-первых, идея декрими­ нализации незаконного предпринимательства; во-вторых, — суждение о необходимости конструирования составов преступлений в сфере эко­ номической деятельности в рамках материальной конструкции2.

Исходя из того, что уголовно-политическая функция ответствен­ ности за незаконное предпринимательство заключается в уголовноправовом обеспечении государственного контроля над предпри­ нимательской деятельностью, представляется нецелесообразным формулирование состава незаконного предпринимательства в рамках материальной конструкции. Последствия этого преступления не отра­ жают характера его общественной опасности.

Общественная опасность незаконного предпринимательства заклю­ чается в самой его бесконтрольности при условии, что масштабы этой деятельности являются настолько значительными, чтобы она могла угрожать интересам участников экономических отношений, была спо­ собна оказывать дестабилизирующее и дезорганизационное воздей­ ствие на экономику.

' О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации, Уголовно-процес­ суальный кодекс Российской Федерации и в статью 15 Федерального закона «О порядке выезда из Российской Федерации и въезда в Российскую Федерацию»: пояснительная записка к проекту Федерального закона // URL: http://www.consultant.ru

2 См.: Концепция модернизации уголовного законодательства в экономической сфере. М., 2010. С. 55, 67.

Заключение

Подводя итог, представляется необходимым охарактеризовать основные освещенные в ходе настоящего исследования тео­ ретические и практические проблемы, заострить внимание на главных полученных выводах и рекомендациях по совершенствованию законодательства, устанавливающего ответственность за незаконное

предпринимательство.

В целом не вызывает сомнений необходимость криминализации незаконного предпринимательства, поскольку регулирование пред­ принимательской деятельности посредством установления обязатель­ ных требований государственной регистрации и лицензирования обу­ словлено конституционно закрепленной обязанностью государства по обеспечению безопасности как отдельной личности, так общества и государства в целом, которые реализуется властным принуждением государства.

Вместе с тем принципиальные возражения вызывает позиция зако­ нодателя, сконструировавшего ст. 171 УК РФ таким образом, что она не способна передать основную цель криминализации незаконного предпринимательства, которая состоит в пресечении масштабной, не контролируемой государством предпринимательской деятельности, способной в силу этого обстоятельства оказывать дестабилизирующее и дезорганизационное воздействие на экономику в целом. При этом пре­ обладающее значение в пресечении отклоняющегося поведения субъектов должно отдаваться административному законодательству. В сферу же уголовного закона должны попадать исключительные случаи, характе­ ризующиеся злостностью и упорным нежеланием субъекта подчиняться нормативно установленным обязательным требованиям осуществления предпринимательской деятельности.

Таким образом, основные недостатки существующей юридической конструкции ст. 171 УК РФ состоят в следующем:

Во-первых, ст. 171 УК РФ не отражает необходимого дифферен­ цированного подхода к установлению ответственности за нарушения порядка осуществления предпринимательской деятельности, что обу­ словливает трудности в разграничении административного правонару­ шения и уголовно наказуемого деяния, а также свидетельствует в неко­ торых случаях о нарушении принципа экономии репрессии.

Во-вторых, отсутствует необходимая и достаточная степень опреде­ ленности и согласованности в формулировании признаков объектив-

Заключение

ной стороны незаконного предпринимательства, которые заключаются в следующем:

Законодатель фактически уравнял разные по своей социальноправовой природе, характеру и степени общественной опасности при­ знаки (формы) незаконного предпринимательства; отождествил раз­ ные по своему значению понятия «ущерб» и «доход».

В целях преодоления выявленных несогласований и принципи­ альных противоречий в юридической конструкции рассматриваемой уголовно-правовой нормы, устанавливающей ответственность за неза­ конное предпринимательство, и обеспечения возможности достиже­ ния целей уголовно-правового воздействия на отклоняющееся поведе­ ние субъекта предпринимательства предлагаем:

Статью 171 УК РФ изложить в следующей редакции:

«1. Осуществление предпринимательской деятельности в крупном раз­ мере без регистрации или без лицензии в случаях, когда такая лицензия обязательна, а равно осуществление в крупном размере предприниматель­ ской деятельности, зарегистрированной на основании документов, содер­ жащих заведомо ложные сведения, — наказывается...

2. То же деяние:

б) в особо крупном размере...» Примечание. Крупным размером незаконной предпринимательской

деятельности для целей настоящей статьи признается использование при ее осуществлении оборотных средств на сумму, превышающую 1 млн руб.; особо крупным размером — 6 млн руб.

Кроме того, поскольку в настоящее время ч. 4 ст. 14.25 КоАП РФ предусматривает ответственность только должностных лиц, необхо­ димо в санкцию указанной статьи внести соответствующие изменения, устанавливающие ответственность лиц, не обладающих указанным специальным признаком.

Это позволит разграничить административное правонарушение и уголовно наказуемое деяние в форме осуществления в крупном размере предпринимательской деятельности, зарегистрированной на основа­ нии документов, содержащих заведомо ложные сведения. Админи­ стративной ответственности должно подлежать лицо, представившее в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, документы, содержащие заведомо ложную информацию, которая повлекла либо могла повлечь за собой необоснованную регистрацию субъекта предприниматель­ ской деятельности. Это могут быть как руководитель юридического

Заключение

лица, так и учредитель, а также лицо, действующее по доверенности, в то время как уголовной ответственности должно подлежать лицо, фактически осуществляющее масштабную предпринимательскую дея­ тельность, зарегистрированную по подложным документам, которому доподлинно было об этом известно.

Список использованной литературы

Нормативно-правовые акты

1.Конституция Российской Федерации: офиц. текст. М.: ACT, 2010. 63 с.

2.Гражданский кодекс Российской Федерации: офиц. текст. В 4 ч. М.: Гросс-Медиа, 2010. 496 с.

3.Уголовный кодекс Российской Федерации: офиц. текст. М.: Изд-во «Омега-Л», 2010. 192 с.

4.Налоговый кодекс Российской Федерации: офиц. текст. В 2 ч. М.: Изд-во «Юрайт», 2010. 392 с.

5. Кодекс об административных правонарушениях Российской Федерации: офиц. текст. М.: Изд-во «Омега-Л», 2010. 192 с.

6.Градостроительный кодекс Российской Федерации: офиц. текст: М.: Проспект; Кнорус, 2010. 128 с.

7.Об организации страхового дела в Российской Федерации: Феде­ ральный закон РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 (в ред. от 18 июля 2011 г. № 236-ФЗ) // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993.14 января № 2, ст. 56; СЗ РФ. 1998. № 1 . 5 января. Ст. 4; 1999. № 47. 22 ноября. Ст. 5622; 2002. № 12. 25 марта. Ст. 1093; 2002. № 18.6 мая. Ст. 1721; 2003. № 50. 15 декабря. Ст. 4855; 2003. № 50. 15 декабря. Ст. 4858; 2004. № 30. 26 июля. Ст. 3085; 2005. № 10. 7 марта. Ст. 760; 2005.

№30. 25 июля. Ч. 1. Ст. 3101; 2005. № 30. 25 июля. Ч. 1. Ст. 3115; 2007. № 22. 28 мая. Ст. 2563; 2007. № 46. 12 ноября. Ст. 5552; 2007.

№49. 3 декабря. Ст. 6048; 2009. № 44. 2 ноября. Ст. 5172; 2010.

№17. 26 апреля. Ст. 188; 2010. № 31.2 августа. Ст. 4195; 2011. № 30. 25 июля. Ч. 1. Ст. 4584.

8.О государственном регулировании производства и оборота этило­ вого спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции: Феде­ ральный закон от 22 ноября 1995 г. № 171-ФЗ (в ред. от 21 июля 2011 г. № 253-ФЗ) // СЗ РФ. 1995. № 48 27 ноября. Ст. 4553; 1999.

№2 . 11 января. Ст. 245; 2001. № 5 3 . 31декабря.Ч. 1. Ст. 5022; 2002.

№30. 29 июля. Ст. 3026; 2002. № 30. 29 июля. Ст. 3033; 2003. № 47.

24 ноября. Ст. 4586; 2004. № 45. 8 ноября. Ст. 4377; 2005. № 30. 25 июля. Ч. 1.Ст. 3113; 2006. № 3 1 . 3 1 июля. (ч. 1). Ст. 3433; 2006.

№43. 23 октября. Ст. 4412; 2007. № 1 . 1 января. Ч. 1. Ст. 11; 2007.

№17. 23 апреля. Ст. 1931; 2007. № 31. 30 июля. Ст. 3994; 2007.